Uitspraak
Arrest d.d. 23 december 2008
Zaaknummer 200.016.349/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Temporali Beheer BV,
gevestigd te Norg,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Temporali,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.J. Hoekman, kantoorhoudende te Stadskanaal.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 22 september 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 oktober 2008 is door Temporali hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 oktober 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen en waarbij de oorspronkelijke eis is vermeerderd, luidt:
''om bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en alle uren:
I. Gedaagde te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen ` vonnis, de door hem gehouden aandelen in de besloten vennootschap Holland Sport Online B.V., gevestigd te Roden, aan eiseres over te dragen, en daartoe binnen gestelde termijn een afspraak tot levering te maken bij Notariskantoor Wilts & Holland te Roden, al dan niet door ondertekening van een voor levering bestemde volmacht met toebehoren, zodat aldaar de overdracht kan plaatsvinden, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat gedaagde daartoe nalatig blijft zulks zonder maximum en met bepaling dat uw uitspraak ex artikel 3:300 BW Pro bij gebreke van voldoening aan dit vonnis door gedaagde, in de plaats zal treden van die medewerking aan de overdracht van de door gedaagde gehouden aandelen in de besloten vennootschap Holland Sport Online B.V.;
II. Met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.
Ter rolle van 11 november 2008 is akte niet dienen van memorie van antwoord ten laste van [geïntimeerde] verleend.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Temporali heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de vermeerdering van eis:
1. Temporali vordert in hoger beroep, kort weergegeven,
* primair dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom wordt geboden om zijn aandelen in Holland Sport Online B.V., gevestigd te Roden, aan Temporali over te dragen;
* subsidiair dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom wordt geboden zijn aandelen in genoemde B.V. met de nummers 301 tot en met 600 over te dragen aan [naam 1 ];
* meer subsidiair om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest een bedrag groot € 9.000,-- (+ rente) aan Temporali te voldoen;
* nog meer subsidiair om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest een deugdelijke bankgarantie ad € 14.000,-- te verstrekken.
2. Temporali heeft aldus haar eis vermeerderd. Nu [geïntimeerde] zich niet tegen de eisvermeerdering heeft verzet en het hof ook ambtshalve geen bezwaren heeft tegen de vermeerdering van eis, zal op die vermeerderde eis recht worden gedaan.
Met betrekking tot het spoedeisend belang:
3. Het hof zal niet alleen hebben te onderzoeken of Temporali (voldoende) spoedeisend belang had bij de door hem gevorderde voorzieningen in eerste aanleg, maar - nu de door Temporali in eerste aanleg gevorderde voorzieningen zijn afgewezen - ook (ambtshalve) of dat in appel het geval is. Voorzover de voorziening een geldvordering betreft (de meer subsidiaire vordering), zal het hof daarenboven dienen te onderzoeken of de vordering van Temporali voldoende aannemelijk is, terwijl het hof bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
4. Temporali heeft voor wat betreft het spoedeisend belang bij haar vorderingen aangevoerd dat daarvan sprake is in verband met de deelname van andere investeerders. Gezien het negatieve vermogen zal Holland Sport Online B.V. hergekapitaliseerd moeten worden.
5. [geïntimeerde] heeft dat belang in eerste aanleg gemotiveerd betwist en heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat elk concreet bewijs aangaande de ten tonele gevoerde investeerders ontbreekt.
6. Het hof stelt voorop dat Temporali mede-aandeelhouder is van Holland Sport Online B.V. en dat de onderhavige vorderingen niet (mede) door Holland Sport Online B.V. zijn ingesteld.
Mede in dat licht bezien vermag het hof, zonder nadere onderbouwing, welke ook in hoger beroep niet is gegeven, niet het door Temporali gestelde spoedeisende belang in te zien.
7. De voorzieningen komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
Ten overvloede:
8. Zelfs indien er wel sprake zou zijn geweest van voldoende spoedeisend belang, zou het hof tot afwijzing van de gevorderde voorzieningen hebben besloten.
Daartoe overweegt het hof – ten overvloede – het volgende.
9. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.5) is – behoudens het gestelde in grief I – geen grief aangevoerd, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan, zulks met in achtneming van hetgeen hier ten aanzien van grief I wordt overwogen.
Met betrekking tot grief I:
10. Nu het door Temporali ten aanzien van het onder 2.1 door de voorzieningenrechter vastgestelde feit in appel gestelde niet is weersproken, zal het hof dat feit lezen in de door Temporali voorgestelde zin, inhoudende dat niet [geïntimeerde], maar [naam 1 ] de initiatiefnemer is geweest en [naam 2 ] heeft benaderd.
Met betrekking tot de overige grieven:
11. De grieven hebben de kennelijke strekking de bestreden beslissing en hetgeen daaraan door de voorzieningenrechter ten grondslag is gelegd in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Ze lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling.
12. Het hof leest in hetgeen in de grieven II tot en met VI is aangevoerd geen wezenlijk andere stellingen c.q. verweren dan welke reeds in eerste aanleg door Temporali waren aangevoerd.
13. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij de gevorderde voorzieningen heeft geweigerd.
Het hof verenigt zich met deze overwegingen en maakt die tot de zijne.
Het hof voegt daar nog aan toe dat de stellingen van Temporali grotendeels gebaseerd zijn op beweerdelijk mondeling met [geïntimeerde] gemaakte afspraken, welke afspraken – in eerste aanleg – gemotiveerd door [geïntimeerde] zijn betwist, zodat zonder nadere bewijslevering – welke het kader van een kort geding te buiten gaat – niet van de juistheid van die stellingen kan worden uitgegaan.
14. Voor wat betreft het beroep van Temporali op artikel 30 A.4 van de akte van oprichting (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) merkt het hof nog op dat Temporali eraan voorbij ziet dat bedoeld artikel de verplichtingen van de oprichters ten opzichte van Holland Sport Online B.V. regelt, maar onverlet laat dat partijen in hun onderlinge verhouding andere afspraken kunnen hebben gemaakt.
Slotsom
15. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd behoudens ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling en Temporali dient alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering(en). Temporali zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis d.d. 22 september 2008, waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de daarbij uigesproken kostenveroordeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart Temporali niet-ontvankelijk in de door haar gevorderde voorlopige voorzieningen;
veroordeelt Temporali in de kosten van deze procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 303,-- aan verschotten en op nihil aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 december 2008 in bijzijn van de griffier.