Uitspraak
Arrest d.d. 3 maart 2009
Rolnummer 107.000.327/01 (voorheen: 0500025)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
A & D Textiel Team B.V.,
gevestigd te Rijssen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: A & D,
advocaat: mr J.V. van Ophem,
tegen
Dokkumer Vlaggen Centrale B.V.,
gevestigd te Dokkum,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: DVC,
advocaat: mr C.W. van der Zee.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 juni 2007 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De deskundige heeft zijn rapportage, gedateerd 2 juli 2008, gedeponeerd ter griffie van het hof.
DVC heeft een memorie na deskundigenrapport genomen, waarna A & D eveneens een memorie na deskundigenrapport heeft genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
In het incidenteel appel
1. Bij genoemd tussenarrest van 20 juni 2007 heeft het hof de deskundige opgedragen een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de schade die A & D heeft geleden als gevolg van de schending door DVC van de opzegtermijn van vier maanden, vast te stellen op de dientengevolge door A & D gederfde nettowinst over de periode 1 april 2002 tot 1 augustus 2002, welke dient te worden berekend aan de hand van de op basis van de opdrachten van DVC door A & D gerealiseerde gemiddelde nettowinst over de periode maart 2000 tot 1 april 2002.
2. De deskundige heeft vooropgesteld dat hij bij zijn onderzoek is uitgegaan van de algemeen gangbare definitie van het begrip nettowinst, te weten datgene wat van de brutowinst wordt overgehouden na aftrek van alle kosten.
2.1. Als kosten heeft hij onder meer aangemerkt de aan de opdrachten van DVC toe te rekenen kosten inzake een vergoeding voor verrichte arbeid door de eigenaar van A & D, de heer [eigenaar], en diens echtgenote, alsmede een beheervergoeding.
2.2. De toe te rekenen arbeidsvergoeding over de jaren 2000 en 2001, waarin de onderneming werd uitgeoefend in de vorm van een eenmanszaak, heeft de deskundige gebaseerd op de arbeidsvergoeding (ondernemersloon) zoals deze in 2002 is toegekend (vanaf welk jaar de onderneming volgens de deskundige werd uitgeoefend in de vorm van een besloten vennootschap), te weten een brutobedrag van € 40.000,-.
2.3. De beheervergoeding (managementvergoeding) heeft de deskundige eveneens gebaseerd op de vergoeding die in 2002 is toegekend, te weten een brutobedrag van € 45.000,-.
2.4. Vervolgens is de deskundige uitgekomen op een gemiddelde nettowinst per maand over de periode 1 maart 2000 tot 1 april 2002 van € 1.584,-. Hij concludeert dan ook dat de schade 4 maanden x € 1.584,- = € 6.336,- bedraagt.
2.5. In haar reactie op het concept-dekundigenbericht heeft A & D bestreden dat bij de berekening van de nettowinst dient te worden uitgegaan van in mindering op de brutowinst komende kosten inzake een vergoeding voor verrichte arbeid door de eigenaar van A & D en diens echtgenote, alsmede van een beheervergoeding. A & D stelt zich op het standpunt dat, nu in de litigieuze periode sprake was van een eenmanszaak, uitgegaan dient te worden van de winst die de eenmanszaak heeft gemaakt.
2.6. In zijn eindrapport heeft de deskundige naar aanleiding hiervan opgemerkt dat het standpunt van A & D juist is indien de geleden schade zou worden gedefinieerd als gederfde opbrengst onder aftrek van bespaarde kosten. In dat geval zou de schade € 5.948,- per maand zijn derhalve in totaal 4 x € 5.948,- = € 23.792,-. Aangezien het hof de schade heeft gedefinieerd als gederfde nettowinst, heeft de deskundige bij de schadeberekening echter een strikte interpretatie van het begrip nettowinst gehanteerd, aldus de deskundige.
3. DVC heeft bij memorie na deskundigenbericht aangegeven zich met de inhoud van het deskundigenbericht te kunnen verenigen. A & D heeft bij memorie na deskundigenbericht haar kritiek op de schadeberekening, zoals hiervoor onder 2.5 weergegeven, gehandhaafd.
4. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.1. Bij tussenarrest van 4 oktober 2006 heeft het hof overwogen dat A & D recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de schending door DVC van de overeengekomen opzegtermijn van vier maanden (r.o. 26). Vervolgens heeft het hof overwogen dat deze schade dient te worden gesteld op de door A & D gederfde nettowinst over de periode 1 april 2002 tot 1 augustus 2002, te berekenen aan de hand van de op basis van de opdrachten van DVC door A & D gerealiseerde gemiddelde nettowinst over de periode 1 maart 2000 tot 1 april 2002 (r.o. 29). Grief 3 in het incidenteel appel, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3 van genoemd tussenarrest, faalt derhalve.
4.2. Aangezien de schade dient te worden vastgesteld op basis van de gerealiseerde gemiddelde nettowinst over de periode 1 maart 2000 tot 1 april 2002, is de omstandigheid dat de eenmanszaak A & D nadien - op 20 juni 2002 - is omgezet in een besloten vennootschap voor de berekening van de nettowinst niet van belang. Bij de bepaling van de gemiddelde nettowinst dient het door het hof gehanteerde begrip "gederfde nettowinst" te worden verstaan als gederfde omzet minus bespaarde kosten. De gederfde "arbeidsvergoeding" van [eigenaar] en diens echtgenote dient bij de bepaling van de schade, anders dan de deskundige heeft gedaan, niet als kosten te worden aangemerkt, doch vormt juist onderdeel van de geleden schade. Ook voor het op de winst in mindering brengen van een "beheervergoeding", zoals de deskundige heeft gedaan, is gelet op het vorenoverwogene geen plaats.
5. De deskundige heeft voor het geval niet uitgegaan zou moeten worden van een in de hiervoor bedoelde zin toe te rekenen arbeids- en beheervergoeding de schade berekend op € 5.948,- per maand, derhalve op een totaalbedrag van 4 x € 5.948,- = € 23.792,-.
6. A & D bestrijdt dat de schade per maand € 5.948,- bedraagt en stelt dat "het volstrekt onduidelijk is waar de deskundige dit bedrag vandaan haalt". Het hof stelt vast dat de berekening van de deskundige in genoemd bedrag resulteert indien wordt uitgegaan van de "Toe te rekenen kosten (excl. arbeidsvergoeding en beheervergoeding)" ten bedrage van in totaal € 67.194,-, zoals terug te vinden in het staatje op pagina 7 van het deskundigenbericht. Wanneer genoemd bedrag van € 67.194,- in mindering wordt gebracht op de brutowinst ad € 276.613,- resulteert een bedrag van € 209.419,- : 25 maanden = € 8.377,- per maand x 4 = € 33.508,-. Het hof neemt tot zover de bevindingen van de deskundige over en maakt deze tot de zijne.
7. De deskundige is tot bovengenoemd bedrag van € 5.948,- gekomen doordat deze blijkens pagina 7 van diens rapport de nettowinst berekent ná aftrek van belastingen, waarbij hij uitgaat van vennootschapsbelasting, nominaal tarief 2002, eerste schijf, 29 %.
8. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
Zoals het hof hiervoor onder 4 heeft overwogen, dient het door het hof gehanteerde begrip "gederfde nettowinst" te worden verstaan als gederfde omzet minus bespaarde kosten. Ook de deskundige is bij zijn onderzoek uitgegaan van deze definitie van het begrip nettowinst (zie hiervoor onder 2).
Het hof heeft met het begrip nettowinst niet bedoeld de nettowinst na aftrek van belastingen. A & D dient immers met de schade-uitkering in dezelfde positie gebracht te worden als waarin zij zou hebben verkeerd wanneer DVC de opzegtermijn van vier maanden in acht zou hebben genomen. Dat A & D in deze hypothetische situatie belasting verschuldigd zou zijn geweest over de uit de overeenkomst met DVC gegenereerde inkomsten, dient niet te worden verdisconteerd in de door DVC te betalen schadevergoeding in die zin dat de in de hypothetische situatie verschuldigde belasting thans op het te vergoeden bedrag in mindering wordt gebracht. Het hof gaat er daarbij van uit dat, nu de schadevergoeding strekt ter vergoeding van gederfde inkomsten, A & D over het te ontvangen bedrag belasting verschuldigd zal zijn. Blijkens zijn uitwerking, zoals hiervoor onder 7 weergegeven, heeft de deskundige het hof op dit punt kennelijk verkeerd begrepen. Het hof zal de bevindingen van de deskundige derhalve in zoverre niet overnemen.
9. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hof de door A & D gevorderde schade toewijsbaar acht tot bovengenoemd bedrag van € 33.508,-.
10. Grief 4 in het incidenteel appel, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3 van genoemd tussenarrest d.d. 4 oktober 2006, treft in zoverre doel.
In het principaal appel
11. Grief 7 in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd.
12. Aangezien A & D twee vorderingen heeft ingesteld, te weten (1) veroordeling van DVC tot betaling van een bedrag van € 476.469,22 en (2) veroordeling van DVC tot betaling van een bedrag van € 179.471,-, terwijl de eerste vordering in het geheel niet toewijsbaar is en de tweede slechts voor een klein gedeelte, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de proceskosten in eerste aanleg dienen te worden gecompenseerd.
13. Deze grief faalt derhalve.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
14. In het principaal appel zal het hof A & D niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank d.d. 4 december 2002 en 14 mei 2003. Het hof zal het principaal appel overigens ongegrond verklaren. In het incidenteel appel zal het hof DVC niet-ontvankelijk verklaren voor zover het beroep is gericht tegen het tussenvonnis van 4 december 2002. Voorts zal het hof het vonnis d.d. 11 augustus 2004 waarvan beroep vernietigen en - opnieuw rechtdoende - DVC veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan A & D te betalen een bedrag van € 33.508,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2002 tot aan de dag van voldoening. Het hof zal de vordering van DVC tot veroordeling van A & D om uit hoofde van onverschuldigde betaling aan DVC terug te betalen een niet nader gespecificeerd bedrag dat DVC krachtens het te vernietigen vonnis te veel heeft betaald, afwijzen als zijnde te onbepaald.
15. Het hof zal de kosten van het geding in eerste aanleg compenseren. In het principaal appel zal A & D als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten daarvan worden veroordeeld (1 punt in tarief VII). Voorts zal het hof DVC als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het incidenteel appel (2 1/2 punt x 0,5 in tarief III), de kosten van de deskundige daaronder begrepen.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
verklaart A & D niet-ontvankelijk in haar appel tegen de vonnissen van de rechtbank d.d. 4 december 2002 en 14 mei 2003;
verklaart het principaal appel overigens ongegrond;
veroordeelt A & D in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van DVC op € 5.669,-- aan verschotten en € 3.895,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appel
verklaart DVC niet-ontvankelijk in haar appel tegen het tussenvonnis van 4 december 2002;
vernietigt het vonnis d.d. 11 augustus 2004 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt DVC om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan A & D te betalen een bedrag van € 33.508,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2002 tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in eerste aanleg dient te dragen;
veroordeelt DVC in de kosten van het geding in het incidenteel appel, daaronder begrepen de kosten van de deskundige, en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van A & D op nihil aan verschotten, en € 11.305,-- voor kosten van de deskundige en € 1.447,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 maart 2009 in bijzijn van de griffier.