Uitspraak
Arrest d.d. 2 december 2008
Rolnummer 107.001.491/01 (0700010)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Laboratory Glass Specialists B.V.,
gevestigd te Ubbena,
hierna te noemen: LGS,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats appellant],
hierna te noemen: [appellant 2],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: LGS c.s.,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Op- en Overslag Hoogeveen B.V. ,
gevestigd te Hoogeveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: OOH,
advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 oktober 2004 en 23 augustus 2006 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 november 2006, hersteld bij exploot van 14 december 2006, is door LGS c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 23 augustus 2006 met dagvaarding van OOH tegen de zitting van 10 januari 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan hoger beroep te vernietigen en geïntimeerde te veroordelen om al datgene dat appellanten hebben voldaan en hebben verricht ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 23 augustus 2006, bekend onder zaaknummer 47995 / HA ZA 04-628, terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling, en de zaken die door appellanten in het kader van de ontruiming zijn meegenomen terug te nemen binnen veertien dagen na het wijzen van uw arrest althans binnen een door uw Gerechtshof te bepalen termijn, met veroordeling van geïntimeerde van de kosten in beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door OOH verweer gevoerd met als conclusie:
''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen door de rechtbank Assen onder zaaknummer 47995 op 23 augustus 2006 gewezen vonnis, voor zoveel nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure.''
Voorts hebben LGS c.s. een akte genomen en heeft OOH een antwoordakte genomen
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
LGS c.s. hebben in totaal eenentwintig grieven opgeworpen, genummerd 1a en 1b, 2a en 2b, 3, 4, 5a t/m 5g, 6a en 6b, 7a en 7b, 8, 9a t/m 9c.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.26) van het bestreden vonnis d.d. 23 augustus 2006 is, behoudens de grieven 1a en 1b, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven 1a en 1b zal worden overwogen.
2. Met inachtneming van het vorenoverwogene, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1. OOH heeft krachtens een vonnis van de rechtbank te Assen, sector kanton, locatie Meppel, d.d. 13 februari 2003 een vordering jegens Laboratory Glass Specialists B.V. (voorheen geheten: [persoonsnaam appellant 2] Beheer B.V.), hierna aan te duiden als: LGS (oud), van welke vennootschap [appellant 2] bestuurder was.
2.2. Tussen partijen kan er als vaststaand van worden uitgegaan dat [appellant 2] de van belang zijnde activa uit deze vennootschap heeft gehaald en vervolgens de onderneming onder dezelfde naam in een nieuwe vennootschap heeft voortgezet (hierna aan te duiden als: LGS).
2.3. OOH vordert thans dat LGS wordt veroordeeld tot nakoming van de niet door LGS (oud) nagekomen veroordeling op basis van 'vereenzelviging' met LGS (oud), althans tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Voorts vordert OOH (hoofdelijke) veroordeling van [appellant 2] tot schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Tevens vordert OOH een verklaring voor recht dat LGS de koopsom voor de aan haar overgedragen activa verschuldigd is aan LGS (oud).
2.4. De rechtbank heeft LGS en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de door OOH gevorderde bedragen.
3. Grief 1a houdt in dat de rechtbank niet alle relevante feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel. Voorts klaagt de grief erover dat de rechtbank niet een volledig en/of juist beeld heeft gehad van de in casu relevante feiten en omstandigheden.
4. Het hof stelt voorop dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
5. Met betrekking tot rechtsoverweging 2.4, waarin de rechtbank overweegt dat de continuering van de hypothecaire inschrijving ad f. 1.100.000,00 is geschied als meerdere zekerheid voor de verplichtingen uit hoofde van financieringen, borgstellingen van [appellant 2] jegens de ING-Bank (hierna: ING), betogen LGS c.s. dat de borgstelling en de verstrekte zekerheden uitsluitend ten behoeve van LGS (oud) zijn verstrekt, ter zake waarvan zij ook bewijs aanbieden.
5.1. Het hof zal er dan ook niet op voorhand als vaststaand van uitgaan dat de continuering van genoemde hypothecaire zekerheid mede is geschied met het oog op andere verplichtingen van [appellant 2] jegens ING.
5.2. In zoverre slaagt grief 1a.
6. Met betrekking tot rechtsoverweging 2.13, waarin de rechtbank overweegt dat de overdrachtswaarde van de voorraden en de debiteuren niet in de jaarrekening 2003 is vermeld, voeren LGS c.s. aan dat de heer [registeraccountant], registeraccountant, de waarde daarvan per 31 december 2003 heeft begroot op een bedrag van € 104.918,00. LGS bieden aan de heer [registeraccountant] over zijn verklaring te doen horen.
6.1. Nu OOH de door [registeraccountant] begrote waarde ad € 104.918,00 gemotiveerd betwist, zal het hof niet op voorhand als vaststaand van de door LGS c.s. gestelde waarde uitgaan.
6.2. Waar de grief niet bestrijdt dat de overdrachtswaarde niet in de jaarrekening is vermeld, mist zij in zoverre doel.
7. Grief 1b houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.13 ten onrechte heeft overwogen dat de koopprijs voor de activatransactie niet feitelijk door LGS aan LGS (oud) noch aan [appellant 2] is voldaan. Volgens LGS c.s. is de koopprijs voor de activa voldaan door de vastgestelde waarde van de activa in mindering te laten komen op de openstaande schuld van LGS (oud) aan [appellant 2]. LGS (oud) kon bevrijdend voldoen door op aanwijzing van [appellant 2] de activa aan [persoonsnaam appellant 2] Holding B.V., later omgedoopt in LGS, te leveren.
8. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door LGS c.s. gestelde gang van zaken erop neerkomt dat LGS de koopprijs voor de activa feitelijk niet aan LGS (oud) noch aan [appellant 2] heeft betaald, doch dat LGS (oud) haar schuld aan [appellant 2] heeft voldaan door - met instemming van [appellant 2] - de activa aan LGS over te dragen.
9. Grief 1b faalt derhalve.
10. De grieven 2a t/m 6b hebben betrekking op de rechtsoverwegingen die de rechtbank in rechtsoverweging 5.12 tot de conclusie hebben gebracht dat LGS en [appellant 2] uit hoofde van onrechtmatige daad gehouden zijn de door OOH geleden schade te vergoeden. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.
11. Het hof stelt voorop dat LGS c.s. geen grief hebben opgeworpen tegen het in rechtsoverweging 5.5 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van de rechtbank dat wetenschap en intenties van [appellant 2] en LGS (oud) worden toegerekend aan LGS, zodat het hof hiervan in hoger beroep heeft uit te gaan.
12. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheden van het geval het vermoeden rechtvaardigen dat [appellant 2] de activa en bedrijfsactiviteiten van LGS (oud) naar LGS, heeft overgeheveld - en vervolgens de aandelen van LGS (oud) aan [betrokkene] heeft overgedragen - met als doel de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers zoals OOH op zijn BV te verijdelen en aldus OOH aan [betrokkene] en diens BV uit te leveren, hetgeen resulteert in het bewijsvermoeden dat aan de zijde van [appellant 2] als bestuurder van LGS (oud) sprake was van betalingsonwil c.q. dat [appellant 2] bewust een toestand heeft bewerkstelligd die betaling door LGS (oud) aan OOH verhindert. Het hof verenigt zich wat dit betreft met de motivering van de rechtbank in rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis en voegt daar nog het volgende aan toe.
12.1. Nog daargelaten dat OOH forse vraagtekens plaatst bij de hoogte van de koopsom voor de activa, welke vraagtekens het hof voorshands niet ongegrond voorkomen, heeft LGS, zoals hiervoor naar aanleiding van grief 1b is overwogen, deze koopprijs niet aan LGS (oud) (en evenmin aan [appellant 2]) betaald. Door de activatransactie voldeed LGS (oud) aan de schuld die zij jegens [appellant 2] in privé had. Deze omstandigheid biedt naar het oordeel van het hof mede grond voor het bewijsvermoeden dat de activatransactie ertoe strekte om (onder meer) OOH als schuldeiser te benadelen. OOH kan zich immers niet verhalen op een afgenomen schuld van LGS (oud) aan [appellant 2], terwijl zij zich op de overgedragen activa wel had kunnen verhalen.
12.2. Bovendien stellen LGS c.s. zich - ook in hoger beroep - op het standpunt dat wat [appellant 2] betreft [betrokkene] de problemen met de na de activatransactie overgebleven schuldeisers, waaronder OOH, mocht oplossen (memorie van grieven sub 27 en 47). Weliswaar grieven LGS c.s. (grief 2a) tegen het oordeel van de rechtbank dat (onder meer) uit deze omstandigheid de betalingsonwil van [appellant 2] kan worden afgeleid, maar het hof is met de rechtbank van oordeel dat bedoelde omstandigheid wel degelijk bijdraagt aan het onderhavige bewijsvermoeden.
12.3. Ten slotte stellen LGS c.s. zelf met zoveel woorden dat [appellant 2] zijn eigen belang als privé-schuldeiser heeft veiliggesteld, waarna andere, concurrente schuldeisers, zoals OOH, niet meer voldaan konden worden. Weliswaar voeren LGS c.s. aan dat [appellant 2] dit niet als bestuurder heeft gedaan (memorie van grieven sub 37), maar het hof is van oordeel dat het aldus handelen door [appellant 2], die zoals hijzelf stelt twee petten ophad: die van schuldeiser en die van statutair bestuurder, het vermoeden rechtvaardigt dat hij de andere schuldeisers, waaronder OOH, heeft willen benadelen.
13. Gelet op vorenbedoeld bewijsvermoeden, ligt het op de weg van LGS c.s. om feiten en omstandigheden te stellen die, indien bewezen, dit bewijsvermoeden ontkrachten.
13.1. LGS c.s. stellen in dit verband dat [appellant 2] in twee fases de gehele kredietfaciliteit van LGS (oud) bij ING ten bedrage van in totaal € 567.225,27 heeft afgelost, waarna hij voor dit gehele bedrag is gesubrogeerd in de vordering van ING op LGS (oud) met bijbehorende zekerheidsrechten.
13.2. Voorst stellen zij dat de financiële situatie van LGS (oud) zo slecht was dat een faillissement dreigde en dat LGS (oud) geen extra kredietfaciliteiten meer had kunnen verkrijgen. [appellant 2] heeft ervoor gekozen om zijn - door pandrecht gesecureerde - vordering niet uit te winnen door het aanvragen van het faillissement van LGS (oud), maar - ter voorkoming van het werkloos raken van zijn personeel - door een overheveling van de activa en bedrijfsactiviteiten naar een nieuwe vennootschap, middels welke activatransactie hij vorenbedoelde vordering op LGS (oud) heeft laten voldoen, daartoe aanvoerende dat de aandelen die hij houdt in LGS in waarde zijn gestegen als gevolg van de overheveling door LGS (oud) naar LGS.
13.3. Aangezien voor OOH als concurrent schuldeiser in een eventueel faillissement van LGS (oud) - na de uitwinning van de door pandrecht gesecureerde vordering van [appellant 2] - niets, althans onvoldoende zou zijn overgebleven, heeft [appellant 2] in de optiek van LGS c.s. niet onrechtmatig gehandeld door te handelen zoals hij gedaan heeft.
13.4. Dat [appellant 2] in de gehele kredietfaciliteit van € 567.225,27 is gesubrogeerd, blijkt volgens LGS c.s. uit de brief van ING d.d. 25 april 2002. In deze brief wordt [appellant 2] aangesproken op grond van de door hem afgegeven borgstelling ad € 567.225,27. Hem wordt verzocht om van de verkoopopbrengst van het door hem aan ING verhypothekeerde onroerend goed te Ubbena tenminste een bedrag van € 434.900,- over te maken, "waarmee de gehele kredietfaciliteit zal zijn afgelost". Na aflossing wordt [appellant 2] volgens deze brief in de vordering van ING gesubrogeerd, aan welke vordering de volgende zekerheden zijn verbonden:
- 1e hypotheek ad € 215.546,60 op [adres];
- pandrecht op boekvorderingen, voorraden en bedrijfsuitrusting;
- pandrecht op levensverzekering [betrokkene].
Tussen partijen staat vast dat het bedrijfsgebouw te Leek en de levensverzekering van [betrokkene] in totaal een bedrag van € 221.076,11 + € 40.166,67 = € 261.242,78 hebben opgebracht.
13.5. LGS c.s. stellen voorts - met een beroep op productie 14 bij de memorie van grieven - dat [appellant 2] in oktober 2001 al een bedrag van fl. 175.000,- (€ 79.411,54) als borg voor LGS (oud) had afgelost uit de opbrengst van de verkoop van land. Zij voeren in dit verband aan dat uit genoemde brief van 25 april 2002 blijkt dat [appellant 2] borg stond voor de gehele kredietfaciliteit. Tevens stellen zij in dit kader dat op 31 december 2000 het krediet van ING fl. 1.175.000,- betrof, terwijl dit bedrag per 31 december 2001 geslonken was tot fl. 1.008.600,-. Het hof constateert overigens dat het verschil tussen deze bedragen (fl. 1.175.000,- minus fl. 1.008.600,-) een bedrag van fl. 166.400,- (€ 75.509,03) betreft, zodat een 'gat' van fl. 175.000,- (€ 79.411,54) minus fl. 166.400,- (€ 75.509,03) = fl. 8.600,- (€ 3.902,51) overblijft.
13.6. Uitgaande van hun stelling dat [appellant 2] voor een bedrag van € 567.225,27 was gesubrogeerd in de - door zekerheidsrechten gesecureerde - vordering van ING op LGS (oud), redeneren LGS c.s. dat na vermindering met bovengenoemde opbrengst ad € 261.242,78 ter zake van het bedrijfsgebouw en de levensverzekering [betrokkene] een door pandrecht op de boekvorderingen, etc. gesecureerde vordering ten bedrage van € 306.447,49 (moet zijn: € 305.982,49) resteert.
13.7. Ten opzichte van het middels de activatransactie 'uitgewonnen' bedrag ad € 317.093,- is volgens LGS c.s. derhalve slechts een bedrag van € 317.093,- minus € 306.447,49 = € 10.645,51 'ongedekt', hetgeen volgens hen meebrengt dat [appellant 2] niet onrechtmatig jegens LGS (oud) gehandeld heeft.
14. Het hof is van oordeel dat hetgeen LGS c.s. aanvoeren ter weerlegging van vorenbedoeld bewijsvermoeden, grotendeels berust op - onvoldoende onderbouwde - hypotheses.
14.1. Naar het oordeel van het hof hebben LGS c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie van LGS (oud) ten tijde van het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - vonnis van de kantonrechter d.d. 13 februari 2003 zo slecht was, dat LGS (oud) niet in staat was aan de veroordeling jegens OOH te voldoen, en dat deze voldoening evenmin uit een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit kon plaatsvinden. De door LGS c.s. gestelde omstandigheid dat uit de jaarrekening 2002/2003 blijkt dat de liquiditeitspositie van LGS (oud) slecht was, is daartoe ontoereikend, temeer nu LGS c.s. in dit verband tevens stellen dat LGS (oud) de lening aan [appellant 2] wél heeft afgelost, zij het met behulp van de activa en niet met liquide middelen.
14.2. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat blijkens de brief van ING d.d. 25 april 2002 de reden voor het aanspreken van [appellant 2] uit hoofde van de borgstelling niet was gelegen in een tekortschieten zijdens LGS (oud) jegens ING, maar in de verkoop door [appellant 2] van zijn onroerend goed te Ubbena, waarop ten behoeve van ING een 1e hypotheek ad € 499.158,23 rustte, terwijl ter gelegenheid van de borgstelling was overeengekomen dat bij verkoop de opbrengst zou dienen ter aflossing van de kredietfaciliteit van LGS (oud).
14.3. LGS c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat LGS (oud) na deze subrogatie jegens [appellant 2] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de oorspronkelijk door ING verleende kredietfaciliteit, en voorts dat een faillissement van LGS (oud) dreigde en dat [appellant 2] uit hoofde van vorenbedoelde subrogatie gerechtigd was om zijn rechten als pandhouder uit te oefenen. Anders dan LGS c.s. betogen, vormt de enkele omstandigheid dat uit de jaarrekeningen 2002/2003 blijkt dat het resultaat van LGS (oud) negatief was, een ontoereikende onderbouwing van de (dreigende) tekortkoming van LGS (oud) jegens [appellant 2], alsmede de dreiging van het faillissement van LGS (oud) en daarmee de opeisbaarheid van de vordering van [appellant 2] als gesubrogeerde borg. Ook de vermelding in de jaarrekening 2003, p. 8, dat - zakelijk weergegeven - de belangrijkste reden voor de activatransactie per 31 december 2003 is gelegen in het feit dat LGS (oud) niet aan haar betalingsverplichtingen voor wat betreft rente en aflossing aan "de financier", dat wil zeggen aan [appellant 2], kon voldoen en de financier dreigde van haar recht van uitwinning van de zekerheden gebruik te maken, waardoor de continuïteit van de vennootschap niet meer gewaarborgd zou zijn, is daartoe zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, ontoereikend, temeer nu [appellant 2] na de activatransactie kennelijk als financier voor LGS optrad (zie het slot van rechtsoverweging 5.10 van het bestreden vonnis, waartegen LGS c.s. geen grief richten).
14.4. Ten slotte hebben LGS c.s. onvoldoende onderbouwd dat [appellant 2] was gesubrogeerd in de gehele kredietfaciliteit ad € 567.225,27, met als gevolg dat hun verweer cijfermatig niet klopt. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen hierna onder 22 en 23 wordt overwogen.
15. Aldus hebben LGS c.s. niet voldaan aan hun stelplicht in het kader van hun verweer tegen vorenbedoeld bewijsvermoeden, terwijl hun verweer bovendien ongeloofwaardig is, gelet op het aanvankelijk door LGS c.s. in eerste aanleg gevoerde verweer. Het hof passeert dan ook de bewijsaanbiedingen die LGS c.s. in dit verband in hoger beroep hebben gedaan.
16. De grieven 2a t/m 6b falen derhalve.
17. Grief 7a komt op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.12 van het bestreden vonnis dat - zakelijk weergeven - de activatransactie geen ander doel had dan betaling aan en verhaal door OOH te voorkomen, en dat, gelet op de positie van [appellant 2] in LGS (oud) en LGS, de wetenschap van benadeling en het medewerken daaraan, aan LGS wordt toegerekend, zodat LGS jegens OOH op grond van onrechtmatige daad gehouden is tot schadevergoeding. De bijzondere omstandigheden van dit geval wettigen om LGS (oud) en LGS met elkaar te vereenzelvigen, aldus de rechtbank. [appellant 2] heeft door de gewraakte verzuimen en handelingen als bestuurder zelf een onrechtmatige daad jegens OOH gepleegd en hem kan daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus nog steeds de rechtbank.
Blijkens de toelichting valt deze grief uiteen in twee delen:
1) LGS c.s. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat het op grond daarvan gewettigd zou zijn om LGS (oud) en LGS met elkaar te vereenzelvigen;
2) LGS c.s. bestrijden voorts het oordeel van de rechtbank dat [appellant 2] zelf een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
18. Met betrekking tot het eerste onderdeel van de grief overweegt het hof als volgt.
18.1. De grief voert terecht aan dat voor vereenzelviging van LGS (oud) en LGS sprake moet zijn van omstandigheden van uitzonderlijke aard, die meebrengen dat vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres is (HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat de gegeven omstandigheden van het geval daartoe ontoereikend zijn. In zoverre slaagt de grief derhalve.
18.2. Bij het (in zoverre) slagen van de grief, hebben LGS c.s. echter geen belang, nu de rechtbank de vordering van OOH tegen LGS heeft toegewezen op grond van onrechtmatige daad, zodat de overweging dat de bijzondere omstandigheden van dit geval wettigen om LGS (oud) en LGS met elkaar te vereenzelvigen, naar het hof begrijpt, niet dragend is geweest voor het oordeel van de rechtbank.
18.3. Voor zover LGS c.s. met de grief hebben beoogd ook het onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank aan te tasten, faalt de grief op grond van hetgeen naar aanleiding van de grieven 2a t/m 6b is overwogen. Het hof is, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is overwogen, met de rechtbank van oordeel dat de wetenschap van benadeling bij [appellant 2] en het meewerken aan de activatransactie door [appellant 2] aan LGS dient te worden toegerekend.
19. Het hof gaat voorbij aan het in dit verband door LGS c.s. gedane bewijsaanbod, aangezien dit niet ter zake dienend is.
20. Het tweede onderdeel van de grief faalt eveneens op de hiervoor bij de grieven 2a t/m 6b weergegeven gronden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant 2] ter zake van het gewraakte handelen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
21. Het hof zal het hiervoor onder 13.1 t/m 13.7 weergeven verweer van LGS c.s. tevens opvatten als schadeverweer, in die zin dat zij betwisten dat OOH als gevolg van hun onrechtmatige handelen schade heeft geleden.
22. OOH betwist dat [appellant 2] gesubrogeerd is in de gehele kredietfaciliteit. Zij betwist voorts dat [appellant 2] in 2001 als borg een bedrag van fl. 175.000,- heeft afgelost door middel van verkoop van land.
22.1. Het hof is van oordeel dat LGS c.s., mede in het licht van de betwisting door OOH, hun stelling dat [appellant 2] in 2001 als borg een bedrag van fl. 175.000,- (€ 79.411,54) heeft afgelost door middel van verkoop van land, bij de na de memorie van antwoord genomen akte nader hadden dienen te onderbouwen, hetgeen zij niet dan wel ontoereikend hebben gedaan. De verwijzing door LGS c.s. naar een offerte d.d. 20 oktober 2000 waarin de bank onder meer een rekening-courantkrediet ad fl. 175.000,- aanbiedt, kan niet worden gezien als een sluitende onderbouwing.
22.2. Voorts constateert het hof dat de optelsom van € 434.900,- en € 79.411,54 (fl. 175.000,-) resulteert in een bedrag van € 514.311,54, zodat een bedrag van € 567.225,27 minus € 514.311,54 = € 52.913,73 hoe dan ook niet door LGS c.s. onderbouwd wordt.
22.3. Naar het oordeel van het hof hebben LGS c.s. dan ook onvoldoende onderbouwd dat [appellant 2] is gesubrogeerd in de gehele kredietfaciliteit ad € 567.225,27. Nu LGS c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan, zullen zij op dit punt niet tot bewijslevering worden toegelaten. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van LGS c.s. in de memorie van grieven sub 48.
23. Bij de verdere beoordeling van het geschil dient er dan ook van uitgegaan te worden dat [appellant 2] slechts gesubrogeerd was in meergenoemd bedrag van € 434.900,-. Hiervan uitgaande heeft [appellant 2] - onverminderd hetgeen is overwogen onder 14 en 15 - een bedrag van € 261.242,78 (ter zake van het bedrijfsgebouw en de levensverzekering [betrokkene]) plus € 317.093,- (het middels de activatransactie 'uitgewonnen' bedrag) = € 578.335,78 minus € 434.900,- = € 143.435,78 sowieso te veel 'uitgewonnen'. Reeds op deze grond faalt het verweer van LGS c.s. dat OOH als gevolg van hun onrechtmatig handelen geen schade heeft geleden.
24. Grief 7b heeft betrekking op de hoogte van de door de rechtbank toegewezen schade.
24.1. In de toelichting op de grief voeren LGS c.s. aan dat OOH bij het vonnis van de kantonrechter d.d. 13 februari 2003 gemachtigd was om de zaken zelf te verwijderen, hetgeen OOH nimmer heeft gedaan, terwijl voor OOH al snel duidelijk was dat LGS (oud) niet tot verwijdering zou overgaan. LGS c.s. beroepen zich in dit verband op de schending van een schadebeperkingsplicht door OOH. Naar het hof begrijpt, heeft de grief in zoverre betrekking op vordering sub b, betreffende een bedrag van € 1.839,28 per (gedeelte van een) maand vanaf 1 mei 2004 tot en met de dag dat het gehuurde geheel ontruimd ter beschikking zal zijn gesteld aan OOH, steeds vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste van de maand volgend op de maand waarop de termijn betrekking heeft, tot de dag van volledige betaling.
24.2. Bovendien doen LGS c.s. een beroep op matiging van de schadevergoeding.
25. Ten aanzien van het beroep van LGS c.s. op de schending door OOH van een schadebeperkingsplicht overweegt het hof dat LGS c.s. het zelf in de hand hebben gehad om de ontruiming te bewerkstelligen, hetgeen zij blijkens rechtsoverweging 5.17 van het bestreden vonnis niet hebben aangeboden aan OOH, doch welke ontruiming zij inmiddels, naar het hof uit de toelichting op grief 9b begrijpt, zelf hebben tot stand gebracht. Onder deze omstandigheden kunnen zij naar het oordeel van het hof niet aan OOH tegenwerpen dat deze een schadebeperkingsplicht heeft geschonden door niet zelf tot ontruiming over te gaan, zodat geen grond bestaat voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht van LGS c.s. op de voet van art. 6:101 BW Pro.
26. Ten aanzien van het beroep op matiging overweegt het hof dat LGS c.s. geen dan wel onvoldoende (onderbouwde) feiten en omstandigheden hebben gesteld om te kunnen oordelen dat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden als bedoeld in art. 6:109 BW Pro.
27. Grief 7b faalt derhalve.
28. LGS c.s. hebben, mede gelet op het vorenoverwogene, geen belang bij een bespreking van grief 8, aangezien de rechtsoverweging waartegen deze grief gericht is, niet dragend is voor de beslissing van de rechtbank.
29. Grief 9a heeft geen zelfstandige betekenis.
30. Grief 9b houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering sub c heeft toegewezen. In de toelichting op de grief voeren LGS c.s. aan dat zij ten onrechte zijn veroordeeld tot de ontruiming van de betrokken ruimtes in de loodsen van OOH, zodat zij deze ruimtes na het wijzen van het vonnis ten onrechte hebben ontruimd, en voorts dat vernietiging van het vonnis zal betekenen dat de ontruiming nimmer verricht had behoeven te worden
31. Het hof overweegt dienaangaande dat LGS c.s bij het in dit hoger beroep bestreden vonnis niet zijn veroordeeld tot ontruiming, doch tot vergoeding van de schade die OOH lijdt door hun onrechtmatige handelen. Nu de grief daartegen geen klachten bevat, treft deze geen doel.
32. Grief 9c heeft geen zelfstandige betekenis.
De slotsom
33. Het vonnis d.d. 23 augustus 2006 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van LGS c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 1/2 punt in tarief V).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 23 augustus 2006 waarvan beroep;
veroordeelt LGS c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van OOH tot aan deze uitspraak op € 1.490,-- aan verschotten en € 3.948,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 december 2008 in bijzijn van de griffier.