Uitspraak
Parketnummer: 24-001232-07
Parketnummer eerste aanleg: 17-880372-06
Arrest van 28 november 2008 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 3 mei 2007 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1974] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
thans verblijvende in P.I. Noord - De Grittenborgh te Hoogeveen,
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen.
Gebruik van het rechtsmiddel
De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen, opnieuw recht zal doen, het verdachte primair tenlastegelegde bewezen zal verklaren en hem ter zake zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd voor de duur van twee jaren.
Voorts heeft de advocaat-generaal de tenuitvoerlegging gevorderd van een gevangenisstraf voor de duur van een maand, de verdachte voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Leeuwarden van 15 september 2005.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Hieronder is opgenomen de inhoud van de tenlastelegging, zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding. De advocaat-generaal heeft ter zitting gevorderd dat die tenlastelegging in zoverre wordt gewijzigd dat aan het tenlastegelegde een subsidiair feit wordt toegevoegd. Het hof heeft ter terechtzitting de tenlastelegging gewijzigd overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal.
Aan verdachte is (na die wijziging) tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 9 december 2006,
te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente],
door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of
(een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het
plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en),
bestaande uit het betasten van de billen en/of de anus, althans het ontblote
(onder)lichaam van die [slachtoffer]
en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en)
en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat
verdachte (onder meer)
-zich (door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming) in de woning
en vervolgens in de slaapkamer van voornoemde [slachtoffer] heeft begeven
en/of
-zich (vervolgens) gedurende meerdere uren in die woning heeft opgehouden,
en/of (daarbij) die [slachtoffer] (gedurende langere tijd en/of op zeer
dwingende en/of agressieve wijze) heeft ondervraagd en/of toegesproken
(zulks terwijl die [slachtoffer], hem, verdachte, meermalen te kennen had
gegeven dat hij die woning moest verlaten, althans weg moest gaan)
en/of
-meermalen, althans éénmaal, de (GSM-)telefoon van die [slachtoffer] heeft
(af)gepakt (teneinde die [slachtoffer] te beletten te bellen)
en/of
-(vervolgens) die [slachtoffer] (met kracht) bij haar lichaam heeft vastgepakt
en/of (vervolgens) zijn, verdachtes, hand(en) (gedurende enige tijd) op/tegen
de mond van die [slachtoffer] heeft gedrukt/gehouden
en/of
-de (jogging)broek en/of de onderbroek van die [slachtoffer] naar beneden
en/of uit heeft getrokken
(en welke bovengenoemde handelingen verdachte heeft gepleegd terwijl hij onder
invloed was [van drugs] en/of zulks terwijl die [slachtoffer] [hoog] zwanger
was en/of zulks terwijl die [slachtoffer] op de hoogte was van zijn,
verdachtes, agressieve en/of gewelddadige verleden)
althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 9 december 2006, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], [slachtoffer] door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en), gericht tegen die [slachtoffer], wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden, te weten het betasten van de billen en/of de anus, althans het ontblote
(onder)lichaam van die [slachtoffer] en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en)
en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat
verdachte (onder meer)
-zich (door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming) in de woning en vervolgens in de slaapkamer van voornoemde [slachtoffer] heeft begeven en/of
-zich (vervolgens) gedurende meerdere uren in die woning heeft opgehouden, en/of (daarbij) die [slachtoffer] (gedurende langere tijd en/of op zeer dwingende en/of agressieve wijze) heeft ondervraagd en/of toegesproken (zulks terwijl die [slachtoffer], hem, verdachte, meermalen te kennen had gegeven dat hij die woning moest verlaten, althans weg moest gaan) en/of
-meermalen, althans éénmaal, de (GSM-)telefoon van die [slachtoffer] heeft (af)gepakt (teneinde die [slachtoffer] te beletten te bellen) en/of
-(vervolgens) die [slachtoffer] (met kracht) bij haar lichaam heeft vastgepakt en/of (vervolgens) zijn, verdachtes, hand(en) (gedurende enige tijd) op/tegen de mond van die [slachtoffer] heeft gedrukt/gehouden en/of
-de (jogging)broek en/of de onderbroek van die [slachtoffer] naar beneden en/of uit heeft getrokken
(en welke bovengenoemde handelingen verdachte heeft gepleegd terwijl hij onder invloed was [van drugs] en/of zulks terwijl die [slachtoffer] [hoog] zwanger was en/of zulks terwijl die [slachtoffer] op de hoogte was van zijn, verdachtes, agressieve en/of gewelddadige verleden).
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat:
hij op 9 december 2006, te [plaats], in de gemeente [gemeente], door geweld of andere feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen,
bestaande uit het betasten van de billen en de anus, van die [slachtoffer]
en bestaande dat geweld of die andere feitelijkheden hierin dat verdachte
- zich door middel van inklimming in de woning van voornoemde [slachtoffer] heeft begeven en
- zich vervolgens gedurende meerdere uren in die woning heeft opgehouden, en daarbij die
[slachtoffer] gedurende langere tijd en/of op zeer dwingende en/of agressieve wijze heeft
ondervraagd en/of toegesproken, zulks terwijl die [slachtoffer], hem, verdachte, meermalen te
kennen had gegeven dat hij die woning moest verlaten en
- meermalen de (GSM-)telefoon van die [slachtoffer] heeft afgepakt (teneinde die [slachtoffer]
te beletten te bellen) en
- die [slachtoffer] bij haar lichaam heeft vastgepakt en vervolgens zijn, verdachtes, hand
gedurende enige tijd) op/tegen de mond van die [slachtoffer] heeft gedrukt/gehouden en
- de (jogging)broek en de onderbroek van die [slachtoffer] naar beneden heeft getrokken
welke bovengenoemde handelingen verdachte heeft gepleegd terwijl hij onder invloed was [van
drugs] en zulks terwijl die [slachtoffer] [hoog] zwanger was en die [slachtoffer] op de
hoogte was van zijn, verdachtes, agressieve en/of gewelddadige verleden.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Overweging ten aanzien van het bewijs
Met betrekking tot het bewijs gaat het hof uit van de volgende feitelijke gang van zaken.
Verdachte heeft zich in de nacht van 9 december 2006 via een dakraam toegang verschaft tot de woning van aangeefster [slachtoffer], die zwanger was van verdachte (de bevalling heeft de dag erop plaatsgevonden). Aangeefster is daarop wakker geschrokken, heeft het bed verlaten en heeft verdachte in de richting van de voordeur geduwd.
Zij had aan zijn ogen gezien dat hij drugs had gebruikt (ter zitting heeft verdachte verklaard dat hij stijf van de speed stond en als gevolg daarvan paranoïde was). Aangeefster, die wist dat verdachte onder invloed van verdovende middelen gewelddadig kon zijn, is bang geworden, geeft gegild en op de ramen gebonkt. Verdachte heeft haar daarop bij haar mond vastgepakt om haar het gillen te beletten.
Verdachte verkeerde in de veronderstelling dat aangeefster was vreemdgegaan. Hij heeft haar daar naar gevraagd en toen zij daarop ontkennend antwoordde, heeft hij haar broek en onderbroek naar beneden getrokken om te kijken of zij seks met een ander had gehad. Aangeefster heeft gezien en gevoeld dat verdachte met zijn hand aan haar kruis zat en daarbij haar billen en anus aanraakte. Zij was bang dat zij door verdachte verkracht zou worden en voelde zich zwaar vernederd door deze handelingen.
Verdachte is ongeveer 3 uren in de woning en in haar directe nabijheid verbleven. Zij heeft hem steeds weer gevraagd weg te gaan. Hij hield de controle over haar en heeft tot drie keer toe de gsm van haar afgepakt. Pas toen zij verdachte in zijn auto hoorde wegrijden, durfde ze de deur van haar woning te sluiten.
Verdachte is in eerste aanleg van het hem ten laste gelegde vrijgesproken omdat de rechtbank van oordeel was dat er geen sprake was van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr).
De rechtbank heeft in het vonnis overwogen: 'Onder ontuchtige handelingen dienen te worden verstaan handelingen van seksuele aard in strijd met de in onze samenleving heersende sociaal-ethische opvattingen. Daarbij is (...) de bedoeling van de dader doorslaggevend'. De rechtbank heeft zich hierbij beroepen op een uitspraak van de Hoge Raad van 11 december 2001 (NJ 2002,61).
Nu - kort samengevat - verdachtes wil en handelingen niet waren gericht op contact van seksuele aard was er, naar het oordeel van de rechtbank, geen sprake van ontuchtige handelingen in de zin van artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr).
De advocaat-generaal heeft - kort samengevat - aangevoerd (eveneens verwijzend naar HR d.d. 11 december 2001, NJ 2002,61) dat de achtergrond van artikel 246 Sr Pro, te weten bescherming van de seksuele integriteit van personen tegen een gedwongen inbreuk daarop, betrokken dient te worden bij de beoordeling of sprake is van ontucht. In zijn visie was er, nu verdachte de situatie domineerde en bepaalde wat er gebeurde, bij aangeefster geen sprake van seksuele zelfbeschikking. Naar zijn opvatting krijgen handelingen van seksuele aard hun ontuchtig karakter eerst of juist doordat iemands recht op seksuele zelfbeschikking wordt geschonden. In zijn visie zijn de begeleidende omstandigheden bepalend voor de vraag of een seksuele gedraging moet worden aangemerkt als een ontuchtige handeling.
De raadsman heeft vrijspraak bepleit, aanvoerend dat de bedoeling van de verdachte doorslaggevend dient te zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ontucht. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van het onderhavige artikel (kamerstukken 1988/1989, 20930, nr. 3), NLR aantekening 5 bij artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht en de jurisprudentie (LJN AZ5404 en BA8194).
Het hof overweegt het volgende.
De Memorie van Antwoord (kamerstukken 1988-1989, 20930, nr. 5, p. 4-5) vermeldt: 'het doel van de zedelijkheidswetgeving is het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment, dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. Tot de eerste categorie behoren degenen, die in het algemeen wel in staat zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen, doch op een bepaald moment niet, bijvoorbeeld omdat geweld wordt gebruikt'.
Het hof is van oordeel dat, nu verdachte [slachtoffer] heeft betast teneinde te controleren of zij seks had gehad met een derde, verdachtes handelen is begaan vanuit een seksuele context en als zodanig is aan te merken als seksuele gedraging.
Gelet op het doel van de zedelijkheidswetgeving en gezien de aard van de door de verdachte gepleegde seksuele handelingen, de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd en het feit dat hij [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van die seksuele handelingen, is het hof van oordeel dat deze seksuele handelingen zijn aan te merken als ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 Sr Pro.
Namens verdachte is aangevoerd dat hij met zijn handelen geen ontuchtige intentie heeft gehad en dat die intentie bepalend dient te zijn voor de vraag of er sprake is geweest van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 Sr Pro.
Hoewel er handelingen bestaan die naar hun uiterlijke verschijningsvorm een ontuchtige indruk maken, maar dat bij nader inzien, vanwege bijzondere omstandigheden, niet blijken te zijn, zoals bij bepaalde medische handelingen en handelingen ter uitvoering van of op basis van een wettelijk voorschrift, zoals visitatie in bijvoorbeeld een Penitentiaire Inrichting, is van dergelijke bijzondere omstandigheden in dit geval geen sprake.
De enkele stelling van verdachte dat hij geen ontuchtige intentie had kan niet leiden tot de conclusie dat er geen sprake was van ontuchtige handelingen.
Het namens verdachte gevoerde verweer wordt mitsdien verworpen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
primair: feitelijke aanranding van de eerbaarheid.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft bij het bepalen van de straf gelet op de aard en de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Het hof heeft in het bijzonder gelet op het navolgende.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Hij is op 9 december 2006 onder invloed van verdovende middelen de woning van zijn hoogzwangere vriendin [slachtoffer] binnengedrongen en heeft haar, door onder meer constant in haar nabijheid te blijven, haar gsm af te pakken en zijn hand voor haar mond te houden, belet hulp in te schakelen. Omdat hij vermoedde dat zij was vreemdgegaan, heeft hij haar broek en onderbroek uitgetrokken en haar billen en anus betast. Verdachte heeft door zijn handelen een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit van destijds hoogzwangere [slachtoffer]. Bovendien vond het misbruik in de nachtelijke uren in haar woning plaats, een plek waar zij zich bij uitstek veilig zou moeten kunnen voelen. Verdachtes gedrag en zijn handelingen moeten als bijzonder vernederend voor [slachtoffer] zijn ervaren.
Uit het onderzoek ter zitting van het hof is verder gebleken dat verdachte zich in de periode van op 9 december 2007 nog aan een ander - ad informandum gevoegd - strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Dit ad informandum gevoegde strafbare feit, dat ter zitting van het hof door verdachte is erkend als door hem te zijn begaan, zal het hof meewegen in de aan hem op te leggen straf. Daarmee is het feit afgedaan.
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de omtrent verdachte opgemaakte rapporten van VNN d.d. 19 december 2006, 19 maart 2007 en met name van 19 april 2007 en 30 mei 2007. Daarin komt het beeld naar voren dat verdachte heeft geïnvesteerd in de hulpverlening om zijn verslavingsproblematiek aan te passen. Dit beeld van verdachte is ter zitting aannemelijk gebleken. Verdachte heeft voorzichtig een stap in de goede richting gezet, maar dient zich er niettemin bewust van te zijn dat hij, onder meer vanwege geconstateerde terugvallen, nog een lange weg heeft te gaan.
In de persoon en de ontwikkeling van verdachte zoals hiervoor - in het kort - beschreven ziet het hof aanleiding een gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm op te leggen, met als bijzondere voorwaarde toezicht van de reclassering. Deze straf is mede bedoeld om verdachte van het opnieuw begaan van strafbare feiten te weerhouden en hem ervan te laten doordringen dat hij dient te blijven investeren in hulpverlening, onder meer met betrekking tot het oplossen van zijn verslavingsproblematiek.
Anders dan de advocaat-generaal kan naar het oordeel van het hof echter niet worden volstaan met oplegging van slechts een voorwaardelijke gevangenisstraf. Met name gelet op de ernst van het feit en het vernederende karakter ervan is het hof van oordeel dat naast een voorwaardelijke gevangenisstraf hem een werkstraf van na te melden duur dient te worden opgelegd. Daarbij heeft het hof betrokken een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 15 juni 2008, waaruit blijkt dat verdachte in het verleden is veroordeeld wegens strafbare feiten, doch geen soortgelijke delicten als het onderhavige.
Tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Leeuwarden van 15 september 2005 veroordeelde veroordeeld tot (onder meer) een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden straf, waarvan 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Uit het onderzoek ter zitting van het hof is gebleken dat het vonnis onherroepelijk is geworden op 30 september 2005 en dat de proeftijd eveneens op die dag is ingegaan.
De officier van justitie heeft op 22 maart 2007 gevorderd dat last zal worden gegeven tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk opgelegde deel van de gevangenisstraf, om reden dat veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd heeft schuldig gemaakt aan het tenlastegelegde feit.
Gelet op hetgeen ter terechtzitting van het hof naar voren is gekomen en mede gelet op de voor het onderhavige feit opgelegde straf, acht het hof geen termen aanwezig voor het geven van een last tot tenuitvoerlegging. Het hof zal de vordering tot tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf afwijzen en de bij het vonnis gestelde proeftijd verlengen met 1 jaar.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 14f, 22d, 22c (oud), 63 (oud) en 246 van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte primair ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van zes maanden;
beveelt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, of de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd;
veroordeelt verdachte tevens tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderdtwintig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van zestig dagen zal worden toegepast;
stelt als bijzondere voorwaarde:
dat de veroordeelde zich zal stellen onder toezicht van de Stichting Reclassering Nederland en zich zal gedragen naar de aanwijzingen van die instelling;
draagt genoemde instelling op de veroordeelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen;
bepaalt dat dit toezicht door genoemde instelling reeds tijdens de proeftijd kan worden beëindigd;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de voormelde werkstraf geheel in mindering wordt gebracht, berekend naar de maatstaf van twee uren werkstraf per dag;
wijst af de vordering tot tenuitvoerlegging van de de veroordeelde voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige kamer te Leeuwarden van 15 september 2005;
verlengt de bij dit vonnis gestelde proeftijd met een jaar.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. O. Anjewierden, voorzitter, mr. S. Zwerwer en
mr. J.J. Beswerda, in tegenwoordigheid van mr. I.N. Koers als griffier, zijnde
mr. Beswerda voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.