Uitspraak
Arrest d.d. 3 februari 2009
Zaaknummer 200.014.416/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. H. Boonk, advocaat te Rotterdam,
tegen
Maas Shipyard Hoogezand B.V.,
gevestigd te Kolham,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Maas Shipyard,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. R.L. Latten, advocaat te Rotterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 12 september 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 september 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Maas Shipyard tegen de zitting van 30 september 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grief, luidt:
"het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen, tussen partijen op 12 september 2008 onder 104304/ KG ZA 08-296 gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
1. Het door Maas Shipyard Hoogezand op de Bornrif gelegde beslag op te heffen, subsidiair:
(a) het bedrag waarop de vordering is begroot te verminderen tot EUR 10.000 althans zodanig bedrag als de voorzieningenrechter billijk oordeelt;
(b) te bepalen dat het ms Bornrif onder beslag kan varen totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan in de door Maas Shipyard Hoogezand binnen de in het beslagverlof genoemde termijn te beginnen bodemprocedure;
(c) te bepalen dat het beslag is opgeheven als niet binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis door Maas Shipyard Hoogezand de verbeurde dwangsommen ten belope van in totaal EUR 2.100.000 aan [appellant] zijn betaald;
2. Maas Shipyard Hoogezand te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de bankgarantie van EUR 280.000 aan [appellant] te retourneren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000 per dag voor elke dag dat Maas Shipyard Hoogezand hiermee in gebreke is en voorts te bepalen dat bij gebreke van teruggave van de bankgarantie, deze garantie is vervallen en dat Maas Shipyard Hoogezand hieraan geen enkel recht kan ontlenen;
3. Maas Shipyard Hoogezand te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."
[appellant] heeft een memorie van grieven en een akte genomen.
Bij memorie van antwoord is door Maas Shipyard verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, het vonnis a quo, desgewenst met aanvulling en/of verbetering van gronden te bekrachtigen, en de vorderingen van appellant af te wijzen, met veroordeling van appellant in de kosten van beide instantiën, en het arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
Beide partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi een akte genomen, waarbij stukken zijn overgelegd. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de vordering van [appellant]
1. Ten pleidooie heeft de raadsman van [appellant] verklaard zijn subsidiair onder 1 (b) ingestelde vordering in te trekken, aangezien de voorzieningenrechter reeds conform deze ook in eerste aanleg ingestelde vordering heeft beslist.
Met betrekking tot de feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 12 september 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
3. Het gaat in dit geding - zakelijk weergegeven - om het navolgende.
3.1. Maas Shipyard heeft in opdracht van [appellant] het m.s. Bornrif gebouwd. Ingevolge het op 30 juni 2005 gesloten bouwcontract zou de oplevering van het schip plaatsvinden op 25 april 2006. Deze datum is later verschoven naar 23 oktober 2006.
3.2. [directeur], hierna te noemen [directeur], is enig directeur en enig aandeelhouder van Maas Shipyard.
3.3. De bouw van het schip is ook verder ernstig vertraagd. Op 24 november 2006 is het schip weliswaar te water gelaten, maar het was toen nog niet klaar; onder meer ontbraken nog het roer en de schroef. Half februari 2007 heeft Maas Shipyard alle bouwactiviteiten stopgezet.
3.4. [appellant] heeft Maas Shipyard en [directeur] in kort geding gedagvaard, waarvan de mondelinge behandeling voor de voorzieningenrechter te Groningen heeft plaatsgevonden op 3 april 2007. Dit kort geding is geëindigd met een minnelijke regeling, neergelegd in een vonnis van 6 april 2007. In dit vonnis is Maas Shipyard veroordeeld om een groot aantal in het vonnis opgenomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van dwangsommen indien aan het vonnis niet zou worden voldaan; voorts heeft [appellant] op grond van dit vonnis op 25 april 2007 een bankgarantie doen stellen door ING-bank ten bedrage van EUR 280.000,-- voor de betaling van door Maas Shipyard gesteld meerwerk.
3.5. Het kort gedingvonnis van 6 april 2007 is door Maas Shipyard niet nagekomen, waarna [appellant] Maas Shipyard en [directeur] wederom in kort geding heeft gedagvaard voor de voorzieningenrechter in Groningen. Bij vonnis van 18 juli 2007 is Maas Shipyard veroordeeld het schip uiterlijk op 12 oktober 2007 op te leveren op straffe van de verbeurte van dwangsommen van EUR 10.000,-- per dag tot een maximum van EUR 200.000,--; de vordering van [appellant] tegen [directeur] is afgewezen.
3.6. Op 15 november 2007 heeft [directeur] de personen die toen nog aan het schip werkten, naar huis gestuurd. Enkele dagen hierna is nog wel door enkele personen in opdracht van Maas Shipyard aan boord van het schip gewerkt.
3.7. Op 30 november 2007 heeft [appellant] met een beroep op het bouwcontract van 30 juni 2005 de afbouw van het schip zelf ter hand genomen.
3.8. De bouw van het schip is in de tweede week van oktober 2008 voltooid.
3.9. Maas Shipyard heeft op 15 augustus 2008 met verlof van de voorzieningenrechter te Groningen conservatoir beslag op het aan [appellant] in eigendom toebehorende m.s. Bornrif laten leggen voor een vordering begroot op EUR 5.000.000,-- wegens in hoofdsom verschuldigde bedragen van:
- laatste twee termijnen van de aanneemsom EUR 685.000,--
- ten onrechte door [appellant] ingeroepen bankgarantie 685.000,--
- ten onrechte door [appellant] ingehouden commissie 70.000,--
- gefactureerd meerwerk over 2006 en 2007 2.699.753,17
- schade door wegslepen schip 27.924,--
- schade wegens vervreemding bouwmaterialen 38.000,--
- af: ontvangen schikkingsbedrag -/- 40.000,-- Totaal EUR 4.165.017,17
3.10. [appellant] heeft in eerste aanleg in dit kort geding onder meer gevorderd het door Maas Shipyard op het m.s. Bornrif gelegde beslag op te heffen en Maas Shipyard te veroordelen de hiervoor onder 2. genoemde bankgarantie van EUR 280.000,-- te retourneren.
3.11. De voorzieningenrechter te Groningen heeft bij het bestreden vonnis van 12 september 2009 bepaald dat [appellant] met het m.s. Bornrif onder het gelegde beslag kan varen totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan in door Maas Shipyard binnen de in het beslagverlof van 14 augustus 2008 genoemde termijn aanhangig te maken bodemprocedure. Voor het overige heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.
3.12. De genoemde bodemprocedure is inmiddels door Maas Shipyard middels het starten van een procedure volgens het TAMARA-arbitragereglement aanhangig gemaakt.
Met betrekking tot de grief
4. In de grief bestrijdt [appellant] de overwegingen in het bestreden vonnis onder 4.1 tot en met 4.5, alsmede de afwijzing van zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen en de door de voorzieningenrechter uitgesproken compensatie van de proceskosten.
5. [appellant] stelt in de eerste plaats dat de voorzieningenrechter het beslag reeds had dienen op te heffen, omdat Maas Shipyard voor de door haar gestelde meerwerkvordering ook al in januari 2008 verlof tot het leggen van beslag verzocht, dat bij beschikking van de voorzieningenrechter te Groningen van 22 februari 2008 is geweigerd, terwijl in het beslagrekest van 15 augustus 2008 geen melding is gemaakt van deze eerdere beslagpoging.
6. Het hof is van oordeel dat er geen regel is die aangeeft dat een beslag dient te worden opgeheven op de enkele grond dat bij het vragen van verlof tot het leggen van het beslag geen melding is gemaakt van een eerdere weigering tot het verlenen van een beslagverlof voor dezelfde vordering. Ook in de omstandigheden van de onderhavige zaak, waar het eerdere verlof werd geweigerd bij beschikking van de voorzieningenrechter van 22 februari 2008 en het verlof in de onderhavige zaak eerst is verzocht bij rekest van 15 januari 2008, vindt het hof geen aanleiding om te beslissen dat het beslag dient te worden opgeheven, temeer nu [appellant] niet heeft bestreden de stelling van Maas Shipyard dat de voorzieningenrechter voorafgaand aan het verlenen van het onderhavige beslagverlof heeft verklaard dat zij van deze zaak geheel op de hoogte is en expliciet heeft aangegeven dat zij alle eerder tussen partijen gewezen vonnissen met betrekking tot de Bornrif in haar beslissing zou betrekken.
7. Voorts bestrijdt [appellant] de vordering waarvoor Maas Shipyard beslag heeft gelegd, op alle onderdelen. Subsidiair stelt hij een tegenvordering op Maas Shipyard te hebben die de vordering van Maas Shipyard overstijgt en die met deze vordering verrekend dient te worden. [appellant] stelt bovendien als gevolg van de wanprestatie van Maas Shipyard met betrekking tot de bouw van het schip in ernstige financiële problemen te zijn geraakt.
8. Het hof is van oordeel dat [appellant] voorshands summierlijk de ondeugdelijkheid heeft aangetoond van de navolgende posten van de vordering waarvoor Maas Shipyard beslag heeft gelegd, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.9 aangegeven:
8.1. Verschuldigdheid van de twee laatste termijnen van de aanneemsom
Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] gerechtigd was om, nadat op 15 november 2007 de werkzaamheden aan het schip waren stil gelegd en enkele dagen later slechts mondjesmaat waren hervat - terwijl er toen reeds sprake was van ernstige vertraging in de oplevering van het schip -, de werkzaamheden voor de afbouw van het schip zelf ter hand te nemen, waardoor zijn betalingsverplichting voor de twee laatste termijnen ad EUR 685.000,-- is komen te vervallen.
8.2. Gefactureerd meerwerk over 2006 en 2007 ad EUR 2.699.753,17
Het hof is voorshands van oordeel, mede gelet op de door Maas Shipyard overgelegde rapporten van Marinco Survey B.V. dat niet summierlijk is gebleken dat de meerwerkvordering van Maas Shipyard in haar geheel ondeugdelijk is. Marinco Survey stelt echter ook dat in de periode half februari 2007-eind november 2007 de afbouw slechts 5% is gevorderd. Gelet ook op de eigen stellingen van Maas Shipyard en/of haar directeur [directeur] dat in een groot gedeelte van 2007 de bouw stil heeft gelegen en dat vanaf september 2007 de werkzaamheden feitelijk in handen waren van onderaannemer Wolfard en Wessels, is het echter onaannemelijk dat er in 2007 (veel) meerwerk is overeengekomen en uitgevoerd. [appellant] heeft voorts, ook nog ten pleidooie in hoger beroep, bestreden de stelling van Maas Shipyard dat het door deze over 2007 gestelde meerwerk inmiddels aan [appellant] ook is gefactureerd.
Op grond hiervan komt het hof tot een voorshandse aanname dat de vordering wegens meerwerk tot een bedrag van circa EUR 1.100.000,-- niet summierlijk ondeugdelijk is gebleken. Het door [appellant] overgelegde rapport van expertisebureau Coolegem & De Neef maakt dit niet anders.
8.3. Schade door wegslepen schip ad EUR 27.924,-- en schade wegens vervreemding bouwmaterialen ad EUR 38.000,--
Het hof is van oordeel dat gezien de gemotiveerde betwisting van deze posten door [appellant] deze posten summierlijk ondeugdelijk zijn gebleken.
9. Het hof is van oordeel dat het door [appellant] gestelde omtrent de navolgende posten van de vordering van Maas Shipyard geen aanleiding geeft te beslissen dat summierlijk de ondeugdelijkheid is gebleken.
9.1. Ten onrechte door [appellant] ingeroepen bankgarantie ad EUR 685.000,-- en ingehouden commissie ad EUR 70.000,--
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat zonder nader onderzoek niet kan worden vastgesteld wie hier het gelijk aan zijn zijde heeft, zodat derhalve de ondeugdelijkheid van deze onderdelen van de vordering niet summierlijk is gebleken.
10. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat uitgegaan dient te worden van een vordering van Maas Shipyard waarvoor beslag gelegd mag worden, van:
- ten onrechte door [appellant] ingeroepen bankgarantie 685.000,--
- ten onrechte door [appellant] ingehouden commissie 70.000,--
- gefactureerd meerwerk over 2006 en 2007, circa 1.100.000,--
- af: ontvangen schikkingsbedrag -/- 40.000,-- Totaal EUR 1.815.000,--
11. [appellant] stelt voorts dat hij een voor verrekening vatbare tegenvordering op Maas Shipyard heeft, die een beweerdelijke vordering van Maas Shipyard op [appellant] overtreft, zodat ook op grond hiervan het beslag dient te worden opgeheven.
11.1. [appellant] stelt dat de afbouw van het schip, nadat deze door hemzelf ter hand is genomen - inclusief herstel van gebreken - , EUR 4.400.166,-- heeft gekost. [appellant] stelt dat de meerkosten van de bouw ten opzichte van de met Maas Shipyard overeengekomen prijs zijn schade vormt, welke hij begroot op EUR 3.000.000,--, omdat hij de laatste termijnen ten bedrage van tezamen EUR 685.000,-- niet aan Maas Shipyard heeft hoeven te voldoen en een door Maas Shipyard gestelde garantie van EUR 685.000,-- heeft kunnen incasseren.
11.2. Daarnaast maakt [appellant] aanspraak op een vergoeding wegens tijdverlet.
11.3. [appellant] maakt voorts aanspraak op door Maas Shipyard op grond van het kort gedingvonnis van 18 juli 2007 verbeurde dwangsommen ten bedrage van EUR 100.000,-- en EUR 2.000.000,-- (subsidiair EUR 490.000,--).
12. Het hof overweegt met betrekking tot de door [appellant] gestelde tegenvordering het volgende.
12.1. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat met betrekking tot de tegenvordering van [appellant] omtrent de afbouw van het schip ten bedrage van EUR 3.000.000,--, die door Maas Shipyard wordt betwist, zonder nader onderzoek waartoe in dit kort geding geen plaats is, niet kan worden vastgesteld wie hier het gelijk aan zijn zijde heeft, zodat voorshands deze vordering niet is komen vast te staan.
12.2. Het hof is van oordeel dat de verschuldigdheid van de tegenvordering van [appellant] wegens tijdverlet over de periode van 23 oktober 2006 tot 30 november 2007 voor EUR 1.000,-- per dag, derhalve afgerond in totaal EUR 400.000,--, voorshands voldoende aannemelijk is.
12.3. Het hof is van oordeel dat [appellant] bij betwisting door Maas Shipyard dat de door [appellant] gevorderde dwangsommen (nog) verschuldigd zijn, volstrekt niet heeft onderbouwd of de betreffende dwangsommen verschuldigd zijn geworden en zo ja, of de vordering tot betaling daarvan nog steeds opeisbaar is, zodat het hof aan dit onderdeel van de door [appellant] gestelde tegenvordering in dit kort geding voorbijgaat.
13. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat het hiervoor in rechtsoverweging 10 genoemde bedrag van de vordering van Maas Shipyard van EUR 1.815.000,-- als grondslag van het beslag verminderd dient te worden met het in rechtsoverweging 12.2 genoemde bedrag van EUR 400.000,--, zodat per saldo resteert EUR 1.415.000,--. Op grond hiervan zal ook in hoger beroep de primaire vordering van [appellant] tot opheffing van het beslag worden afgewezen, maar zal zijn subsidiaire vordering onder 1 (a) in zoverre worden toegewezen, dat het bedrag van de vordering waarvoor beslag is gelegd en dit niet onnodig is gebleken, vermeerderd met een gebruikelijke opslag voor rente en kosten zal worden bepaald op EUR 1.850.000,--.
14. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen onder 12.3 met betrekking tot de door [appellant] gestelde vordering wegens verbeurde dwangsommen, zal het hof het onder 1 (c) subsidiair door [appellant] gevorderde afwijzen.
15. Ten aanzien van de vordering van [appellant] tot teruggave van de garantie - wat daar overigens van zij, nu de schriftelijke garantie slechts bewijs oplevert van de garantie jegens de bank als borg en de enkele teruggave daarvan aan Maas Shipyard niet de garantieverplichting doet te niet gaan, en eveneens daargelaten de gevolgen met betrekking tot de door Maas Shipyard gestelde en door [appellant] niet weersproken verpanding van de vordering aan Fortisbank - is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vordering, waarvoor de betreffende garantie is verleend, haar zelfstandig karakter heeft verloren.
15.1. Reeds op deze grond dient deze vordering van [appellant] te worden afgewezen.
16. Het hof is op grond van het voorgaande voorts van oordeel dat de in de grief bestreden compensatie van kosten in eerste aanleg dient te worden bekrachtigd.
17. De grief faalt, behoudens voor zover deze bestrijdt de hoogte van de vordering, waarvoor Maas Shipyard beslag heeft gelegd.
De slotsom.
18. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, behoudens voorzover hierbij is afgewezen de subsidiaire vordering onder 1 (a) tot vermindering van het bedrag waarop de vordering van Maas Shipyard is begroot, met veroordeling van [appellant] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 3 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover hierbij is afgewezen de subsidiaire vordering onder 1 (a) van [appellant] tot vermindering van het bedrag waarop de vordering van Maas Shipyard is begroot,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt het bedrag waarop de vordering van Maas Shipyard, waarvoor aan haar verlof is verleend om conservatoir beslag te leggen op het aan [appellant] in eigendom toebehorend m.s. Bornrif, is begroot, op EUR 1.850.000,--;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Maas Shipyard tot aan deze uitspraak op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, Kuiper en Rowel-van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 februari 2009 in bijzijn van de griffier.