Uitspraak
Arrest d.d. 7 oktober 2008
Zaaknummer 107.001.732/01 en 107.001.728/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de administratief gevoegde zaken van:
A. zaaknummer 107.001.732 (verder aan te duiden als zaak A)
Taxi Service Kennemerland B.V.,
gevestigd te Haarlem,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Kennemerland,
advocaat: mr. J.V. van Ophem,
tegen
Arriva Personenvervoer Nederland B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Arriva,
advocaat: mr. S.A. Roodhof.
alsmede
B. zaaknummer 107.001.728 (verder aan te duiden als zaak B)
Arriva Personenvervoer Nederland B.V.
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Arriva
advocaat: S.A. Roodhof
tegen
1. Taxi Services Kennemerland B.V,
gevestigd te Haarlem,
hierna te noemen: Kennemerland,
2. Taxicentrale Schoorl B.V.
gevestigd te Heerhugowaard;
hierna te noemen: Schoorl,
geïntimeerden
in eerste aanleg: eiseres in conventie en vereersters in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: Taxi c.s.,
advocaat: mr. J.V. van Ophem
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 april 2006 en 18 oktober 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
De gedingen in hoger beroep
Zaak A
Bij exploot van 17 januari 2007 is door Taxi Service hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Arriva tegen de zitting van 7 maart 2007. Bij herstelexploot van 26 januari 2007 is deze datum gewijzigd in 25 april 2007.
De conclusie van de appeldagvaarding van 17 januari 2007 luidt als volgt:
''[...] bij arrest, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen d.d. 12 april 2006 onder rolnummer 69404 / HA ZA 05-314 en d.d. 18 oktober 2006 onder rolnummer 69404 / HA ZA 05-314 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vordering zal toewijzen, en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
De conclusie van de memorie van grieven d.d. 23 januari 2008, die mede namens Schoorl is genomen, luidt:
''[...] bij Arrest, voorzover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan appèl te vernietigen voorzover daartegen grieven zijn gericht en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appelanten toe te wijzen, zulks onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
Bij deze memorie zijn producties in het geding gebracht.
Bij memorie van antwoord d.d. 28 mei 2008 is door Arriva verweer gevoerd met als conclusie:
''[...] bij arrest, voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, appelanten in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, zulks onder veroordeling van appelanten in de kosten van beide instanties.''
Bij deze memorie zijn producties in het geding gebracht.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Zaak B
Bij exploot van 18 januari 2007 is door Arriva hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 18 oktober 2006 met dagvaarding van Taxi c.s. tegen de zitting van 25 april 2007
Bij herstelexploot van 1 mei 2007 is deze datum gewijzigd in 9 mei 2007.
De conclusie van de memorie van grieven d.d. 3 oktober 2007 luidt:
''[...] bij arrest, voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan appèl te vernietigen voor zover daartegen grieven zijn gericht en -opnieuw rechtdoende- geïntimeerde in hun in eerste aanleg gestelde vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen, zulks onder veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.''
Bij memorie van antwoord d.d. 23 juli 2008 is door Arriva verweer gevoerd met als conclusie:
''[...] bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorbaat, het vonnis waar van appel, voor dit gedeelde van het vonnis te bekrachtigen met veroordeling van appelante in de kosten van het geding, inclusief hoger beroep.''
Tenslotte hebben partijen de - incomplete - stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Zaak A
Kennemerland heeft twee grieven opgeworpen.
Zaak B
Arriva heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de procesdossiers
1. Beide zaken zijn administratief gevoegd. Desondanks is in zaak A op de rolzitting van 11 juni 2008 arrest gevraagd en in zaak B eerst op de rolzitting van 20 augustus 2008. Partijen dienen dan in een dergelijk geval in beide zaken een compleet dossier aan het hof over te leggen. In zaak B hebben evenwel beide partijen ervoor gekozen om van de eerste aanleg uitsluitend de inleidende dagvaarding en het eindvonnis over te leggen. Nu beide zaken thans weer verenigd zijn en het hof, met enig bladerwerk, over een compleet dossier beschikt, zal het hof ervan afzien zaak B ter completering van het dossier aan de advocaten te retourneren.
Ten aanzien van de procespartijen in zaak A
2. In zaak A heeft uitsluitend Kennemerland appel ingesteld. Ten onrechte wordt in de memorie van grieven - en in aansluiting daarop ook in de memorie van antwoord - ook Schoorl als appellant opgevoerd. Schoorl heeft evenwel geen appel ingesteld en kon dat op het moment van het nemen van de memorie van grieven ook niet meer alsnog doen. Het hof merkt Schoorl in zaak A dan ook niet als partij aan.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid in zaak A
3. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 12 april 2006, zodat Kennemerland in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
Ten aanzien van de feiten in beide administratief gevoegde zaken.
4. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 6 (6.1 tot en met 6.4) van genoemd vonnis van 18 oktober 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Korte aanduiding van de geschillen
5. Arriva heeft, na een aanbestedingsprocedure, met de provincie Noord-Holland een overeenkomst gesloten tot het uitvoeren van het openbaar taxivervoer (collectief vraagafhankelijk vervoer) in de regio Zuid-Kennemerland/IJmond. Arriva heeft dit vervoer onderaanbesteed aan een aantal taxibedrijven. In de overeenkomst met Noord-Holland was Arriva een stiptheidspercentage van 92% overeengekomen.
5.1. Kennemerland en Schoorl stellen dat zij een overeenkomst tot het uitvoeren van openbaar Taxivervoer met Arriva hebben gesloten en dat zij uit dien hoofde vorderingen op Arriva hebben van respectievelijk € 202.647,72 en € 43.008,00.
5.2. Arriva stelt dat zij uitsluitend met Schoorl en met de niet in het geding betrokken O-Tax een dergelijke overeenkomst heeft gesloten en voorts dat die taxibedrijven het ook in die overeenkomsten overeengekomen stiptheidspercentage niet hebben gehaald. Volgens Arriva heeft de provincie Noord-Holland wegens het niet halen van het stiptheidspercentage de overeenkomst tot verrichten van openbaar taxivervoer ontbonden per 1 januari 2005 en heeft de provincie vervolgens schadevergoeding geclaimd bij Arriva. De provincie en Arriva hebben de schade begroot op € 450.000. Tenminste dit bedrag claimde Arriva in eerste aanleg van Taxi c.s. Voorts heeft Arriva een beroep op verrekening gedaan met de vorderingen van Taxi c.s.
5.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen Kennemerland en Arriva een overeenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank heeft Kennemerland niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Die beslissing wordt aangevochten in zaak A.
5.4. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de reconventionele vorderingen van Arriva tegen Kennemerland niet kunnen worden toegewezen omdat, volgens Arriva, O-tax het vervoer daadwerkelijk heeft uitgevoerd.
5.5. De rechtbank heeft voorts de reconventionele vorderingen van Arriva tegen Schoorl afgewezen omdat Arriva geen onderscheid had gemaakt tussen Schoorl en O-Tax en Arriva niet had aangetoond dat Schoorl hoofdelijk aansprakelijk was voor tekortkomingen van O-Tax. Op deze grond heeft de rechtbank ook het verrekeningsverweer verworpen. De rechtbank heeft de vordering van Schoorl, als verder onbetwist, toegewezen.
Tegen deze laatste beslissingen richt zich het appel in zaak B.
Zaak A
Met betrekking tot grief 1
6. Deze grief betreft de kernvraag in deze procedure, namelijk of Kennemerland partij is geworden bij de onderaanbestedingsovereenkomst van Arriva met een aantal taxibedrijven.
7. De constatering van de rechtbank dat Kennemerland had erkend dat Arriva O-Tax oorspronkelijk (met Schoorl) als vervoerder heeft benaderd voor het uitvoeren van het openbaar taxivervoer, is in appel niet aangevochten. Dat O-Tax en Schoorl de oorspronkelijke wederpartijen waren bij de onderaanbestedingsovereenkomst blijkt ook afdoende uit de als productie 1 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie overgelegde brief met als bijlage de conformiteitenlijst d.d. 26 februari 2004.
De te beantwoorden vraag is of Kennemerland nadien partij is geworden bij deze overeenkomst, al dan niet in plaats van O-Tax.
8. Het hof overweegt dat Kennemerland in haar memorie van grieven ervan lijkt uit te gaan dat Kennemerland, door contractsovername, in plaats van O-Tax partij bij de overeenkomst is geworden. Voor contractsovername is opgrond van artikel 6:159 BW Pro, eerste lid, een akte tussen de contractspartij en de overnemende partij noodzakelijk, evenals instemming van de wederpartij. Een dergelijke akte, opgemaakt tussen O-Tax en Kennemerland, is niet overgelegd. Evenmin is gesteld dat een dergelijke akte is opgesteld. Daarop strandt de grief reeds, voor zover die uitgaat van contractsoverneming.
9. Voor zover Kennemerland aan haar stellingen geacht moet worden ook de toetreding van Kennemerland aan de overeenkomst tussen Arriva en O-Tax/Schoorl ten grondslag te hebben gelegd, overweegt het hof dat ook voor een dergelijke toetreding de instemming van Arriva vereist is. De enkele wetenschap bij Arriva dat het de bedoeling van haar wederpartijen was dat Kennemerland een gedeelte van het openbaar taxivervoer zou gaan uitvoeren, is onvoldoende om Kennemerland als partij bij de overeenkomst aan te merken. Voor zover Kennemerland getuigenbewijs heeft aangeboden van het feit dat Arriva van deze bedoeling van de hiervoor genoemde taxibedrijven op de hoogte was, passeert het hof deze bewijsaanboden als niet ter zake doend.
10. Slechts indien Arriva expliciet dan wel stilzwijgend met de toetreding van Kennemerland zou hebben ingestemd, kan Kennemerland als partij worden aangemerkt. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien Arriva herhaaldelijk nota's van Kennemerland betreffende het openbaar taxivervoer zou hebben betaald, gelijk Kennemerland stelt. Arriva heeft expliciet betwist betalingen aan Kennemerland te hebben gedaan en heeft bij de memorie van antwoord als productie 3 een overzicht van facturen betalingen aan O-Tax overgelegd.
Het hof zal, alvorens op dit punt verder te beslissen, Kennemerland in de gelegenheid stellen bij akte op deze productie te reageren en schriftelijk bewijs te leveren voor haar stelling dat Arriva meerdere op naam van Kennemerland gestelde facturen betreffende het openbaar taxivervoer in de regio Zuid-Kennemerland IJmond heeft betaald. Arriva zal op die akte mogen reageren.
11. Het hof zal de overige grieven, die alle voortbouwen op de stelling dat Kennemerland partij was bij de overeenkomst, aanhouden tot na deze
aktewisseling.
Zaak B
Het belang van Arriva bij haar appel tegen Kennemerland
12. Arriva heeft haar appel mede gericht tegen Kennemerland. De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat Kennemerland geen partij is bij de overeenkomst met Arriva. Dit - door Arriva uitgelokte - oordeel wordt door Arriva in appel niet bestreden. Zij richt haar grieven uitsluitend tegen de tegen haar uitgesproken veroordeling ten gunste van Schoorl.
Het hof constateert dat Arriva geen belang heeft bij haar appel ingesteld tegen Kennemerland. Het hof zal haar dan ook in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
13. In grief I stelt Arriva dat de rechtbank ten onrechte haar vordering op Schoorl heeft afgewezen evenals haar beroep op verrekening, omdat zij geen onderscheid had gemaakt tussen Schoorl en O-Tax. Volgens Arriva heeft zij in haar producties 9 en 16 dit onderscheid wel degelijk gemaakt.
14. Het hof overweegt dat Arriva in de procedure in eerste aanleg aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding van Schoorl en O-Tax gezamenlijk. In appel handhaaft zij dit standpunt (zie punt 16 van de MvG waar zij aanspraak maakt op € 450.000 van O-Tax en/of Schoorl). Een uitsplitsing van dit bedrag tussen hetgeen Schoorl schuldig zou zijn en hetgeen O-Tax Arriva zou moeten betalen, is noch in eerste aanleg, noch in appel gegeven. Anders dan Arriva betoogt, bevatten de door haar genoemde bijlagen geen financiële uitsplitsing van de vordering over beide taxibedrijven. Dat en waarom beide bedrijven hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor dit bedrag is evenmin behoorlijk gesteld.
15. In de toelichting op grief II betoogt Arriva dat haar vordering op Schoorl in ieder geval meer bedraagt van € 43.008. Het hof overweegt dat elke nadere onderbouwing voor deze stelling ontbreekt. Het had op de weg van Arriva gelegen, gelet op de niet mis te verstane vingerwijzing die de rechtbank in haar vonnis had verstrekt, om in appel met een deugdelijke onderbouwing voor deze stelling te komen. Arriva heeft daartoe niet eens een poging gedaan. Dat wellicht niet valt uit te sluiten dat Arriva een vordering van tenminste dit bedrag op Schoorl heeft, is beslist onvoldoende om haar beroep op verrekening toe te kunnen wijzen.
16. Beide grieven missen doel. Daarmee is ook het lot van grief III, die zich tegen de proceskostenveroordeling richt, bezegeld.
De slotsom
Zaak A
17. Het hof zal Kennemerland niet ontvankelijk verklaren in haar appel gericht tegen het tussenvonnis en voor het overige de zaak naar de rol verwijzen opdat Kennemerland een akte neemt als hiervoor onder 10 omschreven. Het hof zal alle verdere beslissingen aanhouden.
Zaak B
18. Het hof zal Arriva niet-ontvankelijk verklaren in haar appel gericht tegen Kennemerland. Voor het overige zal het hof het vonnis, voor zovel in appel door Arriva aangevochten, bekrachtigen onder veroordeling van Arriva in de kosten. Het hof zal het geliquideerde salaris voor de advocaat begroten op 1 punt naar tarief IV.
De beslissing
Het gerechtshof:
zaak A (zaaknummer 107.001.732):
verklaart Kennemerland niet-ontvankelijk in haar appel, gericht tegen het tussenvonnis van 12 april 2006;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 november 2008 opdat Kennemerland een akte neemt als omschreven in rechtsoverweging 10;
houdt iedere verdere beslissing aan;
zaak B (zaaknummer 107.001.728):
verklaart Arriva niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen Kennemerland;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen Arriva en Schoorl;
veroordeelt Arriva in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Taxi c.s. tot aan deze uitspraak op € 1.290,-- aan verschotten en € 1631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.