Uitspraak
Parketnummer: 24-000951-07 (ontneming)
Parketnummer eerste aanleg: 18-673057-06
Arrest van 24 februari 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van
26 maart 2007, in de zaak strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen:
[verdachte],
geboren op [1980] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. L.G. van Dijk, advocaat te Groningen.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Groningen heeft bij voormeld vonnis, op tegenspraak gewezen, onder verwijzing naar het vonnis d.d. 26 maart 2007 van voormelde rechtbank in de strafzaak met parketnummer 18-673057-06, het door veroordeelde door middel van de door hem gepleegde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 26.303,- en hem de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen, ter ontneming van dat voordeel.
Gebruik van het rechtsmiddel
De veroordeelde is op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormelde uitspraak in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 maart 2007.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden vastgesteld op € 22.065,05 en dat aan veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van dit bedrag aan de Staat, ter ontneming van dat voordeel.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Groningen (parketnummer 18-673057-06) ter zake van het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, in de periode van 28 maart 2005 t/m 20 juli 2005 in de gemeente Groningen en elders in Nederland, veroordeeld tot straffen. Tevens is beslist op vorderingen van benadeelde partijen.
De veroordeelde heeft uit het bewezen verklaarde handelen voordeel verkregen. Er zijn tevens voldoende aanwijzingen dat hij voordeel heeft verkregen door middel van soortgelijke feiten als die waarvoor hij is veroordeeld.
Bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel is het hof uitgegaan van de volgende berekening.
Opbrengsten
Het geld voor bestellingen gedaan bij [naam 1] moest worden overgemaakt naar rekeningnummer [rekeningnummer]. Uit het bij deze rekening behorende rekeningafschrift van 31 mei 2005 blijkt dat er in mei 2005 € 65.315,11 is bijgeschreven. In dezelfde periode hebben zeven storneringen plaatsgevonden tot een totaalbedrag van € 1.801,-. [naam 1] heeft derhalve een bedrag van € 65.315,11 minus € 1.801,- = € 63.514,11 opgebracht.
Het inschrijfgeld voor [naam 2] moest worden overgemaakt naar girorekening [rekeningnummer]. Uit de rekeningafschriften behorende bij deze rekening blijkt dat er in de periode van 29 maart 2005 t/m 20 juli 2005 een bedrag van € 25.155,60 is bijgeschreven. Er is in totaal een bedrag van € 346,50 teruggestort. [naam 2] heeft derhalve een bedrag van € 25.155,60 minus € 346,50 = € 24.809,10 opgebracht.
Kosten
Voor huur, gebruik telefoon en servicekosten is volgens mededeling van een mede-werker van de verhuurder in totaal een bedrag van € 1.780,- betaald.
Uit een rekeningafschrift van 31 maart 2005 behorende bij de rekening met nummer [rekeningnummer] blijkt dat op 23 maart 2005 € 1.100,- is overgemaakt naar [bedrijf], een bedrijf dat kantoorartikelen levert.
Veroordeelde heeft verklaard dat € 600,- is betaald aan webservers voor [naam 1] en [naam 2].
Uit rekeningafschriften behorende bij de rekening met nummer [rekeningnummer] blijkt dat
€ 425,49 aan advertentiekosten is gemaakt.
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het voorgaande wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van:
Opbrengst [naam 1] € 63.514,11
Opbrengst [naam 2] € 24.809,10 +
Totale opbrengst € 88.323,21
Huur etc. € 1.780,-
[bedrijf] € 1.100,-
Webservers € 600,-
Advertentiekosten € 425,49 +
Totale kosten € 3.905,49
Totale opbrengst € 88.323,21
Totale kosten € 3.905,49 -
Voordeel € 84.417,72
Benadeelde partijen
In het hierboven reeds genoemde vonnis van de rechtbank Groningen van 26 maart 2007 in de strafzaak tegen veroordeelde, zijn de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen tot een totaalbedrag van € 3.048,-. Dit bedrag zal in mindering worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Derhalve resteert een tussen de veroordeelden te verdelen bedrag van € 84.417,72 minus € 3.048,- = € 81.369,72.
Verdeling
Het hof zal in tegenstelling tot de rechtbank niet overgaan tot een pondspondsgewijze verdeling van het verkregen voordeel tussen de drie veroordeelden, nu er voldoende aanwijzingen zijn dat er feitelijk een andere verdeling heeft plaatsgevonden. Elk van de drie veroordeelden heeft onafhankelijk van de anderen verklaard dat er was afgesproken dat 50% van het geld naar [medeveroordeelde 1] zou gaan en dat de resterende 50% gelijkelijk verdeeld zou worden tussen [medeveroordeelde 2] en [verdachte]. Deze afspraak was gegrond in het feit dat [medeveroordeelde 1] het meeste risico liep om gepakt te worden, omdat de bedrijven en rekeningen op zijn naam stonden. Het hof zal het verkregen voordeel derhalve verdelen volgens de volgende verdeelsleutel: 50% voor [medeveroordeelde 1], 25% voor [verdachte] en 25% voor [medeveroordeelde 2].
De raadsman van veroordeelde heeft in hoger beroep aangevoerd dat op het aldus te verdelen voordeel een bedrag van € 44.500,- in mindering dient te worden gebracht, nu dit bedrag alleen aan medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] zou zijn toegekomen. Het desbetreffende bedrag is immers door middel van kasopnames opgenomen van een rekening die op naam van medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] stond, hetgeen meebrengt dat alleen [medeveroordeelde 1] dit bedrag kan hebben opgenomen. Het hof verwerpt dit verweer, nu - zelfs als ervan uitgegaan wordt dat [medeveroordeelde 1] de € 44.500,- heeft opgenomen - dit niets zegt over de verdeling van dit geld nadien. De enkele stelling van [verdachte] en [medeveroordeelde 2] dat zij hun deel van dit geld niet hebben ontvangen, maakt dit nog niet aannemelijk, te meer nu [medeveroordeelde 1] beweert dat hij in totaal slechts € 20.000,- heeft ontvangen. Nu betrouwbare aanwijzingen omtrent een daadwerkelijke van de afspraken afwijkende verdeling van de opbrengst tussen de veroordeelde en de medeveroordeelden ontbreken, zal het hof het voordeel toerekenen volgens de tussen veroordeelde en de medeveroordeelden overeengekomen verdeelsleutel.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de geldbedragen die na
13 mei 2005 - de dag waarop [medeveroordeelde 1] naar Brazilië is vertrokken - op de rekeningen zijn binnengekomen, slechts bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] en [medeveroordeelde 2] dienen te worden betrokken, omdat [medeveroordeelde 1] dit geld niet meer kan hebben opgenomen. Het hof volgt de advocaat-generaal niet in dit standpunt. [medeveroordeelde 1] kan voorafgaand aan zijn vertrek naar Brazilië immers een voorschot hebben genomen op de ná zijn vertrek nog binnen te komen gelden.
Voordeel [verdachte]
Gelet op het voorgaande en op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen stelt het hof het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van (25% van € 81.369,72) € 20.342,43.
Draagkracht
De raadsman van veroordeelde heeft het hof verzocht bij de vaststelling van het te ontnemen bedrag rekening te houden met de draagkracht van veroordeelde, nu veroordeelde wel een baan heeft, maar daarmee slechts € 1.200,- bruto per maand verdient.
Sinds de wijziging van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bij Wet van 8 mei 2003, in werking getreden op 1 september 2003, en gelet op de Memorie van Toelichting bij die wet, dient de draagkracht van de veroordeelde in beginsel pas in de executiefase aan de orde te worden gesteld, en wel op de voet van het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat veroordeelde ook in de toekomst in het geheel niet zal kunnen betalen, kan de rechter gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid.
Gelet hierop verwerpt het hof het gevoerde draagkrachtverweer, nu niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde ook in de toekomst in het geheel geen draagkracht zal hebben, mede gelet op de verjaringstermijn.
Het hof zal aan veroordeelde de verplichting opleggen om € 20.342,43 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
stelt het bedrag waarop het door veroordeelde [verdachte] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 20.342,43;
legt de veroordeelde [verdachte] voornoemd de verplichting op tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van twintigduizend driehonderdtweeënveertig euro en drieënveertig cent ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. K. Lahuis, voorzitter, mr. G. Dam en
mr. J. Hielkema, in tegenwoordigheid van mr. E. Hoekstra als griffier, zijnde mr. Lahuis voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.