Uitspraak
Arrest d.d. 23 september 2008
Zaaknummer 107.002.452/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant], h.o.d.n. [het Bouwbedrijf],
gevestigd te Twijzel,
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. N.N. Saro te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 16 januari 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 februari 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 februari 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende grieven, luidt:
''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te vernietigen het vonnis waarvan beroep, en alsnog toe te wijzen de vorderingen zoals opgenomen in de kort geding dagvaarding en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
''In incidenteel appèl:
Het vonnis van 16 januari 2008, gewezen tussen partijen in kort geding, te vernietigen en zich onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van [appellant];
In principaal appèl:
De vorderingen van [appellant] af te wijzen;
Met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide procedures.''
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep af te wijzen onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.''
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel acht grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
in het principaal en incidenteel appel
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van genoemd vonnis van 16 januari 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal deze feiten, voor zover in hoger beroep van belang, hierna verkort weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep alsnog zijn komen vast te staan.
1.1 Partijen hebben in juni 2006 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, uit hoofde waarvan [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] een aanbouw aan de woning van laatstgenoemde heeft gebouwd. De overeengekomen aanneemsom beliep een bedrag van € 18.868,38 (inclusief BTW). In september 2006 is een aanvullende overeenkomst gesloten waarbij [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven voor extra werkzaamheden. Hiermee was een bedrag van € 3.760,63 (inclusief BTW) gemoeid.
1.2 Op de door [geïntimeerde] voor akkoord getekende offertes van [appellant] is vermeld dat op alle offertes en contracten "de AVA" van toepassing zijn. In art. 21 van deze voorwaarden is - voor zover hier van belang - bepaald:
"1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden (...).
2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden."
1.3 [geïntimeerde] heeft de facturen van [appellant] tot een bedrag van € 13.860,47 onbetaald gelaten omdat hij van mening is dat [appellant] bij de uitvoering van de overeenkomsten jegens hem tekortgeschoten is. Bij brief van 7 juni 2007 heeft zijn advocaat de in r.o. 1.1 bedoelde overeenkomsten ontbonden, hetgeen door [appellant] is geaccepteerd.
1.4 Partijen hebben vervolgens in onderling overleg besloten om [betrokkene] van Bouwadvies- en Calculatiebureau [betrokkene] & Woud B.V. tot bindend adviseur te benoemen en hem opdracht te geven om de werkzaamheden van [appellant] te beoordelen en te bepalen wat de waarde is van de verrichte werkzaamheden, zodat vastgesteld kan worden welk bedrag [geïntimeerde] uit hoofde van de verbintenis tot waardevergoeding aan [appellant] is verschuldigd. Hierbij is tevens overeengekomen dat de kosten van [betrokkene] zullen worden betaald door de partij die (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld.
1.5 [betrokkene] heeft op 7 november 2007 zijn (definitieve) rapport uitgebracht. Volgens hem kan de waarde van de reeds gerealiseerde werkzaamheden bepaald worden op een bedrag van € 16.508,83 (exclusief BTW) en kan [geïntimeerde] in verband met nog door hem te verrichten herstel- en afbouwwerkzaamheden zich voor een bedrag van € 5.361,71 op verrekening beroepen. Na aftrek van hetgeen reeds door [geïntimeerde] is betaald, resteert volgens [betrokkene] een bedrag van € 8.003,35 dat [geïntimeerde] nog aan [appellant] moet betalen.
1.6 [appellant] heeft [geïntimeerde] gesommeerd om het hiervoor vermelde bedrag aan hem te betalen. [geïntimeerde] heeft hieraan geen gevolg gegeven.
2. [appellant] vordert in dit kort geding dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van het door [betrokkene] vastgestelde bedrag alsmede tot betaling van de kosten die waren gemoeid met het uitbrengen van het advies van [betrokkene] (een bedrag van
€ 1.547,00).
3. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot betaling van het restant van de aanneemsom afgewezen omdat [appellant] volgens hem onvoldoende heeft onderbouwd welk spoedeisend belang met de toewijzing van deze vordering is gemoeid. Hij heeft daar - onder de vermelding dat deze overwegingen als "ten overvloede" hebben te gelden - aan toegevoegd dat de vordering ook op inhoudelijke gronden afstuit omdat [appellant] zijn recht op integrale betaling van het door [betrokkene] bepaalde bedrag niet in hoge mate aannemelijk heeft gemaakt. Wat betreft de vordering tot betaling van de nota van [betrokkene] is overwogen dat voor toewijzing hiervan evenmin goede grond bestaat.
4. Het hof zal allereerst de grieven in het incidenteel appel bespreken, nu deze grieven de verste strekking hebben.
voorts in het incidenteel appel
5. [geïntimeerde] maakt met grief I bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op de vaststellingsovereenkomst die partijen hebben gesloten de AVA (1992) niet van toepassing zijn. Grief II is gericht tegen het oordeel dat de voorzieningenrechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van [appellant]. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] zijn vordering aanhangig moeten maken bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, nu in art. 21 lid 2 van de AVA is bepaald dat ook geschillen die een uitvloeisel van de aannemingsovereenkomst zijn zullen worden beslecht door arbiters en dus sprake is van een ruim toepassingsbereik van het arbitraal beding. Aangezien de vaststellingsovereenkomst beschouwd kan worden als een uitvloeisel van de aannemingsovereenkomsten heeft de voorzieningenrechter zich, gelet op het arbitraal beding, ten onrechte bevoegd verklaard, aldus [geïntimeerde]. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. Volgens [appellant] komt [geïntimeerde] reeds geen beroep op het arbitraal beding toe omdat hijzelf de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft betwist. [appellant] heeft in dit verband naar voren gebracht dat de advocaat van [geïntimeerde] in zijn brief van 7 juni 2007 aan [appellant] - voor zover hier van belang - heeft geschreven:
"Aangezien mijn cliënte deze AVA 1992 nimmer heeft ontvangen, wijs ik u er op dat indien en voor zover dit aan de orde mocht komen, deze voorwaarden vernietigd zullen worden. Met name wordt nu reeds vernietigd de bepaling omtrent de verschuldigde rente en buitengerechtelijke kosten."
Dit verweer faalt nu uit deze passage niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] betwist dat partijen de AVA 1992 zijn overeengekomen. [geïntimeerde] beroept zich in deze brief immers op een vernietigingsgrond (art. 6:233 aanhef en onder b BW).
7. Wat betreft de vraag of de voorzieningenrechter bevoegd was om kennis te nemen van het geschil overweegt het hof als volgt.
7.1 Vastgesteld moet worden dat partijen ervoor gekozen hebben om - in afwijking van hetgeen zij in het kader van de aannemingsovereenkomsten waren overeengekomen - hun geschil met betrekking tot de vraag welk bedrag [geïntimeerde] na de ontbinding van deze overeenkomsten nog aan [appellant] verschuldigd was, niet voor te leggen aan arbiters, maar aan een bindend adviseur. De gedingstukken bieden naar het voorlopig oordeel van het hof geen enkel aanknopingspunt voor de conclusie dat partijen aan elkaar kenbaar hebben gemaakt en van elkaar hebben begrepen dat het hun bedoeling was om, in het geval een geschil omtrent dat bindend advies zou ontstaan, dát geschil alsnog op de grondslag van art. 21 lid 2 van de AVA aan arbiters voor te leggen. Onder deze omstandigheden gaat het hof er dan ook vanuit dat de overheidsrechter - in dit geval de voorzieningenrechter - met inachtneming van art. 7:904 BW bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De grieven falen derhalve. Dit brengt mee dat hetgeen partijen overigens met betrekking tot dit geschilpunt te berde hebben gebracht, bij gebrek aan belang onbesproken kan worden gelaten.
8. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appel (tarief I, 1,5 punt).
voorts in het principaal appel
9. Grief I is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] zijn spoedeisend belang bij de vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens [appellant] kan een geldvordering in kort geding worden toegewezen wanneer met grote mate van zekerheid vaststaat dat de vordering in de bodemprocedure kans van slagen heeft. In deze zaak is dat het geval: er is over het geschil bij wege van een bindend advies beslist en dat advies moet nageleefd worden. Het spoedeisend belang bestaat eruit dat nog steeds geen uitvoering is gegeven aan het bindend advies, aldus [appellant].
9.1 Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (zie in zoverre recent nog HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153). Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter - naast het spoedeisend belang - voorts moeten onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (onder meer HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). Anders dan [appellant] kennelijk meent vindt de opvatting dat naarmate een vordering aannemelijker is lagere eisen aan het spoedeisend belang kunnen worden gesteld, geen steun in het recht. De vraag of sprake is van voldoende spoedeisend belang is immers, gelet op het vorenstaande, een zelfstandig vereiste, dat los van het al dan niet aannemelijk zijn van de vordering behoort te worden onderzocht.
9.2 Nu [appellant] naar het oordeel van het hof (ook) in hoger beroep niet op toereikende wijze heeft onderbouwd welk spoedeisend belang met de toewijzing van de vorderingen is gemoeid, faalt de grief. De enkele omstandigheid dat een bindend advies niet wordt nageleefd maakt immers nog niet dat het treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad is geïndiceerd.
De slotsom
10. Het falen van grief I brengt mee dat het vonnis reeds uit dien hoofde voor bekrachtiging in aanmerking komt. Gelet hierop behoeven de overige grieven bij gebrek aan belang geen bespreking.
11. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel (tarief I, 3 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op € 1.422,00;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft;
in het principaal appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 406,-- aan verschotten en € 1.896,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Telman en Wissink, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 september 2008 in bijzijn van de griffier.