Uitspraak
Arrest d.d. 10 februari 2009
Zaaknummer 107.002.100/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.C. Toorman, advocaat te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Assen,
zetelend te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.J. van de Vijver, advocaat te Den Haag.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 april 2006 en 30 mei 2007 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 juli 2007, hersteld op 9 augustus 2007, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 30 mei 2007 met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 3 oktober 2007.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
''het vonnis van de rechtbank Assen van 30 mei 2007 tussen partijen gewezen onder rolnummer 54321 / HA ZA 05-787 te vernietigen en opnieuw rechtdoende om:
geïntimeerde te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant een bedrag van negen miljoen en zevenhonderd en drieënnegentigduizend en vijfenvijftig euro (€ 9.793.055.--), te vermeerderen met de wettelijke rente over negen miljoen en zevenhonderd en drieënnegentigduizend en vijfenvijftig euro (€ 9.793.055,--) vanaf 31 januari 2005 en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening:
met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de kosten van beide instanties en het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.''
[appellant] heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
[appellant] niet ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, althans dit beroep ongegrond te verklaren onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Assen met kenmerk 54321/HA ZA 05-787, alsmede [appellant] te veroordelen in de proceskosten in het appel als ook van de eerste instantie.''
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.13) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
1.1. [appellant] is werkzaam op het gebied van ontwikkeling en belegging in onroerende zaken, in het bijzonder met betrekking tot horeca-objecten.
1.2. De raad van de gemeente heeft bij raadsbesluit van 21 juni 2002 ingestemd met het voorstel een Cultureel Kwartier, hierna te noemen: het project, te ontwikkelen in Assen.
1.3. Op 8 januari 2003 hebben [appellant] en de gemeente een intentieovereenkomst "Ontwikkeling Cultureel Kwartier Assen" ondertekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:
"Artikel 2 Doel
Partijen stellen zich met de Overeenkomst ten doel gezamenlijk de haalbaarheid van het Project te onderzoeken teneinde, indien de haalbaarheid van het Project is aangetoond, tot een Projectovereenkomst te komen en over te gaan tot realisatie van het Project.
Artikel 3 Randvoorwaarden en uitgangspunten voor het Project
(...)
3.2. Ten aanzien van de realisering van het Project geldt dat voordat Partijen overgaan tot daadwerkelijke realisatie van het Project de Raad haar toestemming dient te geven;
(...)
Artikel 6 Kosten
Partijen komen overeen dat iedere partij haar eigen kosten en de in haar opdracht werkende personen en/of bureaus betaalt, tenzij partijen schriftelijk overeenkomen dat de kosten anderszins worden verdeeld.
(...)
Artikel 8 Ontwikkelings- en Projectovereenkomst
8.1 Partijen zullen een Projectovereenkomst sluiten indien voldaan is aan de voorwaarde dat Partijen gezamenlijk en ieder afzonderlijk positief hebben beslist over de haalbaarheid van het Project en Partijen overeenstemming hebben bereikt over:
- Planuitwerking (funktioneel en kwalitatief);
- Eigendomsverhoudingen;
- Exploitatievormen van onderdelen;
- (verdelen van de) kosten;
- opbrengsten;
- grondprijs en voorwaarden overdracht grond;
- beoogde datum start bouw;
- planning en fasering;
- architectenkeuze.
(...)
8.3 In deze Projectovereenkomst zullen Partijen naast de onder 8.1 genoemde punten, ondermeer afspraken maken over:
(...)
De Gemeente zal zich zoveel als mogelijk is inspannen en haar medewerking verlenen aan de benodigde procedures inzake de wet Ruimtelijke Ordening.
[appellant] onderkent dat de Gemeente daarin een eigen bevoegdheid heeft en dat zij niet jegens [appellant] aansprakelijk is wanneer als uitvloeisel van het RO-traject belemmeringen voor het project voortvloeien."
(...)
Artikel 10 Beëindiging
10.1 De Overeenkomst eindigt op 31 oktober 2003 of zoveel later als Partijen gezamenlijk overeenkomen of zoveel eerder indien een van de volgende situaties zich voordoet:
- zodra Partijen hebben beslist dat het Project niet gezamenlijk zal worden gerealiseerd, en/of
- niet voor 30 april 2003 de haalbaarheidsstudie (zie artikel 4) is voltooid en afgerond, en/of
- niet voor 31 juli 2003 wilsovereenstemming is bereikt over de inhoud van de Projectovereenkomst als bedoeld in artikel 8.
10.2 Indien zich de situatie voordoet zoals omschreven in lid 2 wordt de Gemeente zonder enige verrekening van kosten eigenaar van de haalbaarheidsstudie en heeft de Gemeente geen enkele verplichting [appellant] bij de verdere ontwikkeling en realisering van het Project te betrekken. Partijen dragen verder ieder hun eigen interne en externe kosten. Indien het Project wel haalbaar blijkt, maar desondanks tussen Partijen geen wilsovereenstemming wordt bereikt, zal door arbitrage, mediation of bindend advies (zie art. 13.2) worden vastgesteld of een Partij een schadevergoeding dient te betalen. Deze schadevergoeding zal het bedrag van de gemaakte kosten (uren) nooit overschrijden.
10.3 De Gemeente is gerechtigd na beëindiging van de Overeenkomst het Project te realiseren met een derde met gebruikmaking van de mede door [appellant] opgestelde haalbaarheidsstudie of met gebruikmaking van mede of alleen door [appellant] in het kader van deze Overeenkomst gedane onderzoeken. De Gemeente zal in beginsel geen vergoeding aan [appellant] verschuldigd zijn, maar zal in overweging nemen bij gebruik van studies van derden, waarvoor [appellant] aantoonbare kosten heeft gemaakt, deze te vergoeden, dit in redelijk en onderling overleg. [appellant] is verplicht alle documentatie en informatie die in het kader van de haalbaarheidsstudie zijn gebruikt dan wel zijn opgesteld, aan de Gemeente op eerste verzoek af te geven. [appellant] zal indien deze situatie intreedt geen acties ondernemen die de ontwikkeling en realisatie van het Project door de Gemeente met derden frustreren. [appellant] zal ook eventueel door haar verworven en/of in haar eigendom overgedragen gronden/gebouwen aan de Gemeente verkopen tegen de aankoopprijs vermeerderd met wettelijke rente, waarbij de reële marktwaarde niet overschreden mag worden. Overigens komen Partijen overeen dat [appellant] geen gronden/gebouwen in eigendom tracht te verwerven, indien zulks niet uitdrukkelijk de schriftelijke instemming heeft van de Gemeente."
1.4. Op 30 december 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden op basis van een memo van 18 december 2003. Bij die bespreking waren [appellant] en een aantal ambtenaren van de gemeente aanwezig. In het verslag van deze bespreking is onder meer het volgende opgenomen:
"De wethouder geeft aan dat de gemeente de impasse in het haalbaarheidsonderzoek wil doorbreken door als stelling in te nemen dat de gemeente het theater en de parkeergarage zelf realiseert en in eigendom neemt en dat van [appellant] de toezegging komt voor het realiseren van de rest van het project met een grondwaarde van minimaal 4,5 miljoen (euro, prijspeil 1-1-2003, ex BTW) voor het complex exclusief theater en parkeergarage.
(...)
[[appellant]] constateert dat de gemeente risico neemt in relatie tot het verkrijgen van de subsidie op het project, dit is voor hem aanleiding om ook enig risico te nemen inzake de grondwaarde, waarbij dan het minicasino wel op de agenda moet blijven, en het geheel als één ontwikkeling/realisatie via hem plaatsvindt.
(...)
[[appellant]] geeft aan de inspanningsverplichting voor een grondwaarde van 4,5 miljoen op zich te nemen.
(...)
Conclusie
Beide partijen constateren dat met het gestelde in het memo d.d. 18 december 2003 en in achtname van bovengenoemde condities en voorwaarden de haalbaarheid van het project mogelijk is en besluiten de samenwerking op basis hiervan te continueren."
1.5. In augustus 2004 hebben partijen een aanvulling op de intentieovereenkomst ondertekend, hierna te noemen: de aanvullende overeenkomst, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Partijen
Overwegende
• dat (...)
• dat Partijen constateren dat met in achtname van de in de bijlagen 1 en 2 genoemde condities en voorwaarden voldoende zicht bestaat op de haalbaarheid van het project om de samenwerking op basis hiervan te continueren.
zijn op 30 december 2003 als volgt overeengekomen:
1. teneinde de definitieve haalbaarheidsconclusies te kunnen trekken en de uitgangspunten voor de doorontwikkeling van het Cultureel Kwartier definitief vast te stellen, dient de massastudie verder uitgewerkt te worden tot een Voorlopig Ontwerp.
2. (...)
3. Deze uitwerking dient te resulteren in een Nota van Uitgangspunten, zoals bedoeld in art. 4 en art. 8.1 van de Intentieovereenkomst. In artikel 8.1 en 8.2 zijn tevens een aantal aspecten genoemd waarover overeenstemming dient te worden bereikt, die de basis vormen voor de alsdan op te stellen en overeen te komen projectovereenkomst. Deze dienen parallel aan de bovenbedoelde uitwerkingsfase tussen partijen te worden besproken.
4. Het doel van partijen is om op basis van het in overeenstemming met elkaar brengen op te stellen Voorlopig Ontwerp een project-/realisatieovereenkomst aan te gaan. De bovengenoemde uitwerking vindt dan ook nog plaats binnen de in de Intentieovereenkomst genoemde randvoorwaarden, waarbij in afwijking van de in art. 10.1 genoemde datum voor het bereiken van wilsovereenstemming over de inhoud van de Projectovereenkomst als bedoeld in art. 8, deze datum op 31 oktober 2004 wordt gesteld; de eerder genoemde data vervallen.
5. (...)
6. In afwijking van art. 10.2 en 10.3 van de Intentieovereenkomst wordt overeengekomen dat, indien blijkt dat - ondanks redelijke inspanningen van partijen - het niet tot een Projectovereenkomst als in art. 4 bedoeld kan komen, de externe kosten vanaf 1 januari 2003, die direct aan de nadere planuitwerking zijn toe te rekenen om te komen tot het opstellen van een projectovereenkomst, voor 50% door de gemeente worden gedragen. Deze externe kosten dienen zoveel mogelijk tevoren kenbaar te worden gemaakt en aantoonbaar op basis van nacalculatie daadwerkelijk te zijn gemaakt. De interne kosten van de gemeente, inclusief de kosten van de eigen (extern) adviseur en de interne kosten van [appellant], incl. de kosten van zijn eigen adviseur, komen niet voor verrekening in aanmerking. De vergoeding door de gemeente wordt gemaximeerd tot
€ 250.000,- excl. BTW.
De gemeente is alleen tot betaling gehouden indien [appellant] onvoorwaardelijk instemt met beëindiging van de samenwerking en de gemeente vrijelijk kan beschikken over de producten zoals in art. 10.2 van de Intentieovereenkomst bedoeld en over alle nog te produceren studies, advies en planuitwerkingen.
Er vindt geen verrekening als boven bedoeld plaats, indien partijen overeenkomen dat [appellant] het project integraal realiseert in welk geval deze kosten geacht worden deel uit te maken van de door de gemeente geaccordeerde stichtingskosten van het door de gemeente in eigendom te verkrijgen publieke deel (theater, parkeergarage en eventueel bibliotheek en jongerencentrum).
7. De intentieovereenkomst blijft onverkort van toepassing voor zover deze aanvullingsovereenkomst daar niet van afwijkt.
2.6. Bij de aanvullende overeenkomst behoren drie bijlagen, te weten:
1. de in r.o. 2.4 bedoelde memo van 18 december 2003, die deels is weergegeven in r.o. 2.7;
2. het in r.o. 2.4 bedoelde besprekingsverslag van het overleg van 30 december 2003;
3. de aanzet functionele, ruimtelijke, financiële en overige randvoorwaarden, d.d. 23 juni 2004.
2.7. In de als bijlage 1 van de aanvullende overeenkomst deel uitmakende memo van 18 december 2003 is onder meer het volgende bepaald:
"Dit leidt tot de volgende taakstelling: de functies buiten het theater en de parkeergarage (waarvan de gemeente de toegerekende grondwaarde zelf inbrengt in de grondexploitatie), dienen een grondwaarde te genereren van minimaal € 4,5 miljoen (prijspeil 1.1.2003 excl BTW).
(...)
Ten aanzien van de mogelijkheid voor een amusementshal/minicasino vermelden wij nog dat de politieke bereidheid om de verordening op de Kansspelen te wijzigen nog niet is uitgesproken. De wenselijkheid van een mini-casino en de inpasbaarheid in de beoogde ambiance van het cultureel kwartier, lijken vooralsnog niet voor de hand te liggen. Dit zal zeker nog afzonderlijk onderwerp van politieke discussie worden op het moment dat meer zicht is op de definitieve haalbaarheid. Overigens geldt voor de planuitwerking en toewijzing van alle programmaonderdelen dat deze in overleg plaatsvinden en de gemeentelijke goedkeuring vergen."
1.6. In bijlage 3 bij de aanvullende overeenkomst is onder meer vermeld:
"1. Functionele uitgangspunten:
Voorafgaand aan de haalbaarheidsstudie heeft de gemeente een Minimum Cultureel Programma van Eisen opgesteld. Op basis van het haalbaarheidsonderzoek zijn gemeente en [appellant] het hieronder opgenomen programma overeengekomen.
(...)
Het publieke programma:
(...)
Het complementaire commerciële programma:
• een bioscoop (...)
• een hotel (...)
• diverse in de context van het Cultureel Kwartier passende zelfstandige horeca (zoals bijvoorbeeld een Grand Café);
• een minicasino (familie-entertainment), afhankelijk van nadere bestuurlijke besluitvorming;
• fitness & welness;
• overige leisure;
• in de context van het cultureel kwartier passende detailhandel, alsmede zakelijke dienstverlening;
• woningen (appartementen, maisonnettes).
(...)
2. Financieel
• Grondwaarden
Met betrekking tot de grondwaarden spant [appellant] zich in om voor de commerciële leisure-onderdelen en de woningen een grondwaarde te genereren van 4.500.000 (prijspeil 01-01-2003, excl. BTW). Indien wordt besloten een bibliotheek en jongerencentrum in het plan op te nemen, dan kunnen daaraan als grondwaarden 115,-/m2 bvo (prijspeil 1.1.2003, excl. BTW) worden toegerekend. Deze grondopbrengst wordt als onderdeel van de door [appellant] te genereren grondwaarde van 4.500.000,- aangemerkt."
1.7. Op 15 november 2004 heeft [appellant] een programma van eisen aan de gemeente gezonden en daarbij een bieding gedaan van EUR 3.320.000,00 (prijspeil november 2004, exclusief BTW).
1.8. De in artikel 4 van de aanvullende overeenkomst genoemde einddatum 31 oktober 2004 is in overleg tussen partijen gewijzigd in 30 november 2004 en vervolgens in 31 januari 2005.
1.9. Op 19 januari 2005 en 28 januari 2005 hebben vergaderingen van het "Cultureel Kwartier Assenprojectteam" plaatsgehad over het door [appellant] voor het project ingediende programma van eisen, waarbij een aantal ambtenaren van de gemeente en [appellant] aanwezig waren.
1.10. In het besprekingsverslag van het Projectteam "Cultureel Kwartier Assen" van 19 januari 2005 is onder meer het volgende opgenomen:
"[[appellant]]
Het is terecht dat [appellant] op de € 4,5 mln wordt aangesproken.
(...)
Als de gemeente het wel eens is met het plan, maar niet met de bieding, zal moeten worden gekeken of tussen de € 3,3 en € 4,5 mln. kan worden uitgekomen. [appellant] is wel bereid hoger dan € 3,3 te bieden, onder voorwaarde van realisatie van het minicasino.
[ambtenaar [ambtenaar]]
(...)
Het minicasino is bespreekbaar maar voor de gemeente geen onderdeel van de minimaal noodzakelijk geachte € 4,5 miljoen (prijspeil 2003).
(...)
[appellant] vraagt naar het betrekken van de overkant bij het plan, dan is een groter minicasino mogelijk en kunnen hierboven bijvoorbeeld 70 woningen gebouwd worden.
(...)
Gemeente: (...) Indien de overkant erbij wordt betrokken en het minicasino daarheen wordt verplaatst, wordt het gat niet gedicht maar het probleem van de ene naar de andere plaats verplaatst. Betwijfeld wordt of daar ruimte is voor 70 woningen. Hier is alleen een invulling mogelijk indien dit wordt gecombineerd met de grond van de ING, en zou te veel tijd vergen."
1.11. Bij brief van 25 februari 2005 heeft de gemeente aan [appellant] bericht dat, nu er op 31 januari 2005 geen wilsovereenstemming bestond over de inhoud van de projectovereenkomst als bedoeld in artikel 8 van de intentieovereenkomst, de intentieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst per 31 januari 2005 zijn geëindigd.
Korte omschrijving van het geschil
2. [appellant] heeft gevorderd dat de rechtbank de gemeente zal veroordelen om [appellant] ten titel van schadevergoeding tegen kwijting € 9.793.055,00 te betalen, te vermeerderen met rente. Aan die vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat op 30 december 2003 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen op grond waarvan zij zich wederzijds hebben verplicht de samenwerking te continueren om tot een definitieve projectovereenkomst te komen. Daartoe bestond volgens [appellant] de mogelijkheid op grond van de eind 2003 overeengekomen uitgangspunten en randvoorwaarden. Op 28 januari 2005 presenteerde hij een plan dat volgens hem geheel aan die uitgangspunten en voorwaarden voldeed. Op 19 december 2004 had de gemeente echter de voorwaarden waaraan de op te stellen projectovereenkomst diende te voldoen eenzijdig gewijzigd. [appellant] acht dat in strijd met hetgeen tussen partijen was overeengekomen, zoals uiteindelijk ook het afbreken van de onderhandelingen over de uitwerking van een projectovereenkomst daarmee in strijd was. Daarnaast heeft [appellant] gesteld dat het door hem gepresenteerde plan zelfs onder de door de gemeente eenzijdig en ongeoorloofd gewijzigde voorwaarden op grond van de verschillende daartoe aangedragen oplossingen aanvaardbaar was, maar dat de gemeente heeft verzuimd zich in te spannen deze mogelijkheden te onderzoeken. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat partijen in de fase waren beland dat [appellant] mocht verwachten dat zij tot overeenstemming zouden komen, en dat het afbreken van de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar was.
3. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Tegen die afwijzing en een deel van de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven. Geen genummerde grief is geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente niet onaanvaardbaar was (de subsidiaire grondslag). Voor zover [appellant] heeft bedoeld een verholen grief te formuleren met de opmerking dat ten onrechte is geoordeeld dat de gemeente gerechtigd was de onderhandelingen met hem af te breken (onderdeel 3 van de memorie grieven), voldoet die grief niet aan de daaraan te stellen eisen van kenbaarheid van de bezwaren tegen het vonnis voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren (vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 en HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620). Die grondslag van de vordering zal hierna dan ook onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor zover de vordering in eerste aanleg (primair) mede was gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad.
4. Voorts constateert het hof dat [appellant] het door hem gestelde plan van 28 januari 2005 ook in hoger beroep niet in het geding heeft gebracht, noch enig ander bewijs heeft geleverd dat hij een dergelijk plan aan de gemeente heeft gepresenteerd, terwijl dat wel voor de hand had gelegen. Het hof zal daarom niet meer ingaan op het beweerdelijk op 28 januari 2005 door [appellant] gepresenteerde plan en zal hierna slechts de in hoger beroep nog wel relevante onderbouwing van de vordering samenvatten en bespreken. Uitgangspunt daarbij zijn de grieven.
De grieven
5. Met uitzondering van grief VI , waaraan geen zelfstandige of inhoudelijke betekenis toekomt, liggen aan alle grieven, gelezen in onderling verband, de volgende, ook in eerste aanleg ingenomen en door de rechtbank verworpen stellingen ten grondslag.
6. Op 30 december 2003 hebben partijen vastgesteld dat het project haalbaar was. In de aanvullende overeenkomst is dat bevestigd. Partijen zijn toen een aantal uitgangspunten overeengekomen, in het bijzonder de volgende: (i) partijen zouden uitgaan van een grondprijs van € 4,5 miljoen, (ii) de gemeente zou de te realiseren parkeergarage kopen en (iii) de realisatie van een minicasino werd door de gemeente niet uitgesloten. De verdere samenwerking strekte slechts tot invulling van deze en andere uitgangspunten en voorwaarden. Op de gemeente rustte ingevolge de genoemde overeenkomst een inspanningsverplichting. De gemeente is daarin echter tekortgeschoten, ten eerste door op 19 december 2004 eenzijdig de uitgangspunten van de (aanvullende) overeenkomst te wijzigen. Zij heeft namelijk (i) de grondprijs verhoogd tot € 4,8 miljoen en (ii) bovenop die prijs €. 1.8 miljoen voor de parkeerplaatsen verlangd; zij heeft verder (iii) de eis gesteld dat een hotel deel moet uitmaken van het project, (iv) niet geaccepteerd dat de zogenoemde staartkosten voor haar rekening zouden blijven en (v) de eis gesteld dat de op dat moment geldende percentages zouden worden toegepast. Ten tweede heeft de gemeente zich onvoldoende ingespannen om de door [appellant] aangedragen oplossingen te onderzoeken die tot de totstandkoming van het project konden leiden. Had zij zich voldoende ingespannen, "dan zou [appellant] de overeenkomst hebben kunnen uitvoeren". Met dat laatste bedoelt [appellant] naar het hof begrijpt dat dan daadwerkelijk een projectovereenkomst tot stand zou zijn gekomen.
Het hof omtrent de grieven
7. Het hof overweegt omtrent de gestelde wijziging van uitgangspunten het volgende.
7.1. Inleiding
7.1.1. Gelet op de overgelegde producties en hetgeen daaromtrent is gesteld, stelden partijen zich met de intentieovereenkomst van 8 januari2003 ten doel gezamenlijk de haalbaarheid van het Project te onderzoeken teneinde, indien de haalbaarheid zou zijn aangetoond, tot een projectovereenkomst te komen. Het sluiten van zo een overeenkomst zou pas aan de orde zijn indien zou zijn voldaan aan de voorwaarde dat zij gezamenlijk en ieder afzonderlijk positief zouden hebben beslist over de haalbaarheid van het project en onder meer overeenstemming zouden hebben bereikt over grondprijs en voorwaarden voor de overdracht van de grond. De bijeenkomst van 30 december 2003 en nadere contacten tussen partijen hebben erin geresulteerd dat zij in augustus 2004 een aanvulling op de intentieovereenkomst zijn overeengekomen waarin werd geconstateerd dat voldoende zicht bestond op de haalbaarheid van het project om de samenwerking op basis hiervan te continueren. Aan de opmerking in de memo van 30 december 2003 dat "de haalbaarheid van het project mogelijk is" en dat wordt besloten "de samenwerking op basis hiervan te continueren" kan naar het oordeel van het hof dus niet - mocht [appellant] dat al willen verdedigen - de conclusie worden verbonden dat partijen toen al ieder afzonderlijk "positief hebben beslist over de haalbaarheid van het project". Meer specifiek overweegt het hof verder het volgende.
7.2. De grondprijs
7.2.1. Dat indertijd evenmin overeenstemming bestond over de grondprijs, blijkt uit bijlagen bij de aanvullende overeenkomst van augustus 2004 en hetgeen zich nadien heeft voorgedaan: in een van die bijlagen is onder meer bepaald dat de functies buiten het theater en de parkeergarage een grondwaarde dienden te genereren van minimaal € 4,5 miljoen (prijspeil 1 januari 2003 exclusief BTW). Ten aanzien van de mogelijkheid een minicasino (amusementshal) te vestigen, heeft de gemeente toen uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de politieke bereidheid om de Verordening op de Kansspelen te wijzigen nog niet was uitgesproken en dat de wenselijkheid van een minicasino en de inpasbaarheid in de beoogde ambiance van het cultureel kwartier vooralsnog zelfs niet voor de hand leek te liggen. Deze bijlage zegt daarover: "Dit zal zeker nog afzonderlijk onderwerp van politieke discussie worden op het moment dat meer zicht is op de definitieve haalbaarheid". Het minicasino wordt ook genoemd in de andere bijlage bij de aanvullende overeenkomst: op basis van het haalbaarheidsonderzoek zijn de gemeente en [appellant] onder meer een complementair commercieel programma overeengekomen waarin dat "afhankelijk van nadere bestuurlijke besluitvorming" als element was opgenomen.
7.2.2. In afwijking van dit alles heeft [appellant] op 15 november 2004 een programma van eisen aan de gemeente gezonden en daarbij een bieding gedaan van € 3.320.000,00 (prijspeil november 2004, exclusief BTW), uitgaande van de vestiging van een minicasino. De gemeente heeft dat niet geaccepteerd en hoefde dat gelet op de hiervoor gegeven uitgangspunten ook geenszins. Zelfs tijdens de laatste bespreking stond de grondprijs ook aan de zijde van [appellant] nog ter discussie. Hetzelfde geldt voor de haalbaarheid van een minicasino en de vraag wat de invloed daarvan op de grondwaarde zou zijn. Blijkens het gespreksverslag van 19 januari 2005 immers, vond [appellant] het wel terecht dat hij op de € 4,5 miljoen werd aangesproken, maar stelde hij desalniettemin voor om te bekijken of partijen tussen de € 3,3 en € 4,5 miljoen konden uitgekomen. Hij verklaarde zich bereid om hoger dan € 3,3 miljoen te bieden, echter onder voorwaarde van realisatie van het minicasino. Het minicasino was voor de gemeente op dat moment bespreekbaar, maar maakte volgens haar weer geen onderdeel uit van de minimaal noodzakelijk geachte € 4,5 miljoen (prijspeil 2003, dat wil zeggen € 4.850.000,00 per 1 januari 2005).
7.2.3. De conclusie luidt dat de gemeente ten aanzien van de grondwaarde geen nieuwe voorwaarden heeft gesteld, en dat het juist [appellant] is geweest die het uitgangspunt (€ 4,5 miljoen, prijspeil 2003 exclusief BTW) telkens ter discussie heeft gesteld. Naar zijn zeggen was de reden daarvan gelegen in het feit dat de door de gemeente gewenste hotelfunctie (waarover hierna meer) ten koste zou gaan van 30 van de 100 geplande woningen.
7.3. Het hotel
7.3.1. Bijlage 3 bij de aanvullende overeenkomst is de 'aanzet functionele, ruimtelijke, financiële en overige randvoorwaarden, d.d. 23 juni 2004'. Uit die bijlage blijkt expliciet dat de gemeente bij het commercieel programma van eisen een hotel heeft laten opnemen. Onbegrijpelijk is om die reden het verwijt dat de gemeente zulks nadien als aanvullende eis heeft gesteld.
7.4. De parkeerplaatsen
7.4.1. De gemeente maakt onderscheid tussen de 600 geplande publieke parkeerplaatsen in de parkeergarage en de parkeerplaatsen die per te realiseren woning zouden worden gebouwd. Die laatste zouden volgens de gemeente door haar worden verkocht. Het zou juist [appellant] zijn geweest die met nieuwe eisen kwam door te verlangen dat de gemeente deze parkeerplaatsen om niet aan hem ter beschikking zou stellen. Voor zover hier niet al sprake is van een misverstand (in welk geval van nieuwe eisen geen sprake zou zijn), zijn de stellingen van de zijde van [appellant] in ieder geval gemotiveerd betwist, terwijl daaromtrent een bewijsaanbod ontbreekt. Van de juistheid van deze stellingen kan daarom niet worden uitgegaan.
7.5. Staartkosten en percentages
7.5.1. Dat de gemeente omtrent staartkosten en percentages (stichtingskosten van bibliotheek en theater) aanvullende voorwaarden heeft gesteld, is ook gemotiveerd betwist (zie met name de onderdelen 5.32 van de conclusie van antwoord en 4.12 en 4.13 van de conclusie van dupliek), opnieuw zonder dat [appellant] hiertegen enig bewijs heeft aangeboden. Van de juistheid van de in dat verband opgeworpen stellingen van [appellant] kan reeds om die reden evenmin worden uitgegaan.
8. Met betrekking tot de oplossingen die [appellant] zou hebben aangedragen sluit het hof zich geheel aan bij de overwegingen van de rechtbank daaromtrent. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting namelijk geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Deze motivering luidt als volgt.
8.1. Subsidies
8.1.1. Voor zover [appellant] heeft gesteld dat met mogelijk toe te kennen subsidies de gemeente een lagere grondprijs had kunnen accepteren, geldt dat hij dit gezien de gemotiveerde betwisting dat dergelijke subsidies niet het gat konden dichten en ook niet voor handen waren, eveneens onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op de weg van [appellant] gelegen aan te voeren welke subsidies, behalve de door hem genoemde regeling Budget Investeringen Ruimtelijke Kwaliteit (BIRK), voor handen waren en welk bedrag dit zou kunnen hebben opgeleverd, alsmede wat daarvan de consequenties voor de grondprijs en daarmee de haalbaarheid van het project zouden zijn geweest. Dat heeft hij nagelaten.
8.2. Uitbreiding naar de overkant en overige suggesties
8.2.1. Uit het besprekingsverslag van 19 januari 2005 blijkt dat [appellant] tijdens het op die dag gevoerde overleg heeft gevraagd naar het betrekken van de overkant bij het project, zijnde de door hem voorgestelde oplossing die ook door hem wordt genoemd in punt 49 van de dagvaarding. Dat betreft niet een zodanig uitvoerig uitgewerkte oplossing dat op grond daarvan van de gemeente kon worden verlangd dat zij dit zou gaan onderzoeken en daartoe de termijn waarbinnen wilsovereenstemming zou dienen te worden bereikt, wederom zou verlengen. Verder is ook onvoldoende gemotiveerd onderbouwd op grond waarvan aangenomen kan worden dat in het geval die oplossing zou zijn gevolgd, het plan haalbaar zou zijn gebleken.
8.2.2. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de door [appellant] voorgestelde oplossing de overkant in het project te betrekken, geldt ook voor de overige volgens [appellant] door hem op 19 januari 2005 gedane voorstellen, die hij overigens niet nader in zijn processtukken heeft omschreven.
De slotsom
9. De conclusie van het voorgaande luidt, dat de grieven bij gebreke van een deugdelijke feitelijke onderbouwing falen. Waar het uiteindelijk op neerkomt, is dat sprake is geweest van een ambitieus project waarin de gemeente publieke functies verwezenlijkt wilde zien zoals een bibliotheek, een theater met hotel en een bioscoop, terwijl [appellant] meende dat van een commercieel verantwoorde exploitatie slechts sprake kon zijn indien naast een hondertal woningen ook een minicasino zou kunnen worden gerealiseerd. Dit alles bleek niet mogelijk te zijn binnen de beperkte ruimte die voor het project beschikbaar was, en zeker niet tegen een grondprijs die voor beide partijen acceptabel was. Tegen die achtergrond heeft de gemeente uiteindelijk - na diverse verlengingen van de oorspronkelijk overeengekomen termijn - geconcludeerd dat een projectovereenkomst niet haalbaar was. Daartoe was zij op grond van de intentie-overeenkomst ook bevoegd. Het hof voegt hieraan nog toe dat, zoals de rechtbank evenzeer terecht heeft overwogen, zeker tegen de hiervoor geschetste achtergrond niet voldoende gesteld of gebleken is dat over de grondprijs en het minicasino alsnog binnen afzienbare tijd overeenstemming zou zijn bereikt indien partijen zouden hebben dooronderhandeld - dit nog daargelaten het feit dat toestemming van de gemeenteraad ten aanzien van de realisatie van het project als voorwaarde was overeengekomen (artikel 3.2 van de intentieovereenkomst). Bij dat oordeel dient te worden bedacht dat naast de grondprijs en het minicasino ingevolge artikel 8 lid 1 van de intentieovereenkomst (dus nog voorafgaand aan de projectovereenkomst zelf, en daargelaten de inhoud ervan) overeenstemming zou moeten zijn bereikt over zaken als kwaliteit, eigendomsverhoudingen, exploitatievormen, planning en fasering en architectenkeuze. Dat zijn stuk voor stuk geen aangelegenheden waarin kan worden voorzien door het aanvullende recht, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid. Over al deze onderwerpen hadden partijen dus nog door middel van onderhandeling overeenstemming moeten verkrijgen alvorens een projectovereenkomst zelfs maar in beeld had kunnen komen. Dat dat zou zijn gelukt, is op grond van hetgeen daartoe is aangevoerd geenszins aannemelijk.
10. Het vonnis waarvan beroep dient dan ook te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep VIII., 3 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 5.916,-- aan verschotten en € 13.740,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Telman en Voorink, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 januari 2009 in bijzijn van de griffier.