Uitspraak
Parketnummer: 24-000427-08
Parketnummer eerste aanleg: 19-700681-07
Arrest van 28 januari 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 5 februari 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte 2],
geboren op [1991] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], de [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsvrouw, mr. A. Mulder, advocaat te Emmen.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot straffen, een beslissing genomen op de vorderingen van de benadeelde partijen en een maatregel opgelegd, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 juli 2008, 4 november 2008 en 14 januari 2009, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 22 januari 2008.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte voor het onder 1, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 319 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Aan die proeftijd dient de bijzondere voorwaarde te worden verbonden dat verdachte zich houdt aan de voorschriften en aanwijzingen, te geven door de jeugdreclassering, ook indien deze inhouden dat verdachte een of meer cursussen dient te volgen. Daarnaast vordert de advocaat-generaal oplegging van een werkstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen vervangende jeugddetentie, en (hoofdelijke) toewijzing van de vordering van de benadeelde partij van het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 6.358,92, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ten aanzien van de Aanwijzing Opsporing en Vervolging inzake Seksueel Misbruik
De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting primair betoogd dat in het opsporingsonderzoek op een tweetal punten niet is gehandeld conform de Aanwijzing Opsporing en Vervolging inzake Seksueel Misbruik. Deze Aanwijzing schrijft onder meer voor dat de opsporing in zedenzaken dient te geschieden door een deskundige rechercheur, die tevens overwegend - dus tenminste voor 50% van een volledige werkweek - is belast met zedenzaken. Opsporingsambtenaren die niet speciaal belast zijn met de behandeling van zedenzaken dienen zich volgens de Aanwijzing niet verder in te laten met de zaak dan strikt noodzakelijk is. De raadsvrouw voert aan dat de opsporingshandelingen in de onderhavige zaak zijn verricht door een groot aantal verschillende rechercheurs, van wie de expertise op dit punt niet of onvoldoende is toegelicht. Uit een daartoe opgemaakt aanvullend proces-verbaal van 24 juni 2008 blijkt dat van de achttien betrokken rechercheurs slechts negen als zedenrechercheur kunnen worden aangemerkt. Bij drie daarvan is de deskundigheid beperkt tot het bezit van een zedencertificaat. Voorts geeft voornoemde Aanwijzing aan dat van de verhoren van verdachten in zedenmisdrijven, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, geluidsopnames dienen te worden gemaakt. Dat is in deze zaak niet dan wel in zeer beperkte mate gebeurd. Er was veelvuldig sprake van defecte dan wel ter plaatse ontbrekende audioapparatuur.
De raadsvrouw stelt dat - nu er in het voorbereidend onderzoek op bovengenoemde punten is gehandeld in strijd met de Aanwijzing Opsporing en Vervolging inzake Seksueel Misbruik - er sprake is van een verzuim van vormen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De raadsvrouw acht dit verzuim van zodanige aard dat daarop de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te volgen.
Het hof overweegt hierover het navolgende:
Met betrekking tot het eerste onderdeel van het door de raadsvrouw gevoerde verweer stelt het hof vast dat niet alle verhoren door zedenrechercheurs zijn afgenomen. De Aanwijzing Opsporing en Vervolging inzake Seksueel Misbruik, een beleidsregel van het openbaar ministerie met betrekking tot het opsporingsonderzoek, schrijft voor dat opsporingsambtenaren, die niet speciaal belast zijn met de behandeling van zedenzaken, zich niet verder met de zaak inlaten dan strikt noodzakelijk is. Door de advocaat-generaal is aangegeven dat het onderzoek werd uitgevoerd door ervaren rechercheurs, die - waar nodig - onder supervisie dan wel in samenspraak met zedenrechercheurs opereerden. Voorts heeft de advocaat-generaal gewezen op de omstandigheid dat het om een achttal verdachten ging en dat het heterdaadkarakter van de zaak onverwijld optreden van de politie noodzakelijk maakte. De verdediging heeft hierop niet gereageerd.
Het standpunt van de advocaat-generaal met betrekking tot de inzet van zedenrechercheurs in het onderhavige onderzoek wordt bevestigd door een vergelijking van de overgelegde lijst van rechercheurs en hun expertise met hun aandeel in het onderzoek, zoals dit uit het proces-verbaal blijkt.
Nu de Aanwijzing voorschrijft dat opsporingsambtenaren die niet speciaal belast zijn met de behandeling van zedenzaken zich niet verder met de zaak inlaten dan strikt noodzakelijk is, maar hun inzet geoorloofd is als de situatie daartoe aanleiding geeft, is het hof van oordeel dat in het licht van de door de advocaat-generaal beschreven omstandigheden aan dit onderdeel van de Aanwijzing is voldaan.
In zoverre is er geen sprake van een normschending in de opsporing.
Met betrekking tot het tweede onderdeel van het door de raadsvrouw gevoerde verweer constateert het hof dat niet alle verhoren zijn opgenomen op beeld- en/of geluidsdragers, zoals in de voornoemde aanwijzing is aangegeven.
De achtergrond hiervan wordt vermeld in het proces-verbaal van politie en betreft de aanwezigheid van technische gebreken en capaciteitsproblemen in verband met het grote aantal verdachten, dat gelijktijdig moest worden verhoord. Het hof constateert voorts dat door de verdediging niet is aangevoerd dat er tijdens de verhoren onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Het hof stelt evenwel vast de de Aanwijzing op dit punt niet dan wel in onvoldoende mate is nageleefd en dat er derhalve sprake is van normschending in de opsporing. In zoverre treft het verweer van de raadsvrouw doel.
Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (de Wet Vormverzuimen) kan ten aanzien van artikel 359a Sv worden afgeleid dat ook een schending als de onderhavige een - niet herstelbaar - verzuim van vormen oplevert, waarvan de gevolgen niet uit de wet blijken. Het hof dient thans de vraag te beantwoorden of aan deze constatering het door de raadsvrouw verzochte, dan wel enig ander rechtsgevolg moet worden verbonden, daarbij rekening houdend met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Het hof overweegt daarover het navolgende.
De Aanwijzing is - kort gezegd - gegeven ter verbetering van de kwaliteit van de opsporing. Er dient volgens het openbaar ministerie zelf te allen tijde gestreefd te worden naar zorgvuldige naleving van de daarin opgenomen voorschriften. Onder omstandigheden kan dit echter als gevolg van - bijvoorbeeld - capaciteitsproblemen in de betreffende regio en technische gebreken op gespannen voet komen te staan met het belang van de voortgang van het onderzoek. Dat is in deze zaak het geval geweest. Naar het oordeel van het hof is evenwel niet gebleken van ernstige onregelmatigheden tijdens de verhoren van verdachte. Zulks is ook niet door de verdediging en evenmin door verdachte zelf gesteld. Niet gebleken is dat verdachte - doordat hij het verloop van de verhoren niet heeft kunnen controleren aan de hand van bandopnames - daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van voornoemd verzuim. Verder merkt het hof op dat de verdediging niet heeft verzocht het verloop van de verhoren te toetsen op onregelmatigheden, noch aan de hand van de wel beschikbare opnames, noch door middel van het horen van verbalisanten.
De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarvan is in het onderhavige verzoek niet gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in verband met de gestelde omstandigheden moet worden verworpen.
Door de verdediging is niet aangevoerd dat aan de geconstateerde vormverzuimen enig ander gevolg zou moeten worden verbonden. Hoewel het verzuim een ernstig karakter heeft, omdat controle op de opsporing aan de hand van de opgenomen verhoren daardoor niet kan plaatsvinden, constateert het hof dat door de verdediging niet is gerept is over onregelmatigheden in de verhoren en er evenmin is verzocht om nader onderzoek hiernaar. Voorts stelt het hof vast dat niet gebleken is dat verdachte nadeel heeft geleden door het vormverzuim. Het hof is van oordeel dat onder deze
omstandigheden aan dit verzuim ook geen ander rechtsgevolg moet worden verbonden.
Ten aanzien van het onderzoek naar de mobiele telefoon van [medeverdachte 1]
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard, nu er geen onderzoek naar de mobiele telefoon van [medeverdachte 1] heeft plaatsgevonden. Gebleken is dat de betreffende telefoon prematuur aan (de familie van) [medeverdachte 1] is teruggegeven, ondanks herhaalde mondelinge en schriftelijke verzoeken van de zijde van de verdediging om de telefoon te onderzoeken en ondanks een bevel daartoe van het hof ter terechtzitting van 29 juli 2008. Met het onderzoek zou aangetoond kunnen worden dat aangeefster [slachtoffer 3] haar telefoonnummer aan [medeverdachte 1] heeft gegeven op de datum en het tijdstip waarop er, volgens aangeefster, een verkrachting gaande zou zijn, hetgeen zich moeilijk laat rijmen. Nu de telefoon na teruggave aan de familie van [medeverdachte 1] in het ongerede is geraakt, behoort het door de verdediging verzochte en door het hof bevolen onderzoek niet langer tot de mogelijkheden. De raadsvrouw is van mening dat daarmee sprake is van een onherstelbaar verzuim, begaan in het voorbereidend onderzoek, waarvan de gevolgen niet uit de wet blijken. Een dergelijke schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde dient volgens haar te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
Het hof overweegt hierover het navolgende.
Ter terechtzitting van 29 juli 2008 heeft het hof gelast dat nader onderzoek zou worden verricht naar de onder [medeverdachte 1] inbeslaggenomen mobiele telefoon. Het hof achtte het door de raadsvrouw gestelde verdedigingsbelang aanwezig. Dat belang bestond uit het vaststellen van de datum en met name het tijdstip waarop het telefoonnummer van aangeefster [slachtoffer 3] werd opgeslagen in de mobiele telefoon van [medeverdachte 1]. Het hof constateert thans dat door de advocaat-generaal de door de verdediging ingenomen stelling niet wordt bestreden dat [medeverdachte 1] het telefoonnummer van aangeefster in zijn mobiele telefoon heeft opgeslagen op de pleegdatum van het onder 3 ten laste gelegde, 15 september 2007, en in de tijdspanne waarbinnen door twee medeverdachten condooms werden gehaald bij de [supermarkt]. Het hof is van oordeel dat dit tijdstip blijkt uit de verklaringen van diverse verdachten.
Ook ten aanzien van dit punt kan worden vastgesteld dat er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Hoewel ook dit verzuim een ernstig karakter heeft, nu een inbeslaggenomen goed is teruggegeven terwijl om onderzoek daarvan was verzocht, zal het hof daaraan geen rechtsgevolg verbinden, nu verdachte hiervan geen nadeel ondervindt.
Nu verdachte, gelet op het voorgaande, geen nadeel van dit vormverzuim ondervindt en evenmin kan worden vastgesteld dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte is gehandeld, is er geen reden het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof ook ten aanzien van dit punt het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Tenlastelegging
Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding, waarin de wijziging is aangebracht, die de eerste rechter heeft toegelaten. De inhoud van de tenlastelegging wordt geacht hier te zijn overgenomen.
Het hof heeft ter terechtzitting de tenlastelegging gewijzigd overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal. Een fotokopie van die vordering is aan dit arrest gehecht.
Vrijspraak
Verdachte is onder 4 ten laste gelegd dat hij een filmopname heeft gemaakt, waarop seksuele gedragingen te zien zijn van een persoon of personen, die de leeftijd van 18 jaren nog niet had(den) bereikt. In de tenlastelegging wordt, naast de aangeefster van het onder 3 ten laste gelegde, een drietal personen met name genoemd, dat seksuele handelingen zou hebben verricht. Naar het oordeel van het hof kunnen de beelden van de betreffende filmopnamen niet worden herleid tot de in de tenlastelegging genoemde personen, gelet op de wijze waarop die personen in beeld zijn gebracht. Het hof acht dit feit daarom niet bewezen, zodat verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
Overwegingen omtrent het bewijs van het onder 2 ten laste gelegde
De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde. Verdachte heeft de aangeefster van het betreffende feit weliswaar als eerste aangesproken, maar hij deed dat slechts omdat hij haar herkende als schoolgenoot en haar naam wilde weten. Hij heeft haar echter niet aangeraakt en ook overigens op geen enkele wijze lastig gevallen.
Het hof is van oordeel dat het initiatief van verdachte om aangeefster aan te spreken paste binnen de context van de (seksuele) intenties van de groep, zoals in de bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 3 nader uiteen is gezet. Verdachte maakte op dat moment deel uit van die groep. Voorts heeft het hof gelet op hetgeen aangeefster over het aandeel van verdachte heeft verklaard ( pag. 988): "De jongen stond voor mij en stond de rest op te fokken. Hij was ze aan het opfokken door te zeggen: "Jongens, ga maar door en scoor een lekker chickie". Dat was dezelfde jongen als die mij als eerste aansprak." Op grond daarvan acht het hof bewezen dat verdachte een zodanige betrokkenheid heeft gehad bij het onder 2 ten laste gelegde dat hij moet worden aangemerkt als medepleger van dat feit.
Overwegingen omtrent het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde
De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat er door haar cliënt weliswaar seksuele handelingen zijn verricht jegens aangeefster, maar dat er daarbij - kort gezegd - geen sprake is geweest van de voor een bewezenverklaring van artikel 242 van Pro het Wetboek van Strafrecht vereiste dwang.
Met betrekking tot de feitelijke omstandigheden van het onder 3 ten laste gelegde en de context, waarbinnen een en ander is begaan stelt het hof het navolgende vast.
Een groep van acht jongens is op weg naar het NS-station in [plaats 1]. Bij enkelen van hen is sprake van een uitgelaten stemming. Zij hebben zojuist een voetbalwedstrijd gespeeld dan wel gezien, waarin een onbevredigende gelijkstand was bereikt en waarna een vechtpartij ontstond tussen enerzijds de spelers van [voetbalclub 1], waartoe verdachte en enkele van zijn medeverdachten behoorden, en [voetbalclub 2] anderzijds. Uit de verklaringen van diverse medeverdachten valt af te leiden dat met name de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] tijdens hun gezamenlijke gang naar het station op zoek zijn naar meisjes om seks mee te hebben. Zij bellen onderweg tevergeefs enkele meisjes om (met dat doel) een afspraak te maken.
[medeverdachte 5] verklaart daarover (pag. 871 en 881): "Foto 4 en foto 2 waren de hele tijd bezig met hun mobiele telefoons. Ze zochten telefoonnummers en probeerden meisjes te bellen. Ze zeiden daarbij dingen als ik heb echt zin in neuken." En: "Ze bleven tot aan het station bellen. Ze wilden gewoon neuken. Ze waren geil. Dit waren de jongens van foto 2 (het hof stelt op grond van bewijsmiddel 1 vast: [medeverdachte 1]) en foto 4 ([medeverdachte 3])."
[medeverdachte 6] (pag. 927) verklaart: "Ze waren uit op seks. Dat zeiden ze onderweg op de fiets."
[medeverdachte 1] verklaart (pag. 683): "We hebben het erover dat we zin hebben in seks. Dit zeggen ([medeverdachte 3]) en ik tegen elkaar."
[medeverdachte 7] verklaart (pag. 647): "[medeverdachte 1] was, zeg maar, heel geil. Hij wilde een meisje scoren. Hij had zijn hormonen niet onder controle."
In dat beeld passen de feiten 1 en 2, die in tijd aan feit 3 voorafgaan: leden van de groep jongens, onder wie verdachte, spreekt enkele meisjes aan, houdt hen staande, valt hen lastig en betast hen. Aan hun weerstand wordt geen aandacht besteed.
Aangekomen bij het station ziet medeverdachte [medeverdachte 7] een alleen voor hem bekend meisje op een bankje zitten, tezamen met een vriend ([getuige 3]) en een vriendin ([getuige 2]). Het meisje is de latere aangeefster [slachtoffer 3].
[medeverdachte 1] verklaart over dat moment (pag. 687): "Hij ([medeverdachte 7]) zei: nou is het raak, of zoiets. Hij bedoelde: nu hebben we seks. Hij zei ook dat het een sletje was."
[medeverdachte 3] verklaart (pag. 771): "Ach, ze is gewoon een sletje, een Banga, zo heet dat bij ons. Je hebt van die meiden die alles maar doen. En toen ben ik er maar bij gaan staan."
Vervolgens wordt aangeefster bij het station door de haar bekende [medeverdachte 7] benaderd.
Volgens de verklaring van aangeefster (pag. 519) vraagt [medeverdachte 7] haar even met hem mee te lopen onder het (vals gebleken) voorwendsel dat hij haar iets moet vertellen. Ze gaat op zijn verzoek in. Hij blijkt haar echter niets te vertellen te hebben en haar slechts de vraag te stellen hoe het met haar gaat. Aangeefster verklaart: "Ik ben erin getrapt". Er voegen zich enkele andere jongens bij hen. Aangeefster wordt volgens haar eigen verklaring vastgepakt en meegevoerd.
Taxichauffeur [getuige 1] heeft verklaard (pag. 619 en 620) dat de jongens om het meisje heen staan, dat zij bij haar arm wordt beetgepakt, dat zij steeds terugtrekt en dat hij daar een raar gevoel bij kreeg. Hij verklaart: "Volgens mij was ik daar tussen 18.00 en 18.30 uur."
[getuige 2], met wie aangeefster op het bankje bij het station zat, verklaart (pag. 583) dat aangeefster door een Somalische jongen werd geroepen, dat twee jongens zich daarbij voegden en dat allen wegliepen. [getuige 2] zag dat aangeefster terug wilde naar het bankje, maar dat zij werd vastgepakt en meegenomen, waarop [getuige 3] de politie belde. [getuige 3] verklaart daarover onder meer: "Ik heb (tegen de politie) gezegd dat ik dacht dat mijn vriendin werd verkracht door jongens."
[getuige 3], die eveneens met aangeefster op het bankje bij het station had gezeten verklaart (pag. 591): "Vervolgens liep ze weg of werd meegetrokken. [getuige 2] zei dat [slachtoffer 3] van de jongens weg wilde lopen, maar dat ze werd meegetrokken. Ik keek toen en zag hetzelfde. Ik hoorde de jongens zeggen: 'Ik wil haar niet' en 'Toe, pak haar'."
[medeverdachte 8] antwoordt op de vraag of het meisje vrijwillig meeliep (pag. 911): "In het begin wel. Toen de groep wat verder doorliep, zag ik dat het wat meer trekwerk werd. Ik zag toen dat een van de jongens het meisje aan haar arm meetrok. Ik zag dat hij dat met twee handen deed. ...Kort daarop kwam de jongen op foto 2 ([medeverdachte 1]) en die begon haar aan haar andere arm te trekken."
[medeverdachte 1] verklaart (pag. 689), dat het meisje meeliep tot aan de bloembak. Daar zei ze: "Nee, een andere keer." En (pag. 675): "Dan slaat iemand een arm om haar heen en zegt: ga effe mee. Ze loopt mee en stopt. Er wordt gezegd: We gaan wat leuks doen. Ze wordt aan haar kont aangeraakt."
[medeverdachte 4] verklaart (pag. 831): "Het meisje zei zoiets als ik weet het niet, ik weet het niet."
[verdachte 2] verklaart (pag. 752): "Ze liep tussen [medeverdachte 1]) en [medeverdachte 3]) in. Zowel [medeverdachte 1] als [medeverdachte 3] hadden haar vast. Eentje om haar middel en eentje om haar schouder."
[medeverdachte 3] verklaart (pag. 770): "Toen liepen wij het perron af en ze zei nog: We gaan niet verder dan hier, hoor."
In een proces-verbaal van bevindingen (pag. 540) is het navolgende gerelateerd: "Op genoemde dag en datum (15 september 2007, om 18.15 uur) kregen wij, verbalisanten, het verzoek te gaan naar het station te [plaats 1]. We waren omstreeks 18.20 uur ter plaatse."
Verdachte en zijn medeverdachten alsmede aangeefster verklaren gelijkluidend met betrekking tot de aard van de seksuele handelingen, die er vervolgens - nadat zij op de hiervoor omschreven wijze door de groep werd meegenomen - door en bij aangeefster zijn verricht en zoals die in de tenlastelegging zijn opgenomen.
Met betrekking tot de dwang die op aangeefster werd uitgeoefend ter zake van de door haar verrichte en ondergane seksuele handelingen en de kenbaarheid van die dwang voor verdachte en zijn medeverdachten overweegt het hof het navolgende.
Uit het hiervoor omschrevene komt naar voren dat enkele leden van de groep de intentie hadden om seksueel contact te hebben met een meisje. De rest van de groep ging hierin mee. Kennelijk nemen verdachte en zijn medeverdachten op de mededeling van één van hen voetstoots aan dat aangeefster een twijfelachtige reputatie heeft op seksueel gebied. Zij voeren haar mee zoals hiervoor omschreven. Zij slaan geen acht op de weerstand die het meisje klaarblijkelijk biedt. Het betreft een groep van zes jongens in de leeftijd van 16 tot 18 jaar. Het meisje is 16 jaar oud.
Twee (aanvankelijke) medeverdachten hebben zich, mede op grond van hun waarnemingen aangaande de geboden weerstand, teruggetrokken uit het groepsgebeuren.
Uit de verklaringen van taxichauffeur [getuige 1] over het tijdstip van zijn waarneming hoe het meisje werd meegevoerd, in combinatie met het tijdstip van aankomst van de politie, onmiddellijk nadat de seksuele handelingen hadden plaatsgevonden, volgt dat er - gelet op de korte tijdspanne daartussen - een directe relatie is tussen de binnen dat tijdsbestek uitgevoerde dwang- en feitelijke handelingen en de (daarop volgende) seksuele handelingen.
Het hof leidt uit het hiervoor geciteerde af dat aangeefster geen andere keus zag dan zich te onderwerpen aan de - door groepsdynamiek gestuurde - gedragingen van verdachte en zijn medeverdachten. Het feit dat aangeefster op de twee verschillende plaatsen waarop de seksuele handelingen hebben plaatsgevonden, bij en achter de tandartspraktijk, zich niet (kenbaar) heeft verzet tegen de aldaar gepleegde vergaande seksuele handelingen, ontneemt niet het beschreven dwingende karakter aan de situatie.
De waarnemingen omtrent de (on)vrijwilligheid van aangeefster van de ter terechtzitting van
14 januari 2009 gehoorde getuige [getuige 4] laat het hof buiten beschouwing, nu hij heeft verklaard het meisje pas te hebben gezien, nadat zij al was meegenomen vanaf het station. Daaruit volgt dat hij de wijze waarop aangeefster werd meegevoerd vanaf het station niet heeft gezien. De daarbij naar het oordeel van het hof jegens haar uitgeoefende dwang en feitelijkheden heeft hij derhalve niet kunnen waarnemen.
Door de verdediging is - onder meer - aangevoerd dat verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om aangeefster te (doen) ondervragen. Het verdedigingsrecht kon daardoor niet dan wel onvoldoende worden uitgeoefend en het is dan ook de vraag of er nog kan worden gesproken van een 'fair trial', als bedoeld in artikel 6, lid 1 jo. lid 3, van het EVRM. Met betrekking tot het gebruik van de verklaring van aangeefster voor het bewijs stelt de verdediging dat deze - belastende - verklaring onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen waar het gaat om onderdelen die door verdachte worden betwist.
De verklaringen van aangeefster dienen daarom, nu de verdediging haar niet heeft kunnen ondervragen, te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof overweegt hierover het navolgende:
Het hof constateert met de raadsvrouw dat de verdediging geen gebruik heeft kunnen maken van het ondervragingsrecht met betrekking tot de verklaring van aangeefster.
Zoals uit het hiervoor overwogene naar voren komt, heeft het hof bij de bewijsconstructie gebruik gemaakt van de verklaring van aangeefster, voor zover die overeenkomt met meerdere andere verklaringen van (mede)verdachten en getuigen en die in zoverre dan ook betrouwbaar kan worden geacht. Het gebruik van de verklaring van aangeefster op deze wijze brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat er geen sprake is van een fair trial, zoals omschreven in artikel 6 van Pro het EVRM. Het hof heeft immers - nu het ondervragingsrecht niet kon worden geëffectueerd - geen gebruik gemaakt van de verklaring van aangeefster daar waar de verdediging de juistheid van haar verklaring heeft betwist en deze geen steun vindt in ander bewijsmateriaal.
In dit kader merkt het hof nog op dat de verdediging in een eerder stadium heeft aangevoerd dat er - als aangeefster niet zou kunnen worden gehoord - nader onderzoek zou moeten worden gedaan naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster. Ter terechtzitting van 5 november 2008 is de vraag aan de orde geweest of er, naar aanleiding van het verslag van de raadsheer-commissaris, nog onderzoekshandelingen zouden moeten plaatsvinden. De verdediging heeft toen geen wens tot handhaving van het betrouwbaarheidsonderzoek kenbaar gemaakt, maar aangegeven dat kon worden overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van de zaak.
Anders dan de advocaat-generaal heeft het hof in zijn bewijsconstructie geen gebruik gemaakt van de filmopname, die verdachte met zijn mobiele telefoon van een gedeelte van het incident heeft gemaakt. Dit bewijsmateriaal acht het hof niet redengevend in de gekozen bewijsconstructie. Het hof merkt daarbij wel op dat het aangetroffen filmpje niet strijdig is met het gekozen bewijsmateriaal.
Bewezenverklaring
Het hof acht bewezen dat:
1.
hij op 15 september 2007 te [plaats 1], tezamen en in vereniging met anderen, door feitelijkheden [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande hierin dat een van zijn mededaders de billen en de vagina/schaamstreek van die [slachtoffer 1] heeft betast en daarin heeft geknepen en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte en een of meer van zijn mededaders
- die [slachtoffer 1], die daar fietste, tot stoppen hebben gedwongen en
- om die [slachtoffer 1] heen zijn gaan staan en
- die ontuchtige handelingen onverwachts bij die [slachtoffer 1] hebben verricht.
2 primair.
hij op 15 september 2007 te [plaats 1], tezamen en in vereniging met anderen, door geweld of andere feitelijkheden en bedreiging met geweld of andere feitelijkheden, [slachtoffer 2] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, hierin bestaande dat verdachte en/of een of meer van zijn mededaders de borsten en billen en de vagina/schaamstreek van die [slachtoffer 2] hebben betast en bestaande dat geweld of die andere feitelijkheden en die bedreiging met geweld of die andere feitelijkheden hierin dat verdachte en/of een of meer van zijn mededaders
- die [slachtoffer 2], die daar fietste, tot stoppen hebben gedwongen en
- om die [slachtoffer 2] heen zijn gaan staan en
- die [slachtoffer 2] hebben gestompt en/of geslagen en aan de haren getrokken en
- dreigend tegen die [slachtoffer 2] hebben gezegd: "Doe normaal, wij doen je niets; als je niets wilt, dan dwingen wij je wel; dan pakken wij je in de bosjes" en
- die ontuchtige handelingen onverhoeds bij die [slachtoffer 2] hebben verricht.
3 primair.
hij op 15 september 2007 te [plaats 1], tezamen en in vereniging met anderen, door geweld of andere feitelijkheden, [slachtoffer 3] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 3], hierin bestaande dat verdachte en/of een van zijn mededaders
- de borsten van die [slachtoffer 3] hebben betast en
- hun penis door die [slachtoffer 3] hebben laten aanraken/vasthouden en
- zich door die [slachtoffer 3] hebben laten aftrekken en
- hun penis in de mond van die [slachtoffer 3] hebben geduwd en
- hun vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer 3] hebben geduwd en
- hun penis in de vagina van die [slachtoffer 3] hebben geduwd,
en bestaande dat geweld of die andere feitelijkheden hierin dat verdachte en/of een of meer van zijn mededaders
- die [slachtoffer 3] hebben vastgepakt en
- die [slachtoffer 3] hebben meegevoerd en
- die [slachtoffer 3] hebben vastgehouden en
- gebruik hebben gemaakt van het numerieke en fysieke overwicht van verdachte en zijn mededaders op die [slachtoffer 3],
en aldus voor die [slachtoffer 3] een bedreigende situatie hebben doen ontstaan.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1, 2 primair en 3 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
1 en 2 primair, telkens
medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid;
3 primair
medeplegen van verkrachting.
Strafbaarheid
Uit de door [deskundige 2], GZ-psycholoog, opgemaakte psychologische rapportage over de persoon van de verdachte, komt naar voren dat er bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis, beter aangeduid als een "psychisch tekort", in de vorm van een posttraumatische stressstoornis. Verdachte is op jonge leeftijd blootgesteld geweest aan meerdere traumatische ervaringen, samenhangend met de situatie in zijn land van herkomst, [geboorteplaats], zijn vlucht naar Nederland in 1998 en de persoonlijke verliezen die hij daarbij heeft geleden. Dit uit zich onder meer in het vermijden van gedachten, gevoelens en herinneringen aan trauma's en het beperkt uiten van affect. De bij de PTSS passende gevoelsafstomping, sombere gevoelens en het zwakke vermogen affectief contact te leggen en te onderhouden met leeftijdgenoten hebben de gedragingen van verdachte tijdens het tenlastegelegde beïnvloed. Verdachte weet echter dat wat hij deed ontoelaatbaar was. Gelet op de hiervoor genoemde posttraumatische problematiek wordt hij niettemin licht toerekeningsvatbaar geacht voor de ten laste gelegde feiten.
Het hof verenigt zich met voormelde conclusie en maakt die tot de zijne. Het hiervoor bewezen verklaarde zal derhalve aan verdachte worden toegerekend, zij het in licht verminderde mate. Strafuitsluitingsgronden worden overigens niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een drietal zedendelicten. Hoewel de ernst daarvan varieert, kan van alle bewezen verklaarde feiten worden gezegd dat zij getuigen van grensoverschrijdend gedrag en van respectloosheid ten opzichte van de slachtoffers. Verdachte reduceert zijn eigen rol tot die van toeschouwer. Nieuwsgierigheid zou hem belet hebben zich (volledig) te distantiëren van de onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde incidenten. Zoals uit de bewijsmiddelen valt af te leiden, is de deelname van verdachte echter substantiëler geweest en is hij meegegaan in het groepsgebeuren. Ook hij heeft zich laten leiden door de eigen behoeften van dat moment en lijkt de betrokken meisjes te reduceren tot een object, waarvan gebruik kan worden gemaakt. Het hof rekent het verdachte aan dat hij inbreuk heeft gemaakt op de lichamelijke, en daarmee samenhangend, ook de psychische integriteit van de slachtoffers. Zo blijkt uit de slachtofferverklaring van [slachtoffer 2] onder meer dat zij, naast de angst die zij voelde gedurende de jegens haar begane aanranding, langdurig last heeft gehad van lusteloosheid, concentratieproblemen en verlies van vertrouwen. Zij heeft het gebeurde vaak als een film opnieuw voor zich gezien. Het hof heeft voorts kennis kunnen nemen van het feit dat de psychische conditie van [slachtoffer 3], slachtoffer van het onder 3 bewezen verklaarde, uitermate slecht moet worden genoemd. Hoewel dit toestandsbeeld wellicht niet volledig is terug te voeren op het betreffende feit, laat dit onverlet dat het gebeuren een uiterst vernederende en kwetsende ervaring voor haar is geweest. Voor zover verdachte zijn betrokkenheid bij het ten laste gelegde erkent, bagatelliseert hij de ernst en de verstrekkende gevolgen ervan.
Verdachte werd in eerste aanleg veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van veertien maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk. Hij werd op 2 mei 2008 in vrijheid gesteld als gevolg van een onjuiste toepassing van de destijds in het sanctierecht voor volwassenen geldende regeling omtrent de vervroegde invrijheidsstelling. Hoewel de ernst van de bewezen verklaarde feiten oplegging van een vrijheidsstraf vordert en een hervatting van die straf op zichzelf zou rechtvaardigen, acht het hof dit niet aangewezen, Het hof heeft daarbij gelet op hetgeen uit de rapportage van de Stichting Nidos van 5 november 2008 en die van de Raad voor de Kinderbescherming van 23 december 2008 naar voren komt. Verdachte functioneert goed op alle levensgebieden. Hij volgt met goede resultaten een beroepsopleiding, doet intensief aan sport en houdt zich aan de door zijn pleegouders, de school en de jeugdreclassering gestelde regels. Voorts houdt het hof rekening met het feit dat - zoals blijkt uit het uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 13 januari 2009 - verdachte niet eerder is veroordeeld voor enig strafbaar feit en niet blijkt van justitiecontacten na zijn vrijlating. Ten slotte heeft het hof gelet op de (overgenomen) conclusie van de gedragsdeskundige dat het bewezen verklaarde hem in licht verminderde mate kan worden toegerekend. Het hof zal daarom een jeugddetentie opleggen, waarvan het onvoorwaardelijk deel gelijk is aan de reeds door verdachte ondergane detentie. Aan het voorwaardelijk deel zal het hof de bijzondere voorwaarde verbinden dat verdachte zich houdt aan de aanwijzingen en voorschriften van de jeugdreclassering. Daarnaast zal het hof verdachte een werkstraf opleggen, waarvan de omvang geringer is dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Bij de bepaling van die omvang heeft het hof enerzijds rekening gehouden met de vrijspraak van het onder 4 ten laste gelegde en met de overige hiervoor genoemde strafverminderende factoren, doch anderzijds enige strafverhogende compensatie toegepast in verband met het feit dat verdachte - anders dan zijn (minderjarige) medeverdachten - vervroegd is vrijgelaten op onjuiste gronden.
Benadeelde partij
Uit het onderzoek ter terechtzittingen van het hof is gebleken, dat de benadeelde partij [slachtoffer 3], wonende te [plaats], zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, dat haar vordering in eerste aanleg is toegewezen tot een bedrag van € 4.939,57 en dat zij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering ad € 6.358,92 in het geding in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar gehele in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.
Het hof overweegt dat aannemelijk is geworden dat voormelde benadeelde partij rechtstreekse schade heeft geleden ten gevolge van het onder 3 bewezen verklaarde feit. De hoogte daarvan acht het hof evenwel niet eenvoudig vast te stellen. Op gronden van redelijkheid en billijkheid zal het hof het eenvoudig vast te stellen deel van de vordering bepalen op het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 4.939,57, eenzelfde bedrag als is toegewezen in de zaken van de reeds onherroepelijk veroordeelde medeverdachten van deze verdachte. Indien dit bedrag door één of meer van de mededaders geheel of gedeeltelijk is of wordt betaald, zal verdachte in zoverre zijn bevrijd.
Gelet op het vorenstaande dient verdachte, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.
Schadevergoedingsmaatregel
Het hof zal voormeld bedrag tevens toewijzen in de vorm van een schadevergoedingsmaatregel.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 36f (oud), 47, 77a, 77g(oud), 77i, 77m(oud), 77n, 77x (oud), 77y(oud), 77z (oud), 77aa, 77gg, 242 en 246 van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 4 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het verdachte onder 1, 2 primair en 3 primair ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1, 2 primair en 3 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte 2] tot jeugddetentie voor de duur van driehonderdnegentien dagen;
bepaalt, dat een gedeelte van deze straf, groot negentig dagen , niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd:
stelt als bijzondere voorwaarde:
dat de veroordeelde zich zal stellen onder toezicht van de Jeugdreclassering (William Schrikker Groep) en zich zal gedragen naar de aanwijzingen van die instelling;
draagt genoemde instelling op de veroordeelde bij de naleving van de voorwaarde hulp en steun te verlenen;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijk deel van de opgelegde jeugddetentie geheel in mindering wordt gebracht;
veroordeelt verdachte tevens tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderd uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende jeugddetentie voor de duur van vijftig dagen zal worden toegepast;
wijst toe de vordering van de benadeelde partij, [slachtoffer 3], wonende te [plaats], tot een bedrag van vierduizend negenhonderdnegenendertig euro en zevenenvijftig cent;
met dien verstande, dat indien één of meer van de mededaders van veroordeelde dit bedrag of een gedeelte daarvan heeft betaald, de veroordeelde in zoverre is of zal zijn bevrijd;
verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering;
bepaalt dat de benadeelde partij de vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;
veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt - tot aan deze uitspraak begroot op nihil - en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken;
legt aan verdachte tevens de verplichting op tot betaling aan de Staat van vierduizend negenhonderdnegenendertig euro en zevenenvijftig cent ten behoeve van het slachtoffer
[slachtoffer 3] te [plaats];
beveelt dat vervangende jeugddetentie voor de duur van vierenvijftig dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;
met dien verstande, dat indien één of meer van de mededaders van veroordeelde dit bedrag of een gedeelte daarvan heeft betaald, de veroordeelde in zoverre is of zal zijn bevrijd;
bepaalt dat indien veroordeelde heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat van bovenvermeld bedrag, de verplichting om te voldoen aan de vordering van de benadeelde partij komt te vervallen, alsmede dat, indien veroordeelde aan de vordering van de benadeelde partij heeft voldaan, de verplichting tot betaling aan de Staat komt te vervallen.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. K. Lahuis, voorzitter, mr. P.J.M. van den Bergh
en mr. J.A. Wiarda, in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel als griffier, zijnde
mr. Wiarda voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.