Uitspraak
Arrest d.d. 23 december 2008
Zaaknummers 107.000.114, 107.000.115 en 107.000.192
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Bremer Drukkerijen B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Bremer,
advocaat: mr J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. Textline Reclamecentrum V.O.F.,
gevestigd te Ermelo,
hierna te noemen: Textline,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: Textline c.s.,
advocaat: mr J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden.
In de zaak met zaaknummer 107.000.115 van:
Bremer Drukkerijen B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Bremer,
advocaat: mr J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
handelende onder de naam [persoonsnaam geïntimeerde] Kunststoffen & Displays,
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr S.A. Roodhof, kantoorhoudende te Leeuwarden.
In de zaak met zaaknummer 107.000.192 van
de vennootschap naar buitenlads recht Hansa-Papier Grosshandelgesellschaft mbH & Co KG,
gevestigd te Bremen te Duitsland, tevens kantoorhoudende te Drachten,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Hansa,
advocaat: mr G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Bremer Drukkerijen B.V., thans handelende onder de naam MB Zeefdruk B.V.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Bremer,
advocaat: mr J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2007 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bremer/ [geïntimeerde] (zaaknr. 107.000.115, voorheen rolnr. 040079)
Ter uitvoering van voormeld tussenarrest hebben beide partijen een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
Hansa/ Bremer (zaaknr. 107.000.192, voorheen rolnr. 04000343)
Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft Bremer drie getuigen doen horen, waarna Hansa in contra-enquête twee getuigen heeft doen horen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
Bremer/Textline (zaaknr. 107.000.114, voorheen rolnr. 0400076)
Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft Bremer twee getuigen doen horen, waarna Textline c.s. in contra-enquête één getuige heeft doen horen.
Vervolgens hebben beide partijen een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Bremer/[geïntimeerde] (zaaknr. 107.000.115, voorheen rolnr. 0400079)
Wederom met betrekking tot grief 1
1. Bij voormeld tussenarrest van 25 juli 2007 is Bremer in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de stelling van [geïntimeerde] die er op neerkomt dat partijen niet de verkoop en levering van platen van zuiver polystyreen maar van HIPS-platen zijn overeengekomen. Het hof heeft daarbij overwogen dat deze stelling van [geïntimeerde] onder meer steun vindt in een door Bremer bij akte van 6 april 2005 overgelegd geschrift van Kern GmbH waarin onder meer wordt vermeld dat puur polystyreen kleurloos is.
Het hof heeft bovendien nog opgemerkt dat het bij die overeenkomst niet hoefde te gaan om de letterlijke betekenis van de bewoordingen daarvan, maar dat het er om gaat wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
2. In haar akte van 5 september 2007 benadrukt Bremer dat zij uitging van de levering van hetzelfde polystyreen dat zij ook in augustus 2001 en november 2001 van [geïntimeerde] geleverd had gekregen, te weten platen van (minimaal 3 mm) wit polystyreen.
In aanmerking genomen dat Bremer niet heeft bestreden de inhoud van het door haar als voormeld overgelegde geschrift van Kern GmbH, inhoudende dat puur polystyreen kleurloos ("Wasserhelle Transparenz") is, is het hof van oordeel dat aldus kan worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat partijen niet de verkoop en levering van zuiver polystyreen platen zijn overeengekomen.
3. Naast haar stelling omtrent de blaasvorming die zich bij eerder geleverde platen niet zou hebben voorgedaan, heeft Bremer geen feiten of omstandigheden gesteld die een aanwijzing opleveren dat zij uiteindelijk ander plaatmateriaal door [geïntimeerde] geleverd heeft gekregen dan in 2001, terwijl zulks ook door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist. Anders dan Bremer ingang wil doen vinden, levert de omstandigheid dat bij het in 2001 geleverde plaatmateriaal zich geen blaasvorming heeft voorgedaan en bij het in geding zijnde plaatmateriaal wel, onvoldoende aanwijzing op dat deze materialen van elkaar verschilden. Immers, de blaasjes hebben zich - naar het hof begrijpt - (uiteindelijk) niet binnen het plaatmateriaal gevormd maar tussen dat materiaal en de daarop aangebrachte retroreflecterende folie Oralite 5500. Nu Bremer er zich niet over heeft uitgelaten welke folie zij in 2001 heeft gebruikt en al in het geheel niet of de toen gebruikte folie evenals de thans gebruikte folie was voorzien van een ondoordringbare laag (zie rechtsoverweging 5 van het tussenarrest van 25 juli 2007), is het hof van oordeel dat Bremer onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de blaasvorming heeft kunnen ontstaan doordat [geïntimeerde] ander plaatmateriaal zou hebben geleverd dan door partijen is overeengekomen, ongeacht of dit materiaal door Bremer wordt aangeduid als polystyreen en door [geïntimeerde] als HIPS. Het in rechtsoverweging 22 van het tussenarrest van 25 juli 2007 als voorlopig gegeven oordeel wordt daarmee tot eindoordeel van het hof.
4. In haar akte van 5 september 2007 stelt Bremer dat het hof in rechtsoverweging 20 van het tussenarrest van 25 juli 2007 ten onrechte heeft vastgesteld dat eerst ná het sluiten van de overeenkomst tussen Bremer en [geïntimeerde] zou zijn besloten de platen met retroreflecterende folie te beplakken. Zij verzoekt het hof daarom om op deze vaststelling terug te komen.
Het hof gaat reeds aan dit verzoek voorbij omdat Bremer daarbij kennelijk geen belang heeft. Immers, ook indien het hof op het verzoek van Bremer zou ingaan, blijft onverkort gelden het in rechtsoverweging 20 van het tussenarrest van 25 juli 2007 door het hof gegeven oordeel dat Bremer niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] duidelijk heeft gemaakt de platen te zullen beplakken met een afsluitende folie. Het hof wijst er daarbij op dat Bremer in onderdeel 30 van haar akte uitdrukkelijk in het midden laat of zij aan [geïntimeerde] heeft gemeld of de te gebruiken folie afsluitend zou zijn.
5. De grief treft geen doel.
Met betrekking tot grief 2
6. In deze grief klaagt Bremer over het oordeel van de rechtbank dat de onderzoeksplicht van Bremer met betrekking tot de vraag of de samen te voegen materialen een deugdelijk eindproduct opleveren, voorop staat en dat [geïntimeerde] jegens Bremer geen verplichting had om Bremer te informeren over eventuele wetenschap aan zijn zijde omtrent de mogelijke gevaren verbonden aan de combinatie van polystyreen en folie.
7. Op gronden als door het hof in rechtsoverweging 19 e.v. van het tussenarrest van 25 juli 2007 heeft gegeven, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. Daarbij komt nog dat, gelijk hiervoor is overwogen, er van moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] soortgelijk plaatmateriaal heeft geleverd als - naar hem bekend - eerder door Bremer werd gebruikt, terwijl Bremer niet gemotiveerd heeft gesteld dat zij dat plaatmateriaal ook voorheen met een niet doorlatende folie beplakte. Het kan niet tot de verantwoordelijkheden van [geïntimeerde] worden gerekend om bij elke hernieuwde leverantie aan dezelfde afnemer nauwkeurig te informeren naar de manier waarop dit zal worden verwerkt.
8. De grief faalt.
Met betrekking tot de grieven 3 en 4
9. De grieven hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen behandeling.
De slotsom
10. [geïntimeerde] kan niet worden geacht jegens Bremer te zijn tekortgekomen in de nakoming van zijn verbintenissen. De bij memorie van grieven gewijzigde eis van Bremer dient daarom te worden afgewezen, zodat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd. Het hof merkt hierbij nog op dat de vordering waarmee Bremer bij akte van 6 april 2005 haar eis heeft vermeerderd, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, hoe dan ook zou moeten worden afgewezen, zodat het de vraag of een dergelijke wijziging toelaatbaar zou zijn als thans niet ter zake dienend onbeantwoord zal laten (zie in dit verband rechtsoverweging 24 van het tussenarrest van 25 juli 2007). Bremer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het (hoofd)geding in hoger beroep (tarief III, 3 punten). Gelet op de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld in de incidenten, zou er aanleiding bestaan elkaar in de (gelijke) kosten daarvan te veroordelen. Eenvoudshalve zal het hof echter de kosten van de incidenten compenseren als hierna aan te geven.
Hansa/ Bremer (zaaknr. 107.000.343, voorheen rolnr. 04000343)
Wederom met betrekking tot grief 1 in het principaal appèl
11. Bij voormeld tussenarrest van 25 juli 2007 is Bremer opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij met haar contactpersoon bij Hansa vóór de aankoop van de folie Oralite 5500 heeft besproken dat zij, Bremer, van plan was de folie te gaan bedrukken.
12. Mevrouw [getuige 1], directrice van Bremer, (hierna te noemen: [getuige 1]) heeft als getuige verklaard:
"In 2002 verzocht Textline ons bedrijf om borden voor Meeus Makelaars te produceren. Het ging om borden van polystyreen die beplakt zouden gaan worden met een retroreflecterende folie. Ik kreeg van Textline een royaal stuk folie (Oralite 5500) voor een drukproef. Mijn drukker, [drukker], heeft een drukproef gedaan. Uit die proef bleek dat de gebruikte inkt en de folie zich prima met elkaar verdroegen. (....)
Textline wenste de order voor de borden op korte termijn uitgevoerd te krijgen en in beginsel zelf de folie te [ ] leveren. Men kon echter geen datum voor de aflevering van de folie garanderen. Ik heb daarom contact opgenomen met de heer [betrokkene] van Hansa (...).Ik heb hem het probleem voorgelegd en hem aangegeven dat het ging om te bedrukken folie voor in open lucht te plaatsen reclameborden. Uiteindelijk heb ik na enige onderhandelingen zaken kunnen doen met Hansa en de order daar per fax geplaatst.(....)
Na aflevering en verwerking van de folie bleek na korte tijd dat sommige bedrukte borden problemen gaven. (...) Bij (...) bleek een gedeelte van de door ons aangebrachte inkt los te laten.
Uit onderzoek dat wij deden na overleg met de heer [betrokkene] van Hansa, bleek ons dat niet alle borden dit probleem vertoonden. Toen de problemen zich voordeden, hadden wij nog slechts ongeveer éénderde van de borden geleverd. Na overleg met de heer [betrokkene], die ook geen oplossing voor het probleem had, hebben wij besloten om de retroreflecterende folie te beplakken met een andere folie en deze folie te gaan bedrukken.
Toen wij de heer [betrokkene] voor het eerst op de hoogte stelden van de hiervoor geschetste problemen, was hij verbaasd. Hij had dit probleem in het geheel niet voorzien. Hij meende dat het product normaal bedrukbaar was, althans zo deed hij het voorkomen. Ook toen heeft [betrokkene] niet gezegd dat het door ons bedrukte product (folie) eigenlijk niet bedrukbaar was. (...)"
13. [getuige 2] heeft als getuige verklaard:
" Ongeveer 6 jaar geleden was ik in dienst van Bremer Drukkerijen. Wij kregen op een gegeven moment een order van Textline. Het ging om reclameborden voor Meeus Makelaars. Er zouden borden beplakt moeten worden met retroreflecterende folie en deze folie moest worden bedrukt. De folie was afkomstig van Hansa. Ik heb intern besprekingen gehad over de eisen waaraan de folie moest voldoen, maar ik heb daarover zelf geen contact gehad met Hansa en haar medewerkers. Die contacten werden verzorgd door [getuige 1].
Nadat wij ongeveer éénderde van de order hadden afgewerkt, bleken er zich problemen voor te doen. Op een deel van de borden liet de inkt los (...).
We hebben de borden teruggehaald naar de drukkerij en samen met de heer [betrokkene] van Hansa onderzocht wat het probleem zou kunnen zijn. Een directe oplossing vonden wij niet, maar al overleggend kwamen wij tot de conclusie dat het verband zou kunnen houden met het feit dat éénderde van de folie een afwijkend lotnummer had. Een lotnummer is een productienummer. De heer [betrokkene] was verbaasd dat het probleem zich voordeed. Hij ging er van uit dat de geleverde folie normaal bedrukt moest kunnen worden."
14. [drukker] heeft als getuige verklaard:
"In de jaren 1999/2002 was ik als drukker werkzaam bij Bremer Drukkerijen in Assen. Op een gegeven moment kregen wij een order voor het maken van reclameborden voor Meeus Makelaars. De borden moesten worden beplakt met een folie van Oracal die wij betrokken van Hansa. Ik ben niet betrokken geweest bij het overleg met Hansa voor de aankoop van de folie. Ik ben wel betrokken geweest bij een voorafgaande drukproef met een testfolie. Deze test leidde tot goede resultaten. De inkt bleek in een cellotape-test normaal te hechten aan de folie.
Nadat wij een gedeelte van de order hadden uitgevoerd, meldde [getuige 1] mij dat er zich problemen voordeden met de hechting van de inkt op de folie.(...) In verband daarmee kwam op een gegeven moment iemand van Hansa, ik meen de heer [betrokkene], die ook in de aanloop naar de order bij ons was geweest voor overleg.Iik was overigens bij dat overleg niet betrokken. De heer [betrokkene] maakte bij het bezoek naar aanleiding van de problemen de indruk verbaasd te zijn dat er zich hechtingsproblemen met de inkt voordeden. Ik was niet direct betrokken bij het vinden van een oplossing voor het probleem."
15. [betrokkene] heeft als getuige in contra-enquête verklaard:
"In het jaar 2002 was ik als buitendienstmedewerker werkzaam bij Hansa Papier in Drachten. Tevens was ik eindverantwoordelijk voor de folie uit het assortiment.
Op een gegeven moment liet mijn collega [collega] mij weten dat er van de zijde van Bremer een aanvraag was gekomen voor een levering van Oralite 5500. Daarbij werd door Bremer opgegeven dat het zou gaan om folie van dezelfde soort als waarvan Bremer al eerder een rol had gebruikt. De order is besproken en afgewikkeld door collega [collega]. Enkele dagen nadat de zaak definitief was geworden op basis van prijsstelling en levertijd heb ik een bezoek gebracht aan Bremer in Assen. [getuige 1] vertelde mij dat zij proeven had genomen met de folie en dat de folie voortreffelijk bedrukbaar was. Omdat zij zo stellig was in haar mededelingen en zij zelf had geconstateerd dat het product geschikt was voor het doel waar zij het voor wilde gebruiken heb ik toen niet en ook niet daarna ter sprake gebracht dat Oralite 5500 in beginsel niet geschikt is voor bedrukking. Ik ging er niettemin vanuit dat de folie, mits de juiste inktsamenstelling zou worden gebruikt en het goede procédé zou worden toegepast wel bedrukt zou kunnen worden.
Volgens de productspecificaties van de fabrikant is Oralite 5000 bedrukbaar. Voor wat betreft Oralite 5500 zwijgt de specificatie over bedrukbaarheid."
16. [collega] heeft als getuige in contra-enquête verklaard:
"Sinds het jaar 2000 ben ik werkzaam bij Hansa, aanvankelijk en ook in 2002 als verkoper buitendienst. Mijn collega [betrokkene] was werkzaam als bedrijfsleider en verkoper buitendienst. Op een gegeven moment werd ik benaderd door [getuige 1] in verband met de levering van Oralite 5500. Ik heb de aanvrage doorgespeeld aan [betrokkene] die vervolgens een prijsopgave heeft gemaakt. Hij heeft vervolgens een bezoek gebracht aan aan Bremers drukkerijen. Naar ik van hem heb begrepen is hem daarbij duidelijk geworden dat de folie bedrukt zou moeten gaan worden. Ik heb daarover niet zelf met [getuige 1] gesproken.
Oralite 5500 heeft - ook volgens de fabrikant - geen zeefdrukkwaliteit. Dat brengt met zich dat niet is gegarandeerd dat het bedrukt kan worden. Dit houdt echter niet in dat bedrukken nimmer mogelijk is. Veelal lukt dat nog wel met een tweecomponenteninkt.
Toen Bremer de order per fax plaatste, heb ik niet, ook niet op een ander moment, een waarschuwend geluid laten horen over de drukkwaliteiten van de folie. Ik weet niet of collega [betrokkene] het probleem van de bedrukbaarheid van de folie bij Bremer aan de orde heeft gesteld."
17. Het hof is van oordeel dat Bremer niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Immers, uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [drukker] blijkt dat zij niet betrokken zijn geweest bij de besprekingen met Hansa die aan de overeenkomst van koop van de folie zijn voorafgegaan, zodat deze verklaringen niet bijdragen aan het leveren van het haar opgedragen bewijs. De verklaring van de getuige [getuige 1], die als directrice van Bremer moet worden aangemerkt als een partijgetuige, kan derhalve geen bewijs in het voordeel van Bremer opleveren. Het hof merkt daarbij nog op dat ook de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen [betrokkene] en [collega] geen bijdrage leveren aan het door Bremer te leveren bewijs, nu de wijze van verwerking van de folie volgens [betrokkene] (pas) is besproken na de aankoop daarvan, terwijl de getuige [collega] op dit punt niet uit eigen waarneming verklaart.
18. De grief slaagt.
Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat uit de verklaring van de getuige [betrokkene] weliswaar moet worden afgeleid dat hij en daarmee Hansa korte tijd na het sluiten van de overeenkomst tussen partijen wisten dat Bremer de folie zou gaan bedrukken, terwijl hij, [betrokkene], wist dat deze folie daarvoor in beginsel niet geschikt was en dat hij Bremer daarop niet heeft gewezen, maar dat het hof hieraan als niet ter zake dienend voorbijgaat.
Het hof wijst er op dat het hier gaat om een feit dat zich heeft voorgedaan na het sluiten en (daarmee) het perfect worden van de overeenkomst, zodat dit feit niet meer van belang is voor de vraag of Hansa voldaan heeft aan haar informatieplicht ter zake. Voorts heeft de getuige [betrokkene] verklaard dat de folie Oralite 5500 weliswaar in beginsel niet geschikt was voor bedrukking maar dat hij, [betrokkene], er van uitging dat de folie onder omstandigheden wel bedrukbaar was. Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaring van de getuige [collega] dat de folie, hoewel niet gegarandeerd bedrukbaar, veelal met tweecomponenteninkt kan worden bedrukt. In het licht van deze verklaringen is het hof van oordeel dat [betrokkene] op de mededeling van Bremer dat de folie na proefneming voortreffelijk bedrukbaar bleek te zijn, niet de plicht had mede te delen dat bedrukking niet in het algemeen mogelijk is.
19. Voor zover Bremer in onderdeel 15 van de inleidende dagvaarding er zich subsidiair op heeft beroepen dat Hansa de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm jegens haar, Bremer, heeft geschonden en zij daarmee - los van de totstandkoming van de overeenkomst - onrechtmatig tegenover Bremer heeft gehandeld, verwijst het hof naar hetgeen het hierna onder 26 e.v. zal overwegen.
Met betrekking tot de grief in het (voorwaardelijk) incidenteel appèl
20. De grief, ingesteld onder de voorwaarde die er op neerkomt dat grief I in het principaal appèl slaagt, klaagt over het door de rechtbank in rechtsoverweging 8.1 van het vonnis van 26 november 2003 gegeven oordeel dat op grond van het TNO-rapport van 28 januari 2003 en hetgeen door Bremer omtrent diverse proeven is gesteld, niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van de levering van een ondeugdelijk product in de door Bremer aangegeven zin.
21. Nu als vaststaand moet worden aangenomen dat Bremer voor de aankoop van de folie niet aan Hansa heeft medegedeeld waarvoor zij de folie wenste te gebruiken en op Hansa niet de plicht rustte om aan Bremer ongevraagd mede te delen dat de folie (in beginsel) niet bedrukbaar was, is de omstandigheid dat de folie uiteindelijk niet geschikt (ondeugdelijk) bleek te zijn voor bedrukking, naar 's hofs oordeel geen omstandigheid die aan Hansa kan worden tegengeworpen. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat Bremer met een niet door Hansa ter beschikking gestelde rol van de folie geslaagde drukproeven heeft gedaan, waarbij het hof er op wijst dat uit de voormelde falende bewijsvoering volgt dat er van moet worden uitgegaan dat Bremer voor aankoop van de folie niet aan Hansa kenbaar heeft gemaakt dat zij geslaagde drukproeven had gedaan.
22. De grief treft geen doel.
Met betrekking tot de overige grieven in het principaal appèl
23. De grieven klagen over het oordeel van de rechtbank en de uitwerking daarvan dat Hansa toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Bremer en gehouden is de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.
24. Voor zover de grieven voortbouwen op grief I in het principaal appèl, slagen deze.
Tussenconclusie
25. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kan Hansa niet geacht worden te zijn tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst tot levering van de retroreflecterende folie.
De verdere beoordeling van de vorderingen van Bremer
26. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep heeft het hof te bezien of de vorderingen van Bremer kunnen worden toegewezen op grond van de door haar in onderdeel 15 van de inleidende dagvaarding geformuleerde en in onderdeel 24 e.v. van de conclusie van repliek nader uitgewerkte subsidiaire grondslag, te weten een gestelde schending van de op Hansa rustende zorgvuldigheidsnorm.
27. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 26 november 2003 (in hoger beroep betwist) had geoordeeld dat Hansa jegens Bremer is tekortgeschoten en dat zij gehouden is de daardoor bij Bremer veroorzaakte schade aan Bremer te vergoeden, heeft Bremer bij akte van 17 maart 2004 haar eis gewijzigd, waardoor deze als volgt is komen te luiden:
? te verklaren voor recht dat Hansa jegens Bremer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot levering van retroreflecterende folie;
? Hansa te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
? Hansa te veroordelen in de kosten van dit geding.
Het hof is van oordeel dat de vorderingen van Bremer aldus, in redelijkheid gelezen, nog uitsluitend zijn gegrond op de beweerde tekortkoming van Hansa in de nakoming van de overeenkomst tot levering van de folie en dat zij daarmee de subsidiaire grondslag van haar vordering, te weten onzorgvuldig en daarmee een onrechtmatige daad opleverend handelen van Hansa heeft laten varen. Volledigheidshalve merkt het hof hierbij nog op dat ook de door Bremer genomen memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel beroep geen aanwijzingen bevat dat Bremer heeft bedoeld de eerder geformuleerde subsidiaire grondslag van haar vorderingen te handhaven.
De conclusie
28. Hansa kan niet worden geacht jegens Bremer te zijn tekortgekomen bij de nakoming van haar verbintenis. De vorderingen van Bremer jegens Hansa dienen derhalve te worden afgewezen, terwijl de (reconventionele) vordering ad € 15.500,-- van Hansa als overigens op zichzelf onbestreden dient te worden toegewezen. Het hof merkt hierbij op dat voormeld bedrag van € 15.500,-- weliswaar € 899,50 lager is dan de som van de facturen die door Bremer als productie 10.1 bij de inleidende dagvaarding in het geding zijn gebracht, doch dat het slechts het door Hansa gevorderde bedrag zal toewijzen, waarbij opmerking verdient dat er velerlei redenen kunnen zijn waarom Hansa niet in hoofdsom een bedrag van € 16.399,50 maar € 15.500,-- vordert. De gevorderde rente is eveneens als niet bestreden toewijsbaar.
Hansa's vordering ad € 780,-- wegens incassokosten zal worden afgewezen, nu deze kosten door Bremer gemotiveerd zijn betwist en Hansa zich tegenover deze betwisting heeft beperkt tot het debiteren van enige vaagheden en haar vordering daarmee onvoldoende heeft onderbouwd.
De slotsom
29. De bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd, terwijl opnieuw recht zal worden gedaan als hierna te melden. Bremer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding eerste aanleg, zowel voor wat betreft de conventie (tarief III, 2,5 punt) als de reconventie (tarief II, 2,5 punt) alsmede in de kosten van het principaal appèl en het incidenteel appèl (tarief IV, 3,5 punt, respectievelijk de helft daarvan).
Bremer/Textline (zaaknr. 107.000.114, voorheen rolnr. 0400076)
Wederom met betrekking tot grief 1 en 2 (gedeeltelijk)
30. Bij voormeld tussenarrest van 25 juli 2007 is Bremer opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat Textline haar uitdrukkelijk heeft voorgeschreven om voor de vervaardiging van de in geding zijnde borden gebruik te maken van de door haar, Bremer, verwerkte polystyreenplaten en de folie Oralite 5500.
31. [getuige 1], directrice van Bremer (hierna te noemen: [getuige 1]) , heeft als getuige verklaard:
"Reeds voor 2002 deed ik zaken met Textline zonder dat dit ooit tot problemen heeft geleid. Zo hebben wij in het verleden voor een andere makelaar ook bedrukte borden van polystyreen voorzien van retroreflecterende folie gemaakt. In 2002 werd mij verzocht offerte uit te brengen voor het maken van borden voor Meeùs Makelaars. (....) Uiteindelijk werd besloten dat het zou moeten gaan om polystyreenborden met daarop aangebracht folie Oralite 5500. Textline verstrekte mij een stuk folie om te proberen en dit proefstuk werd door mij akkoord bevonden.
Probleem was dat Textline de order snel wenste uitgevoerd te krijgen, maar dat zij niet kon garanderen dat de folie die zij aan mij moest leveren tijdig zou worden afgeleverd. In overleg met Textline heb ik toen een andere leverancier gezocht voor dezelfde folie. (....)
Ik sprak zojuist over polystyreenplaten. In de drukkerswereld wordt geen nader onderscheid gemaakt tussen polystyreenplaten, behoudens voor wat betreft de daarin eventueel aanwezige kleur of oppervlakte. In ieder geval wist ik niets van van polystyreen dat al dan niet versterkt moet worden met butadieen om welke reden dan ook. (...)
In het proces dat heeft geleid tot de opdracht door Textline heb ik diverse alternatieven voor het te gebruiken materiaal aangedragen. (...) Uiteindelijk zijn de alternatieven afgekeurd omdat Textline de borden wenste te voorzien van een retroreflecterende laag.(..)"
32. [getuige 2] heeft als getuige verklaard:
"In of omstreeks 2002 werd ik tijdens een vakantie van [getuige 1] benaderd door Textline voor het maken van borden voor Meeùs makelaars. Ik heb de eerste voorbereidingen voor een offerte getroffen, maar de verantwoordelijkheid na enkele dagen overgedragen aan [getuige 1] na afloop van haar vakantie.
Het ging om te bedrukken polystyreenplaten. Later zijn de condities waaraan de borden moesten voldoen gewijzigd maar de onderhandelingen daarover speelden zich af buiten mijn directe waarneming. Uiteindelijk is besloten tot de levering van borden bestaande uit polystyreen waarop aangebracht een door ons te bedrukken folie van het merk Oralite 5500. (...) Ik hoorde van [getuige 1] dat Textline de folie zelf zou leveren en dat er een proefrol bij ons zou worden afgeleverd. Dat laatste is ook gebeurd, althans op een gegeven moment werd er bij ons een rol Oralite 5500 afgeleverd, kennelijk op verzoek van Textline. Wij hebben een drukproef genomen, hetgeen in dat stadium nog uitsluitend om de folie en nog niet om de combinatie van polystyreen en folie ging. (...) De normale gang van zaken was dat wij bij nieuwe materialen altijd monsters maakten (..). Wij maken dus niet telkens bij dezelfde materialen nieuwe monsters. (...) De folie werd uiteindelijk betrokken van Hansa Papier. De polystyreenplaten werden betrokken van [geïntimeerde]. Nadat er problemen waren ontstaan met de hechting van de inkt en deze problemen waren opgelost bleken er nieuwe problemen te zijn. Tussen de folie en het polystyreen ontstonden blaasjes. Textline heeft één of enkele borden of een gedeelte daarvan bij ons afgeleverd. Ik heb gezien dat de gehele oppervlakte leed aan blaasvorming, waarbij de grootste ongeveer 1 centimeter in doorsnee en een halve millimeter hoog was."
33. [geïntimeerde 3] heeft als getuige in contra-enquête verklaard:
"In het verleden heeft Bremer voor ons uithangborden voor makelaars vervaardigd. Het ging om borden van polystyreen voorzien van reflexfolie. Dat heeft nooit tot problemen geleid. Omdat wij geen klachten hadden hebben wij [ons], toen Meeùs ons om een offerte voor de levering vroeg, tot Bremer gewend. Na enig overleg over de uitvoering van de te leveren borden is uiteindelijk gekozen voor borden van polystyreen voorzien van reflexfolie. Wij hadden kort tevoren van onze leverancier [leverancier] gehoord dat er een nieuwe folie bestond, te weten oralite 5500. Wij hebben dit ingebracht in een gesprek met [getuige 1] en afgesproken dat zij zou bezien of dit een bruikbaar product zou kunnen zijn. Wij hebben tevens afgesproken dat wij haar zouden voorzien van een rol proeffolie.Na enige tijd liet [getuige 1] ons weten dat de proeven goed waren verlopen en dat de Oralite 5500 gebruikt zou kunnen gaan worden. (...) Voor zover ik toen wist bestond er maar een soort polystyreen zij het dat deze polystyreen zou kunnen worden voorzien van diverse kleuren en wellicht van diverse oppervlaktes. (....)
De keuze van het fabrikaat polystyreenplaten en de gebruikte folie was niet de onze. Wij hebben slechts aangegeven dat de platen van polystyreen zouden moeten zijn en dat de folie reflecterend zou moeten zijn waarbij wij als gezegd hebben gewezen op het bestaan [van] Oralite 5500 dat ons door onze leverancier als mogelijkheid was genoemd."
34. Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat Textline het gebruik van de folie Oralite 5500 uitdrukkelijk heeft voorgeschreven.
De getuige [getuige 2] heeft immers verklaard slechts betrokken te zijn geweest bij het treffen van de eerste voorbereidingen van de offerte maar dat de onderhandelingen over de gewijzigde condities waaraan de borden moesten voldoen zich buiten zijn directe waarneming afspeelden. [getuige 1], op wiens verklaring als directrice van Bremer het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv Pro. van toepassing is, heeft als getuige weliswaar verklaard dat tijdens de onderhandelingen over de vervaardiging van de borden de voorwaarden waaraan de borden dienden te voldoen, diverse malen zijn gewijzigd, dat diverse offertes zijn uitgebracht en dat uiteindelijk is besloten dat het zou moeten gaan om polystyreenborden maar zij heeft niet verklaard dat het gebruik van Oralite 5500 als door Bremer te gebruiken retroreflecterende folie specifiek is voorgeschreven. De getuige [geïntimeerde 3] heeft daartegenover uitdrukkelijk verklaard dat de keuze voor de te gebruiken folie niet de keuze van Textline was maar dat Textline slechts heeft gewezen op het bestaan van Oralite 5500 dat haar door haar leverancier was genoemd. Het hof wijst er op dat Bremer in haar akte na enquête en contra-enquête de verklaring van [geïntimeerde 3] in zoverre niet heeft betwist.
35. Daargelaten in hoeverre Textline het gebruik van de onderhavige platen polystyreen specifiek zou hebben voorgeschreven, is het hof van oordeel dat Bremer aldus niet is geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht nu geenszins is komen vast te staan dat Textline haar heeft voorgeschreven om voor de vervaardiging van de borden gebruik te maken van de combinatie van de gebruikte polystyreenplaten en de folie Oralite 5500, welke combinatie volgens Bremer (zie ook rechtsoverweging 45 van het tussenarrest van 25 juli 2007) tot de onderhavige blaasvorming heeft geleid. Volledigheidshalve merkt het hof daarbij op dat de enkele omstandigheid dat de polystyreenplaten gas vormden, kennelijk nog niet met zich brengt dat deze niet met een folie beplakt mochten worden maar wel dat deze folie niet ondoorlaatbaar zou mogen zijn om gevrijwaard te blijven van de problemen die zich uiteindelijk hebben voorgedaan.
Hetgeen hiervoor is overwogen, voert tot het oordeel dat het voor verantwoordelijkheid van Bremer komt dat zich blaasvorming in de borden heeft voorgedaan (zie rechtsoverweging 44 van het tussenarrest van 25 juli 2007) en dat die blaasvorming in beginsel als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is aan te merken.
36. In zoverre slagen de grieven.
De vraag of de tekortkoming de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, kan evenwel nog niet worden beantwoord. Textline c.s. hebben immers nagelaten om in hun "antwoordakte na enquête en contra-enquête" de inlichtingen te verstrekken waartoe zij in de rechtsoverwegingen 39 en 41 van het tussenarrest van 25 juli 2007 in de gelegenheid waren gesteld. Nu het hof aanneemt dat deze omissie abusievelijk is, zal het hof Textline c.s. nogmaals in de gelegenheid om dit te doen. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het niet alleen wenst te worden geïnformeerd over de kwalitatieve maar ook over de kwantitatieve ernst van de blaasvorming. Het hof wenst bovendien te vernemen of alle door Bremer afgeleverde borden aan haar zijn geretourneerd en - in dien dit niet het geval is - hoeveel borden zij heeft behouden en wat de reden voor dat eventuele behoud is geweest.
37. Het hof zal de verdere behandeling van de grieven aanhouden in afwachting van de als voormeld door Textline te verstrekken inlichtingen.
De beslissing
Het gerechtshof:
In de zaak nr. 107.000.115, voorheen rolnr. 040079 ([geïntimeerde] /Bremer)
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Bremer in de kosten van het (hoofd)geding in hoger beroep en begroot deze tot nu aan de zijde van [geïntimeerde] op € 855,-- wegens verschotten en op € 3.474,-- wegens geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de incidenten in hoger beroep in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.
In de zaak nr. 107.000.192, voorheen rolnr. 0400343 (Hansa/Bremer)
vernietigt de vonnissen waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt Bremer om tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 15.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen die als productie 10.1 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd;
wijst af het meer of anders door Hansa gevorderde;
wijst af de vorderingen van Bremer;
veroordeelt Bremer in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot nu aan de zijde van Hansa in conventie begroot op € 193,-- wegens verschotten en op € 1.447,50 wegens geliquideerd salaris van de advocaat alsmede in reconventie op nihil wegens verschotten en op € 1.130,-- wegens geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt Bremer in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot nu aan de zijde van Hansa begroot op € 358,40 wegens verschotten als op € 5708,50 wegens geliquideerd salaris voor de advocaat en in incidenteel hoger beroep op nihil wegens verschotten en op € 2.854,25 wegens geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak nr. 107.000.114, voorheen rolnr. 0400076 (Bremer/Textline)
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 januari 2009 teneinde Textline c.s. in de gelegenheid te stellen een akte te nemen als hiervoor onder 37 bedoeld.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 december 2008 in bijzijn van de griffier.