Uitspraak
Arrest d.d. 3 februari 2009
Zaaknummer 107.001.970/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
B&S International BV,
gevestigd te Delfzijl,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: B&S,
advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. W.A. Entzinger, advocaat te Groningen,
tegen
SNS Regiobank NV, voorheen geheten CVB Bank NV,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: CVB,
advocaat: mr. E.L.A. van Emden, kantoorhoudende te Utrecht,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 februari 2006 en 23 mei 2007 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 juli 2007 is door B&S hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 23 mei 2007 met dagvaarding van CVB tegen de zitting van 8 augustus 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om bij arrest te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Groningen op 23 mei 2007 tussen partijen onder zaak/rolnummer 83549/HA ZA 05-1012 gewezen en opnieuw rechtdoende, doende wat de eerste Rechter had behoren te doen, alsnog bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie:
geïntimeerde alsnog in haar oorspronkelijk vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans in ieder geval deze vorderingen alsnog haar te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen,
In reconventie:
geïntimeerde als nog te veroordelen om aan appellante te voldoen de somma van € 126.143,49 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,
In conventie en reconventie:
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties;
alsmede (vide HR 20 maart 1913, 636) met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling aan appellante van al hetgeen laatstgenoemde op grond van het vonnis a quo op 1 juni 2007 heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der terugbetaling."
Bij memorie van antwoord is door CVB verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. Het in eerste aanleg tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Groningen (zaak./rolnr.:83549/HAZA 05-1012) te bekrachtigen;
b. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, daaronder mede begrepen het griffierecht, het salaris van de procureur en de deurwaarderskosten, te voldoen binnen tien dagen na betekening van het arrest en - voor het geval voldoening niet of niet volledig binnen de bedoelde termijn geschiedt - te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening, alsmede de nakosten."
Voorts hebben partijen ieder een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Hierna heeft CVB een akte overlegging producties genomen, waarop B&S bij akte heeft geantwoord.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
B&S heeft tien genummerde grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De grieven richten zich naar hun strekking tegen het door de rechtbank in haar vonnis van 23 mei 2007 vastgestelde feit onder 1.6 dat De Vijf Eiken BV (hierna kortweg: De Vijf Eiken) achterstallig is geworden in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening. Het hof zal dit bestreden onderdeel van de vaststaande feiten voorshands buiten beschouwing laten en daarop zo nodig naderhand terugkomen. Met inachtneming van deze overweging staat in ieder geval in hoger beroep het volgende vast.
1.1. De heer en mevrouw [persoonsnaam] en de aan hen gelieerde vennootschappen hebben vanuit verschillende vestigingen 'financiële producten' van CVB en Hooge Huys Levensverzekeringen NV (Hooge Huys) verkocht. Deze personen en de gelieerde vennootschappen zijn gefailleerd.
1.2. Op 1 juli 2001 werd een vierpartijenovereenkomst gesloten tussen de curator in het hiervoor bedoelde faillissementen, De Vijf Eiken, Hooge Huys en CVB. Overeengekomen werd onder meer dat de Vijf Eiken als intermediair zou optreden voor CVB. Daartoe werd een intermediairovereenkomst tussen De Vijf Eiken en CVB gesloten.
1.3. CVB heeft op 6 juli 2001 een hypothecaire geldlening verstrekt aan De Vijf Eiken ten bedrage van € 1.125.374,94 (fl. 2.480.000,=). De door De Vijf Eiken aan CVB verschuldigde rente over deze lening bedroeg jaarlijks 6,2%. Tot meerdere zekerheid verkreeg CVB het recht van hypotheek op een drietal aan De Vijf Eiken toebehorende panden alsmede op een aan De Vijf Eiken toekomend appartementsrecht. Tevens heeft B&S zich, tot zekerheid van betaling van al hetgeen CVB van De Vijf Eiken te vorderen had uit hoofde van deze hypothecaire geldlening, op 1 juli 2001 borg gesteld voor De Vijf Eiken tot een maximum van € 1.089.072,52 (fl. 2.400.000,=).
1.4. Tussen partijen is onder meer het volgende overeengekomen.
'de borg verklaart zich borg te stellen voor: De Vijf Eiken (...) tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de geldnemer te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen mocht hebben, uit hoofde van de rente en aflossingsverplichtingen zoals die op de geldnemer rusten en zijn omschreven in de aangehechte hypotheekofferte d.d. 2 juli 2001, dan wel een nader op basis van aangehechte hypotheekofferte op te maken akte van geldlening tussen de bank en de geldnemer (...), doch ten hoogste tot een bedrag van NLG 2.400.000,- (...).'
1.5. In de borgtochtovereenkomst zijn voorts onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
'1. In deze overeenkomst van borgstelling wordt verstaan onder:
a. de particuliere borg: de borg die ten tijde van het aangaan van de borgovereenkomst een natuurlijke persoon is, die noch handelt ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn mede-bestuurder de meerderheid van aandelen heeft.
b. de zakelijke borg; de borg die niet valt onder de definitie van de particuliere borg.
2. De borg doet afstand van alle verweermiddelen, rechten, inclusief opschortingsrechten en voorrechten en rechten op verrekening, aan de geldnemer en aan de borg toekomend, voorzover deze afstand door de wet is toegelaten. De zakelijke borg doet in het bijzonder afstand van zijn rechten en verweermiddelen op grond van artikel 7:852, 7:855, 7:856 van het Burgerlijk Wetboek. De artikelen 7:853 en 7:854 zijn op de zakelijke borg niet van toepassing.
3. (...)
4. De administratie van de bank levert volledig bewijs van het bestaan en de hoogte van de vordering van de bank op de geldnemer, behoudens door de borg geleverd tegenbewijs.'
1.6. In de hypotheekofferte van 2 juli 2001 is, voor zover hier van belang, onder meer de volgende bepaling opgenomen.
'Tevens zal er bij verkoop van de tot zekerheid meeverbonden registergoederen een aflossing plaatsvinden welke gelijk zal worden gesteld aan de vrije verkoopwaarde zoals deze zal blijken uit een taxatierapport welke zal worden opgemaakt door een door CVB/Hooge Huys te benoemen NVM Makelaar. Indien de werkelijke verkoopopbrengst de aldus vastgestelde waarde overtreft, zal het meerdere eveneens ter aflossing dienen.'
1.7. De Vijf Eiken heeft vrijwillig de drie verhypothekeerde panden verkocht. Met de opbrengst werd de lening op CVB in belangrijke mate afgelost. Bij brief van 20 oktober 2004 heeft CVB de lening opgeëist met de mededeling daarvan aan B&S. Bij brief van 1 juli 2004 had CVB B&S er al van op de hoogte gesteld dat De Vijf Eiken achterstallig was geworden in de nakoming van haar betalingsverplichtingen.
1.8. Op 2 december 2004 werd De Vijf Eiken failliet verklaard. Na uitwinning van de aan CVB verstrekte en nog resterende hypothecaire zekerheid (een appartementsrecht ter zake van [adres]) heeft CVB bij brief van 19 mei 2005 aan B&S verzocht uit hoofde van de borgstelling de restvordering van CVB op De Vijf Eiken ad € 182.394,62 binnen 14 dagen te voldoen. B&S heeft deze restvordering niet voldaan.
De grieven I en II
2. De strekking van de eerste twee grieven is, dat CVB niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het hof maakt uit de gegeven toelichtingen op dat volgens B&S in dit geval een verzwaarde stelplicht geldt omdat B&S als borg buiten de relatie tussen de bank en de geldlener staat en voor het formuleren van haar verweer inzicht dient te hebben in de administratie van CVB. Deze zal haar administratie dan ook open moeten leggen indien B&S de vraag aan de orde stelt of het bericht van CVB aan B&S van 1 juli 2004 als tijdige kennisgeving kan worden aangemerkt. Daarvoor is het immers van belang om vast te stellen wanneer De Vijf Eiken tegenover CVB is tekortgeschoten. Dit is relevant omdat B&S bij een tijdige waarschuwing maatregelen had kunnen nemen ter bewaring van haar rechten, aldus nog steeds B&S.
3. Bij de beoordeling van deze grieven gelden de volgende uitgangspunten. Als nevenverbintenis tussen de schuldeiser en de borg vloeit uit de overeenkomst van borgtocht voort dat de schuldeiser rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de borg voor zover hij die kent of behoort te kennen. Die verplichting kan erop neerkomen dat de schuldeiser de borg op de hoogte dient te brengen van ontwikkelingen in zijn rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar indien die tot gevolg kunnen hebben dat de borg wordt aangesproken. Dat betekent evenwel niet dat de borg zonder meer op de hoogte dient te worden gesteld indien en zodra de hoofdschuldenaar tekortschiet in de nakoming van verbintenissen uit een ondernemingskrediet tegenover de bank; de vraag of en, zo ja, wanneer op de hoofdschuldenaar daadwerkelijk een dergelijke verplichting rust, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het ligt daarbij op de weg van de borg (hier: B&S) om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij bij de te verstrekken informatie enig belang heeft, bijvoorbeeld omdat het in zijn macht ligt te voorkomen dat hij daadwerkelijk zal worden aangesproken, alsmede dat de schuldeiser (CVB) redenen had of had moeten hebben om aan te nemen dat zulks het geval was.
4. B&S heeft er mee volstaan op te merken dat zij De Vijf Eiken had kunnen aansporen "om de hypothecaire zekerheden van CVB eerder en beter te verkopen et cetera" en dat zij "maatregelen ter bewaring van haar rechten (had) kunnen nemen". Dat is onvoldoende. Nergens blijkt immers uit dat De Vijf Eiken bij de voortvarendheid die zij bij de verkoop van de panden diende te betrachten en de wijze waarop zij feitelijk heeft gehandeld in enigerlei opzicht is tekortgeschoten en dat de aansporingen waarover B&S spreekt enig effect zouden hebben kunnen sorteren, laat staan dat CVB reden had om aan te nemen dat B&S die verkopen zou hebben kunnen bespoedigen. Op welke maatregelen B&S voor het overige doelt, maakt zij niet duidelijk.
5. De grieven I en II falen.
Grief III
6. Met de derde grief wordt het volgende betoogd: de bank was bereid de aankoop van de onroerende zaken van [persoonsnaam] en het relatiebestand ter waarde van in totaal fl. 2.400.000,= te financieren. De bedoeling van de borgtocht en de daarmee samenhangende overeenkomsten was, dat de hypothecaire zekerheden zo spoedig mogelijk zouden worden verkocht. Slechts daarvoor wilde B&S zich hard maken, niet voor de latere verhoging met fl. 80.000,= (€ 36.302,42) ter zake van een boedelbijdrage. Het maximum van € 2.400.000,= was dan ook het 'vertrekpunt' van de berekening, en niet € 2.480.000,=.
7. Het hof leest in deze grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof heeft daaraan niets toe te voegen.
Grief IV
8. Met de vierde grief bestrijdt B&S om te beginnen dat zij uit hoofde van de borgtocht boeterente verschuldigd is.
9. Ook in deze grief en in de daarop gegeven toelichting kan het hof geen andere relevante stellingen of verweren lezen dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft andermaal hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
10. Voor zover met deze grief wordt bestreden dat boete kan worden berekend over de verkoopopbrengst van [adres a], welk pand is verkocht op 4 januari 2002, maar waarvan de verkoopopbrengst pas is 2004 in mindering op de koopprijs is geboekt, verwijst het hof naar hetgeen daarover bij de behandeling van grief V wordt overwogen.
11. Mocht het (in combinatie met grief I) de bedoeling zijn eveneens te bestrijden dat op 25 oktober 2004 sprake was van achterstalligheid, dan strandt de grief op het als productie 6 bij de dagvaarding in prima overgelegde overzicht. B&S voert geen, althans onvoldoende omstandigheden aan ter betwisting daarvan.
Grief V
12. De vijfde grief heeft betrekking op de wijze waarop verkoopopbrengsten van registergoederen op de schuld van De Vijf Eiken in mindering zijn gebracht. Deze grief valt uiteen in een aantal onderdelen.
13. B&S beroept zich er om te beginnen op dat de getaxeerde vrije verkoopwaarde in een aantal gevallen hoger is geweest dan het daadwerkelijk op de vordering in mindering gebrachte bedrag. Zij stelt in dit verband dat de bepaling in de hypotheekofferte als hiervoor geciteerd in 1.6 in haar belang is opgenomen en dat deze bepaling zou meebrengen dat indien CVB bij de verkoop van de panden met minder dan de taxatiewaarde genoegen heeft genomen, het onaanvaardbaar is dat de gevolgen daarvan op B&S worden afgewenteld. B&S ziet bedoelde bepaling als 'werkafspraak' tussen haar en CVB. CVB bestrijdt dat dergelijke 'werkafspraken' zijn gemaakt.
14. Het hof overweegt dat - indien al zou moeten worden uitgegaan van de gestelde werkafspraken - deze afspraken erop neerkomen dat De Vijf Eiken bij de verkoop van de tot zekerheid meeverbonden onroerende zaken gehouden was de werkelijke verkoopopbrengst daarvan voor de aflossing aan te wenden, althans (indien de opbrengst bij die waarde achterbleef) de getaxeerde vrije verkoopwaarde. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de opeisbare schuld na de verkoop van enige van deze zekerheden is verminderd, is die taxatiewaarde niet van belang. Bepalend is slechts hoeveel daadwerkelijk (al dan niet in strijd met deze afspraak) is afgelost. Voor zover dat met de grief wordt miskend, strandt deze reeds op die constatering. B&S voert haar verweer echter verder: het is volgens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat CVB de schending van de 'werkafspraak' tussen De Vijf Eiken en haarzelf voor rekening van de borg laat komen. CVB heeft immers panden laten verkopen zonder actueel taxatierapport. Evenzeer onaanvaardbaar acht B&S het dat CVB heeft toegestaan dat delen van de werkelijke verkoopopbrengsten (gerestitueerde overdrachtsbelasting) niet aan haar (CVB) maar aan De Vijf Eiken werden uitbetaald.
15. Met betrekking tot de taxatierapporten (en de gestelde verbouwing) leest het hof in deze onderdelen van de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen in het daarop betrekking hebbende eerste deel van rechtsoverweging 3.5.2. en neemt die motivering over. Dat oordeel behoeft geen nadere toelichting.
16. Voor zover met de grief nog bedoeld is anderszins te bestrijden dat de werkelijke verkoopopbrengst van [adres b] meer beliep dan € 535.500,-- faalt deze ook. Gelet op de onbetwiste inhoud van de producties die beide partijen daaromtrent na de gehouden pleidooien nog hebben overgelegd, bestaat daarover thans in ieder geval geen verschil van mening meer.
17. B&S stelt verder dat de gerestitueerde overdrachtsbelasting niet op de schuld in mindering is gebracht. Het hof schaart zich te dien aanzien achter het uitgangspunt van de rechtbank dat tenminste gesteld (en zo nodig bewezen) moet zijn dat De Vijf Eiken met de wederpartij heeft afgesproken dat de reeds betaalde overdrachtsbelasting zou worden betaald aan De Vijf Eiken. Aan die stelplicht heeft B&S voldaan door zich ten aanzien van de panden aan de [adres c] en [adres b] te beroepen op clausules in de leveringsakten en de daarmee overeenstemmende specificaties waaruit blijkt dat de koper aan de verkoper (De Vijf Eiken) het verschil heeft uitgekeerd tussen het bedrag dat aan overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd zonder vermindering van de heffingsgrondslag in verband met artikel 13 Wet Pro op de Belastingen van Rechtsverkeer en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag. Dat daadwerkelijk in overeenstemming daarmee is afgerekend, en dat deze bedragen niet in mindering op de schuld aan CVB zijn gebracht, staat tussen partijen niet ter discussie.
18. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is, of het hier een deel betreft van de 'werkelijke verkoopopbrengst' in de zin van de hypotheekofferte, aangenomen dat deze offerte mede de inhoud belichaamt van de tussen CVB en De Vijf Eiken gesloten geldleningsovereenkomst, zoals B&S klaarblijkelijk veronderstelt. Dat is een kwestie van uitleg. Daarbij is de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen in dit geval van groot belang, aangezien gesteld noch gebleken is dat de contracterende, professionele partijen bij de totstandkoming van de bewuste clausule verklaringen hebben gedaan of gedragingen hebben verricht die in dit verband van invloed kunnen zijn. Bij gebreke van een bijbehorende toelichting komt het dan ook vooral aan op de objectieve gangbare betekenis van de gekozen bewoordingen, en vooral ook de context waarin deze zijn gebruikt.
19. In de hypotheekofferte staan de woorden 'werkelijke verkoopopbrengst' niet op zichzelf. Ze worden gerelateerd aan - en afgezet tegen - de vrije verkoopwaarde zoals die uit een taxatierapport blijkt. Die laatste waarde is tot uitgangspunt genomen bij de bepaling van de hoogte van de aflossingsverplichting. Van deze vrije verkoopwaarde maken belastingen geen onderdeel uit. Het ligt daardoor geenszins in de rede dergelijke betalingen wel te betrekken bij de bepaling van de werkelijke verkoopopbrengst. Ook in de objectieve, gangbare betekenis van het woord kan een betaling ter zake van overdrachtsbelasting niet worden aangemerkt als verkoopopbrengst. Hetzelfde geldt voor zover B&S heeft willen betogen dat een verrekening van zakelijke lasten tot de verkoopopbrengst zou behoren. De grief gaat van een andere opvatting uit en faalt om die reden in zoverre.
20. Voorts voert B&S aan dat CVB de verkoopopbrengst van het pand aan de [adres a] in Groningen ten onrechte pas op 23 juli 2004 op de vordering in mindering heeft gebracht, en niet al in januari 2002, toen deze zekerheid werd verkocht en geleverd.
21. Met dit deel van de grief wordt niet bestreden het hier beslissende feit dat CVB niet eerder van deze verkoop op de hoogte is geweest. De betrokken notaris heeft de koopprijs aan De Vijf Eiken voldaan zonder dat CVB daarvoor toestemming had verleend of met royement van de hypotheek had ingestemd. Dat is pas op 30 november 2004 gebeurd, en pas toen is in mindering op de openstaande schuld van De Vijf Eiken de koopsom aan CVB betaald. Niet valt in te zien dat in de verhouding tussen CVB als schuldeiser en B&S als borg een eventuele fout van de notaris ter zake voor rekening en risico van CVB dient te blijven.
22. Gezien het voorgaande kan B&S ook niet worden gevolgd in haar opvatting dat CVB bij de berekening van (boete)rente ten onrechte van 23 juli 2004 als betaaldatum is uitgegaan.
23. Tenslotte wordt ten aanzien van [adres d] aangevoerd dat CVB het taxatierapport in het geding had moeten brengen dat actueel was toen [benadeelde partij] voorafgaand aan het faillissement een koper bereid had gevonden de toentertijd getaxeerde waarde te betalen. Het hof ziet het belang daarvan niet in, reeds omdat die koop niet heeft plaatsgevonden. Volgens B&S had CVB bovendien een taxatierapport moeten overleggen dat actueel was op het moment van verkoop in mei 2005. Dat is onjuist; CVB kon er mee volstaan om, zoals zij ook heeft gedaan, gemotiveerd te betogen dat de stellingen van B&S in dit verband feitelijk ongegrond zijn.
Grief VI (en deels grief IX)
24. Grief VI heeft betrekking op de waarde van het relatiebestand van CVB (de bankcliëntportefeuille) en van Hooge Huys (de verzekeringsportefeuille) tezamen. Volgens B&S had die waarde (beweerdelijk fl. 400.000,= ofwel € 181.512,09) op de schuld in mindering moeten worden gebracht. In grief IX wordt dat herhaald. Aan deze grieven ligt naar het hof begrijpt de volgende redenering ten grondslag: De Vijf Eiken heeft het relatiebestand aan B&S verpand. CVB was daarvan op de hoogte en had zich de belangen van B&S moeten aantrekken door (De Vijf Eiken of) B&S in de gelegenheid te stellen dat bestand te verkopen, althans de klantvergoeding te incasseren. Had zij dat gedaan, dan was daardoor de vordering van CVB op De Vijf Eiken dienovereenkomstig verminderd.
25. Voor zover in de grieven en in de daarop gegeven toelichting stellingen en verweren moeten worden gelezen die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen, onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt het die motivering over. Daaraan voegt het hof toe dat onbegrijpelijk is de stelling van B&S dat de waarde van de genoemde portefeuilles op enigerlei wijze aan CVB ten goede is gekomen. Blijkens de stukken heeft de bank immers de betaling van deze portefeuille door De Vijf Eiken slechts gefinancierd en heeft voor die financiering zekerheden bedongen. Het relatiebestand, dat volgens B&S juist aan haar was verpand, behoort niet tot die zekerheden. Waar B&S opmerkt dat CVB De Vijf Eiken 'in de gelegenheid had moeten stellen het relatiebestand te verkopen', bedoelt zij naar het hof begrijpt dat CVB daaraan niet de nodige medewerking heeft verleend. CVB bestrijdt dat echter gemotiveerd, zonder dat op dit punt door een concreet bewijsaanbod ruimte is voor bewijslevering. B&S kan bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing niet worden gevolgd waar zij bepleit dat de verzekeringsportefeuille van Hooge Huys in haar verweer kan worden betrokken op grond dat CVB en Hooge Huys 'gezamenlijk optrokken' en daarvan processueel de consequenties zouden hebben te dragen.
26. Voor zover de strekking van de grief is dat CVB tegenover B&S onrechtmatig heeft gehandeld of ongerechtvaardigd is verrijkt door de verkoop van dit bestand of het incasseren van vergoedingen te frustreren, schiet de onderbouwing daarvan mede gelet op het voorgaande tekort.
Grieven VII, VIII, (deels) IX en X
27. De overige grieven, gelezen in het licht van de daarop gegeven toelichtingen, hebben naast de hiervoor besproken grieven geen betekenis. Deze grieven kunnen om die reden verder onbesproken blijven. Ten aanzien van grief IX overweegt het hof ter toelichting dat daarin in algemene bewoordingen de klacht wordt geformuleerd dat CVB onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van B&S als borg. In aanvulling op hetgeen in de voorgaande grieven al aan de orde is geweest, is zulks in deze grief echter niet onderbouwd. Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat in de memorie van grieven niet de stelling kan worden gelezen dat B&S de juistheid van de berekeningen van CVB bestrijdt casu quo gerechtvaardigd belang heeft bij inzage in de administratie van CVB op andere dan de hiervoor al behandelde gronden.
Tardieve grieven bij pleidooi
28. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden als grieven aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120). In het belang van de concentratie van het debat, maar ook van een spoedige afdoening van het geschil, mag van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert en de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel eventueel mede wenst te beroepen. Bij gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft B&S buiten de hiervoor besproken grieven om nog doen aanvoeren dat CVB boven de initiële lening van fl. 2.400.000,= behalve een extra bedrag van fl. 80.000,= ook nog aanvullend fl. 49.735,20 (€ 22.568,86) aan De Vijf Eiken heeft geleend. Ook is bij gebrek aan wetenschap de verschuldigdheid van een rente van 16% bestreden, die B&S bovendien onredelijk hoog heeft genoemd. Omdat CVB op deze grieven niet heeft willen ingaan - waartoe zij ook niet gehouden was - zal het hof dat evenmin doen.
Bewijsaanbod
29. Nu B&S niets heeft gesteld dat, indien het zou komen vast te staan, tot vernietiging van het beroepen vonnis zou kunnen leiden, is er geen plaats voor honorering van het bewijsaanbod dat zij heeft gedaan.
De slotsom.
30. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van B&S als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep(tarief V, 3,5 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt B&S in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van CVB tot aan deze uitspraak op € 5.470,-- aan verschotten en € 9.212,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Janse en Overtoom, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 februari 2009 in bijzijn van de griffier.