Uitspraak
Arrest d.d. 23 december 2008
Zaaknummer 107.000.899/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
thans wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: opposant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. S. Maakal, kantoorhoudende te Heerenveen,
die ook heeft gepleit,
tegen
de gemeente Ooststellingwerf,
gevestigd te Oosterwolde,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. H. Doornbosch, kantoorhoudende te Groningen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 februari 2008 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Het hof heeft bij genoemd incidenteel arrest van 20 februari 2008 bepaald dat [appellant] - destijds wonende in Zuid-Afrika - op de voet van art. 224 lid 1 Rv Pro zekerheid dient te stellen voor de proceskosten waartoe hij in hoger beroep zou kunnen worden veroordeeld. Voorts heeft het hof [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in de door hem ingestelde provisionele vordering.
In de hoofdzaak
Vervolgens heeft de gemeente een memorie van antwoord genomen. De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
"het door de rechtbank te Leeuwarden op d.d. 12 oktober 2005 met rolnummer HA ZA 04/848 tussen [appellant] als opposant en de gemeente als geopposeerde gewezen vonnis, al dan niet onder aanvulling of verbetering van gronden, dient te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te deze te wijzen arrest.''
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf genummerde grieven opgeworpen. Voorts heeft hij bij gelegenheid van het pleidooi een aantal nieuwe grieven opgeworpen (pleitnota, pagina 2 tot en met halverwege pagina 4). De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen het betrekken van deze nieuwe grieven in de rechtsstrijd in hoger beroep. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak niet letten op bedoelde grieven indien en voor zover bespreking hiervan aan de orde zou zijn.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van genoemd vonnis d.d. 12 oktober 2005 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling in rechtsoverweging 2.8 waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen.
2. De onderhavige zaak betreft een verzetprocedure op de voet van art. 5:33 lid 2 jo Pro. art. 5:26 lid 3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het door [appellant] bij inleidende dagvaarding van 1 oktober 2004 ingestelde verzet richt zich tegen de op 11 maart 2004 en 6 mei 2004 (abusievelijk is vermeld 11 mei 2004) uitgevaardigde dwangbevelen, waarbij de gemeente bedragen van respectievelijk € 9.075,65 en € 27.226,95 invordert (verder: de dwangbevelen). De rechtbank heeft [appellant] in zijn verzet niet-ontvankelijk verklaard omdat het verzet volgens haar niet tijdig is ingesteld en de termijnoverschrijdingen niet verschoonbaar kunnen worden geacht.
3. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen het hiervoor vermelde oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Deze grieven komen er in de kern op neer dat van overschrijdingen van de verzettermijn geen sprake is geweest, althans dat de termijnoverschrijdingen verschoonbaar moeten worden geacht omdat verzet is ingesteld zodra [appellant] bekend werd met de in geding zijnde dwangbevelen. Het hof zal in het navolgende allereerst zal beoordelen wanneer de verzettermijn een aanvang heeft genomen. Het hof wijst erop dat deze kwestie - het inachtnemen van wettelijke termijnen - van openbare orde is, die zo nodig door het hof buiten de grieven om onderzocht dient te worden.
4. Op grond van art. 5:26 lid 3 Awb Pro staat gedurende zes weken na de dag van betekening verzet tegen een dwangbevel open door dagvaarding van de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan, dat het dwangsombesluit heeft genomen, behoort. In verband met de betekening van de dwangbevelen en de daaraan te stellen eisen is in deze zaak van belang dat vaststaat dat [appellant] ten tijde van het uitvaardigen van de dwangbevelen geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland had en naar het buitenland was vertrokken. Voorts staat vast dat de gemeente om die reden - daarbij toepassing gevend aan het bepaalde in art. 55 lid 1 Rv Pro - de dwangbevelen op 17 maart 2004 respectievelijk 11 mei 2004 heeft doen betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie (verder: de officier van justitie) in het arrondissement Leeuwarden. De gemeente heeft gesteld - hetgeen door [appellant] is betwist - dat zogenoemde tweede afschriften van de betekeningsexploten door de deurwaarder per aangetekende brief onverwijld naar het adres [adres] (Duitsland) zijn verzonden, het adres van de ouders van [appellant].
4.1 [appellant] heeft in de onderhavige procedure aanvankelijk gesteld dat het hiervoor bedoelde adres destijds (ook) als zijn huisadres had te gelden (zie bijvoorbeeld conclusie van repliek in prima, pagina 2), maar hij heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep naar voren gebracht dat hij destijds enkel op dit adres stond ingeschreven en dat van een feitelijk verblijf geen sprake was. Het hof overweegt hieromtrent dat, wat er verder ook zij van de vraag of [appellant] in de voor dit geding relevante periode al dan niet feitelijk verblijf had aan de [adres], met grief 1 niet - althans niet op (ook voor de wederpartij kenbare en) duidelijke wijze - aan de orde wordt gesteld dat de gemeente dit adres niet als het woonadres van [appellant] mocht beschouwen. Het hof gaat er derhalve van uit dat [appellant] zijn bekende woonplaats had aan de [adres]. Voor zover [appellant] beoogd zou hebben zulks alsnog aan de orde te stellen bij pleidooi in hoger beroep, heeft te gelden, zoals hiervoor reeds overwogen, dat zo'n grief tardief moet worden geacht.
4.2 In het licht hiervan kan verder geen betekenis toekomen aan de door [appellant] gestelde omstandigheid - wat daar verder ook van zij - dat hij aan de door de gemeente ingeschakelde deurwaarder heeft verzocht contact op te nemen op zijn 06-nummer en/of dat [appellant] zich in alle lopende bestuursrechtelijke procedures heeft laten vertegenwoordigen door drs. [vertegenwoordiger].
4.3 Het hof is voorts van oordeel dat de EG-betekeningsverordening en ook het Haags Betekeningsverdrag 1965 in deze zaak toepassing missen, nu de dwangbevelen hun grond vinden in bestuursrechtelijke besluiten en derhalve volgens autonome uitleg geen sprake is van burgerlijke zaken en handelszaken als bedoeld in de verordening en het verdrag.
4.4 Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat betekening in deze zaak diende plaats te vinden op de wijze zoals voorgeschreven in art. 55 lid 1 Rv Pro, dat wil zeggen door betekening van de dwangbevelen aan de officier van justitie van - in dit geval - het arrondissementsparket te Leeuwarden.
5. [appellant] heeft niet gesteld dat de betekening aan de officier van justitie niet op de juiste wijze zou hebben plaatsgevonden, maar hij bestrijdt wel (zie grief 1) het oordeel van de rechtbank dat de in art. 55 lid 1 Rv Pro voorgeschreven toezending door de deurwaarder van tweede afschriften zou hebben plaatsgevonden. Deze afschriften zijn - in tegenstelling tot een eerder dwangbevel dat eveneens betrekking had op de invordering van dwangsommen uit hoofde van hetzelfde dwangsombesluit - in ieder geval niet op dit adres aangeboden en hebben hem dan ook niet bereikt, aldus [appellant].
5.1 Het hof stelt in dit verband voorop dat in Nederland het systeem van de fictieve betekening geldt: het exploot geldt als te zijn gedaan indien betekening aan het parket heeft plaatsgevonden. De betekening is daarmee voltooid, hetgeen meebrengt dat de verzettermijn een dag later een aanvang neemt (zie HR 30 december 1977, NJ 1978, 576). Verzending van (tweede) afschriften van betekeningsexploten als bedoeld in art. 55 lid 1 Rv Pro vormt derhalve geen bestanddeel van de betekening en is daarmee niet van belang voor de rechtsgeldigheid hiervan. Gelet hierop is voor de bepaling van het tijdstip waarop de verzettermijn begon te lopen niet van belang of (tweede) afschriften van de exploten naar [appellant] zijn verzonden. Voor zover [appellant] met de grief van een ander standpunt uitgaat, faalt de grief. Het hof komt hierna in ander verband nog terug op de kwestie van de verzending van bedoelde afschriften en de betekenis hiervan voor de beoordeling van het geschil.
6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient ervan te worden uitgegaan dat de verzettermijn op 18 maart 2004 respectievelijk 12 mei 2004 een aanvang heeft genomen. Nu het verzet tegen beide dwangbevelen eerst bij dagvaarding van 1 oktober 2004 is ingesteld, staat vast dat het verzet (ruim) na de termijn van zes weken na de betekening van de dwangbevelen is ingesteld, zodat [appellant] in beginsel niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzet. In art. 6:11 Awb Pro is evenwel bepaald dat ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege blijft indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Volgens HR 13 mei 2005, NJ 2005, 299 leent deze regel zich voor analogische toepassing in een geding als het onderhavige voor de burgerlijke rechter. Het hof zal daarom hierna onderzoeken of, zoals [appellant] heeft gesteld en de gemeente heeft betwist, de termijnoverschrijdingen verschoonbaar kunnen worden geacht, waarbij tevens in ogenschouw moet worden genomen of [appellant] het verzet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk heeft ingesteld nadat hij bekend werd met het bestaan van de (betekende) dwangbevelen.
7. In het kader van de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag is van belang wanneer [appellant] bekend is geworden met de omstandigheid dat voor hem bestemde dwangbevelen aan het arrondissementsparket waren betekend waartegen hij verzet kon indienen. Volgens [appellant] is hij hiervan pas op de hoogte geraakt, nadat de gemeente bij brief van 10 september 2004 afschriften van de beide dwangbevelen naar zijn advocaat had gestuurd, welke brief op 13 september 2004 door zijn advocaat is ontvangen. De gemeente heeft dit betwist. Volgens de gemeente was [appellant] al veel eerder van de dwangbevelen op de hoogte.
7.1 Zij heeft in dat verband in de eerste plaats gesteld dat de deurwaarder na de betekening van de dwangbevelen op 17 maart 2004 en 11 mei 2004 conform hetgeen in art. 55 lid Pro 1, tweede volzin, Rv is bepaald, onverwijld tweede afschriften van de betekeningsexploten naar het adres van (de ouders van) [appellant] in [plaatsnaam] heeft verzonden.
7.2 Zoals hiervoor reeds vermeld heeft [appellant] gemotiveerd betwist dat deze stukken door hem (dan wel zijn ouders) zijn ontvangen, althans op bedoeld adres zijn aangeboden.
7.3 Het hof stelt in dit verband voorop dat de stelplicht en de bewijslast inzake de ontvangst op de gemeente rust. De gemeente heeft bij memorie van antwoord bewijzen van aangetekende verzending van de tweede afschriften naar het adres in [plaatsnaam] in het geding gebracht, maar zij heeft niet (gemotiveerd) gesteld - en ook niet te bewijzen aangeboden - dat deze stukken op dit adres vervolgens ook zijn aangeboden en ontvangen dan wel [appellant] anderszins hebben bereikt. De gemeente heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep wel naar voren gebracht dat [appellant] volgens haar in rechte heeft erkend dat de afschriften aan het adres van zijn ouders is aangeboden. Zij heeft daarbij verwezen naar de conclusie van repliek, onder punt 2, waarin wordt vermeld:
"Betekening heeft plaatsgevonden aan het Parket van de Officier van Justitie te Leeuwarden en een afschrift is per aangetekende post verzonden aan het huisadres van [appellant] te Duitsland. Hij was daar op dat moment echter niet aanwezig en er is om die reden dan ook niet getekend voor ontvangst."
Gelet op de alinea die vóór deze passage is opgenomen vat het hof de genoemde passage aldus op dat met "betekening" in dit geval wordt gedoeld op de betekening van het proces-verbaal van 27 mei 2004, dat betrekking heeft op het leggen van executoriaal beslag op onroerende zaken van [appellant] uit hoofde van de in geding zijnde dwangbevelen. Reeds uit dien hoofde faalt het verweer.
7.4 Gelet op het vorenstaande is naar 's hofs oordeel in dit geding niet komen vast te staan dat de tweede afschriften van de betekeningsexploten zijn ontvangen op het adres in [plaatsnaam], althans op dat adres zijn aangeboden dan wel [appellant] anderszins hebben bereikt vóór 13 september 2004. Dit verweer van de gemeente faalt derhalve.
8. De gemeente heeft in de tweede plaats aangevoerd dat de deurwaarder uit hoofde van de beide dwangbevelen op 24 mei 2004 onroerende zaken van [appellant] in executoriaal beslag heeft genomen. De beslagstukken zijn op 27 mei 2004 betekend aan het parket van de officier van justitie in het arrondissement Leeuwarden. In het proces-verbaal van beslaglegging wordt melding gemaakt van beide dwangbevelen en de data waarop zij zijn betekend. De deurwaarder heeft vervolgens onverwijld (tweede) afschriften hiervan alsmede van het betekeningsexploot per aangetekende post naar het adres [adres] gestuurd, aldus nog steeds de gemeente. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
8.1 [appellant] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat bedoelde stukken (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) op het adres van zijn ouders zijn aangeboden. Het hof begrijpt uit de uitlatingen van [appellant] in de conclusie van repliek (zie het hiervoor weergegeven citaat in rechtsoverweging 7.3) dat in feite door hem zelfs wordt erkend dat de stukken op bedoeld zijn adres zijn aangeboden en ontvangen, zij het dan dat [appellant] de stukken kennelijk op dat moment niet persoonlijk in ontvangst heeft genomen en daarvoor heeft getekend. Voor het al dan niet verschoonbaar zijn van de termijnoverschrijding is laatstbedoelde omstandigheid evenwel niet van belang. Overigens wijst het hof er op dat [appellant] naar eigen zeggen had voorzien in een systeem voor de bewaking van zijn post in de persoon van zijn ouders (zie memorie van grieven, pagina 6 onder c).
8.2 Gelet op het vorenstaande dient ervan uitgegaan te worden dat [appellant] binnen enkele dagen na 27 mei 2004 door de inhoud van het proces-verbaal van beslaglegging op de hoogte was, althans kon zijn, van de omstandigheid dat op 17 maart 2004 en 11 mei 2004 dwangbevelen aan hem waren betekend, waarbij de gemeente dwangsommen van hem invorderde. Het hof is van oordeel dat [appellant] tegen deze achtergrond bezien onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waarop het oordeel gebaseerd kan worden dat de termijnoverschrijdingen als verschoonbaar kunnen worden aangemerkt. Daarvoor is immers vereist dat redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de indiener in verzuim is geweest. Die situatie doet zich in dit geding evenwel niet voor: [appellant] was destijds (dat is: omstreeks 27 mei 2004) al bekend met het fenomeen dwangbevel en de mogelijkheid om hiertegen een rechtsmiddel aan te wenden. In dit geding staat immers vast dat [appellant] (althans zijn advocaat) op 22 maart 2004 al verzet had ingesteld tegen het eerste dwangbevel van de gemeente van 29 januari 2004, waarbij uit hoofde van hetzelfde dwangsombesluit (maar over een eerder tijdvak) eveneens dwangsommen bij hem werden ingevorderd. Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat door het eerst op 1 oktober 2004 instellen van verzet sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.
9. Los van het vorenstaande geldt bovendien met betrekking tot het dwangbevel van 11 maart 2004 dat de gemeente op goede gronden heeft betoogd dat de termijnoverschijding ook om een heel andere reden niet verschoonbaar is. De gemeente heeft gewezen op een brief van mr. Maakal van 16 juli 2004 aan de gemeente, waarin hij een citaat heeft opgenomen uit een brief van de gemeente van 21 april 2004 aan hem. Dit citaat luidt als volgt:
"Tot besluit delen wij u te uwer informatie nog mee, dat op 17 maart jl. aan uw cliënt een tweede dwangbevel werd betekend wegens het niet betalen van een verbeurde dwangsom."
Het hof onderschrijft derhalve het standpunt van de gemeente dat [appellant] - althans zijn advocaat - na de ontvangst van de brief van de gemeente van 21 april 2004 te lang heeft gewacht met het instellen van verzet tegen het eerste dwangbevel, zodat ook uit dien hoofde niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.
10. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven 1 tot en met 3 voor zover zij van een andere opvatting uitgaan, terwijl zij voor het overige bij gebrek aan belang onbesproken kunnen worden gelaten.
11. Grief 4 klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte de zaak niet inhoudelijk heeft behandeld. Deze grief faalt gelet op het vorenstaande eveneens.
12. Grief 5 heeft geen zelfstandige inhoud en kan daarom onbesproken worden gelaten.
De slotsom
13. Het vonnis waarvan beroep dient - met verbetering van gronden - te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in de hoofdzaak als in de incidenten (tarief III, in totaal 4 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
in de hoofdzaak
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
in de hoofdzaak en in de incidenten
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 1.240,-- aan verschotten en € 4.632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
Aldus gewezen door mrs. Telman, voorzitter, De Bock en Verschuur, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 december 2008 in bijzijn van de griffier.