Uitspraak
Arrest d.d. 3 maart 2009
Zaaknummer 107.002.451/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats appellante],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats geïntimeerden],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 december 2006 en 28 februari 2007 en 19 december 2007 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 februari 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 19 december 2007 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 27 februari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het uw Hof behage het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 19 december 2007, rolnummer 89510 HA ZA 06-835, gewezen tussen de appellante als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de geïntimeerden als eisers in conventie, gedaagden in reconventie te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de oorspronkelijke eisers af te wijzen en die van [appellante] toe te wijzen. "
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat de familie [geïntimeerden] Uw Gerechtshof verzoekt bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door mevrouw [appellante] ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 19 december 2007, tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 89510/HA ZA 06-835, ongegrond te verklaren en het vonnis te bekrachtigen, zonodig onder verbetering of aanvulling van de rechtsgronden waarop het berust, onder veroordeling van mevrouw [appellante] in de kosten van de procedure, in beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de feitenweergave door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis d.d. 28 februari 2007 is geen grief ontwikkeld en ook overigens is niet van bezwaar daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 1 is overwogen, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1. Bij schriftelijke koopovereenkomst van 11 april 2003 heeft [appellante] van [geïntimeerden] een woning te [plaatsnaam] gekocht voor de prijs van € 710.000,-.
Deze koopovereenkomst bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
"waarborgsom, bankgarantie
Artikel 4
1. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen is koper verplicht uiterlijk op 11 april 2003 bij de notaris als waarborgsom een bedrag te storten van vijftienduizend euro (€ 15.000,00) op rekeningnummer 98.81.64.310 bij de Fortis Bank te Nieuwegein ten name van [notaris] & Dijkstra Notarissen te Nieuwegein.
(...)
3. De waarborgsom zal, behoudens ontbinding van deze overeenkomst op grond van een overeengekomen ontbindende voorwaarde en behoudens het in artikel 13 bepaalde, met de koopprijs worden verrekend.
(...)
ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 13
(...)
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast boete, recht op aanvullende schadevergoeding."
2.2. Op 11 april 2003 is teven een aanvullende overeenkomst, de zogenaamde sleutelverklaring, gesloten krachtens welke [appellante] reeds de beschikking over de woning kreeg vooruitlopend op de eigendomsoverdracht, die ingevolge art. 1 van de koopovereenkomst zou plaatsvinden op 31 augustus 2008 "of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen". Deze sleutelverklaring bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
"e. (...)
Indien deze feitelijke teruglevering niet conform de overeenkomst heeft plaatsgevonden, verbeurt koper ten behoeve van verkoper voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van ontruiming een onmiddellijk opeisbare boete van vijfhonderd euro (€ 500,00) onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling van de boete die hij ingevolge de koopakte door zijn in verzuim zijn in de nakoming van één of meer van zijn hiervoor onder c. omschreven verplichtingen ten behoeve van verkoper verbeurd is.
f. (...)
Koper is, per heden, aan verkoper terzake van deze inbezitstelling een vergoeding verschuldigd van tweeëntwintigduizend euro (€ 22.000,00), zijnde de waarborg ad vijftienduizend euro (€ 15.000,00), alsmede (...)
h. Voor zover daarvan in deze akte niet uitdrukkelijk is afgeweken, blijven de bepalingen van de koopakte, waaronder uitdrukkelijk tevens begrepen de daarin vermelde boetebepalingen, onverminderd van kracht."
2.3. Op instigatie van [geïntimeerden] is de koopovereenkomst ontbonden omdat [appellante] in gebreke bleef met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
2.4. Bij kort-geding-vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Groningen d.d. 14 november 2003 is [appellante] onder meer veroordeeld om binnen 72 uur na betekening van dat vonnis de woning te ontruimen en om als voorschot aan [geïntimeerden] een bedrag van € 40.000,- met wettelijke rente vanaf 3 oktober 2003 te betalen. Het vonnis nog diezelfde dag aan [appellante] betekend.
2.5. [appellante] heeft de woning op 21 november 2003 ontruimd.
2.6. Er is geen hoger beroep ingesteld van het kort-geding-vonnis van 14 november 2003, zodat dit in kracht van gewijsde is gegaan.
3. [geïntimeerden] vorderen in deze procedure:
1. een verklaring voor recht dat [appellante] een contractuele boete ad € 71.000,- verschuldigd is, te vermeerderen met rente en kosten vanaf 21 november 2003 en te verminderen met de via de notaris ontvangen waarborgsom ad € 15.000,-;
2. een verklaring voor recht dat [appellante] op grond van de aanvullende overeenkomst een boete ad 4 dagen x € 500,- = € 2.000,- verschuldigd is wegens het niet tijdig voldoen aan het ontruimingsvonnis d.d. 14 november 2003, te vermeerderen met rente en kosten vanaf 21 november 2003;
3. veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerden] te betalen het restant van de onder 1 en 2 bedoelde contractuele boetes, zijnde een bedrag van € 18.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 november 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;
4. veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
4. In eerste aanleg heeft [appellante] in voorwaardelijke reconventie - voor het geval de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] sub 1 zou afwijzen - gevorderd een verklaring voor recht dat de contractuele boete € 15.000,- bedraagt.
5. Ten aanzien van de vordering sub 2 heeft de rechtbank geconstateerd dat [appellante] haar verweer op dit onderdeel heeft ingetrokken (r.o. 4.5 van het tussenvonnis d.d. 28 februari 2007). Vervolgens heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis in het dictum sub 2 de betreffende verklaring voor recht gegeven, alsmede in het dictum sub 3 [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen het betreffende bedrag van € 2.000,- (als onderdeel van het totale bedrag van € 18.000,-), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2003 tot de dag der algehele voldoening.
6. Nu de grieven geen op dit oordeel van de rechtbank toegespitste klacht bevatten, valt dit onderdeel buiten de rechtsstrijd in hoger beroep, behoudens de in grief 4 vervatte klacht.
7. Het geschil van partijen betreft de vraag of [appellante] al dan niet de contractuele boete ad € 71.000,- verschuldigd is. [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij slechts de waarborgsom ad € 15.000,- verschuldigd is.
7.1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis d.d. 28 februari 2007 aan [appellante] opgedragen tegenbewijs te leveren tegen de koopovereenkomst in die zin dat, anders dan in die overeenkomst staat vermeld, een contractuele boete tussen partijen is afgesproken van € 15.000,-, welke in de vorm van een waarborgsom diende te worden gestort.
7.2. Nadat aan de zijde van beide partijen getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 19 december 2007 geoordeeld dat [appellante] niet in dit tegenbewijs is geslaagd. Vervolgens heeft de rechtbank de sub 1 gevraagde verklaring voor recht gegeven, alsmede in het dictum sub 3 [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen - als onderdeel van het totale bedrag van € 18.000,- - het restant van de betreffende contractuele boete, zijnde een bedrag van € 16.000,- (€ 71.000,- minus de waarborgsom ad € 15.000,- minus het door de voorzieningenrechter toegewezen voorschot ad € 40.000,-). De vordering in (voorwaardelijke) reconventie heeft de rechtbank afgewezen.
7.3. De grieven zijn gericht tegen dit oordeel en de gronden waarop dit berust.
8. Grief II houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] in geval zij tijdig een beroep zou hebben gedaan op het in art. 15 lid 1 van de koopovereenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud, zij alleen de waarborgsom ad € 15.000,- kwijt zou zijn geweest.
9. Deze grief slaagt, nu [geïntimeerden] in hun antwoord op de grief erkennen dat [appellante] in dat geval de waarborgsom niet verschuldigd zou zijn geweest. Tussen partijen staat overigens vast dat [appellante] geen beroep heeft gedaan op de betreffende financieringsclausule. Gelet daarop, leidt het slagen van de grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
10. Grief I klaagt over de te beperkte weergave door de rechtbank van de inhoud van de getuigenverklaringen aan de zijde van [appellante] in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis, alwaar de rechtbank overweegt dat de teneur van al deze verklaringen is dat bij het niet doorgaan van de koop [appellante] alleen het bedrag van € 15.000,- kwijt zou zijn, zijnde het bedrag van de waarborgsom. Het hof zal deze grief tezamen met grief III behandelen, welke grief erover klaagt dat de rechtbank [appellante] niet geslaagd heeft geacht in het haar opgedragen (tegen)bewijs.
11. Het hof stelt voorop dat het in casu gaat om tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de koopakte d.d. 11 april 2003, waarin zoals hiervoor onder 2.1 weergegeven de waarborgsom ad € 15.000,- en de boete ad € 71.000,- afzonderlijk geregeld zijn, alsmede van de aanvullende overeenkomst (sleutelverklaring) d.d. 11 april 2003, waarin, zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven, náást de bepaling inzake de waarborgsom ad € 15.000,- (sub f) staat dat de boetebepalingen van de koopakte onverminderd van kracht blijven, voor zover daarvan in de sleutelverklaring niet uitdrukkelijk is afgeweken (sub h). Volgens de koopakte strekt de waarborgsom tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de koper, terwijl de boete is gesteld op verzuim met betrekking tot het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel met betrekking tot de voldoening van de koopprijs. In het kader van het door haar te leveren tegenbewijs diende [appellante] aannemelijk te maken dat partijen ter zake van de boete in geval van verzuim aan de zijde van [appellante] een van de schriftelijke overeenkomsten afwijkende afspraak hebben gemaakt.
12. De zijdens [appellante] voorgebrachte getuigen hebben het volgende verklaard.
12.1. [appellante] zelf heeft als getuige verklaard dat tussen partijen tijdens een gesprek voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten het volgende is besproken:
"Daar is toen gesproken over het feit dat we eerst zouden huren en dat we een borgsom van € 15.000,- zouden betalen. Ging de koop niet door - de financiering moest wel rondkomen - dan waren wij die € 15.000,- kwijt en niet meer. Zo is het geregeld. Ik heb nooit anders geweten dan dat wij die € 15.000,- kwijt zouden zijn als de koop niet door zou gaan. De situatie dat we het huis moesten afnemen en daarmee in gebreke zouden blijven en de consequenties daarvan zijn toen niet aan de orde geweest."
12.2. Met betrekking tot de contracten zelf verklaart zij:
"Ik heb het contract niet gelezen maar mijn man wel en ik ging er vanuit dat het goed was. Hetzelfde geldt voor de sleutelverklaring."
12.3. [echtgenoot], echtgenoot van [appellante] heeft als getuige met betrekking tot het aan het sluiten van de overeenkomsten voorafgaande gesprek verklaard:
"Er is toen gesproken over een huurprijs en een borgsom van € 15.000,-. Dat bedrag was het enige waarover ik op dat moment kon beschikken. De verdere financiering zou uit het project moeten komen. Als het project niet zou worden gerealiseerd en ik aan de financiering van de woning niet zou kunnen voldoen, dan zou ik alleen € 15.000,- kwijt zijn. We hebben regelmatig gezegd dat het project niet rond was. Ik heb nooit anders geweten dan dat we als het niet door zou gaan om welke reden dan ook alleen die € 15.000,- aan [geïntimeerden] verschuldigd zouden zijn."
12.4. Met betrekking tot de overeenkomsten zelf verklaart hij:
"U leest mij sub H van de sleutelverklaring voor. Ik zie dat toch anders evenals art. 13 van de koopovereenkomst. In mijn ogen is het anders afgesproken. Bij het ondertekenen van het voorlopige koopcontract bij de notaris in Nieuwegein zei de notaris ook dat ik bij het niet afnemen slechts € 15.000,- verbeurd zou hebben. Wie de betreffende notaris was van dat kantoor weet ik niet."
12.5. [getuige] heeft als getuige verklaard:
"Op verzoek van [echtgenoot] heb ik € 22.000,- gefinancierd voor de familie [echtgenoot]. Het betrof een borgsom van € 15.000,- en voor het overige sleutelgeld en huur. Ik wilde wel weten of het bij dat bedrag bleef en heb mijn boekhoudster daaromtrent bij de notaris navraag laten doen. Zij heeft dat gedaan en berichtte mij dat de notaris had gezegd dat als [echtgenoot] zijn verplichtingen uit het contract niet na kon komen, het bleef bij het verbeuren van € 15.000,-. Als hij derhalve de woning niet kon kopen dan zou hij alleen die € 15.000,- kwijt zijn. Dit was voor mij duidelijk op grond van wat de notaris had gezegd en op grond van gesprekken die ik daarover heb gehad met [echtgenoot]. Ik heb geen contracten gezien. Overigens is waarborgsom en boete voor mij hetzelfde in dit geval."
13. De zijdens [geïntimeerden] voorgebrachte getuigen hebben het volgende verklaard.
13.1. [geïntimeerde 1] heeft als getuige met betrekking tot het aan de overeenkomsten voorafgaande gesprek tussen partijen verklaard:
"Hij [[echtgenoot]; toev. hof] stelde toen zelf voor om een borgsom te betalen van € 15.000,-. [echtgenoot] had die dag in feite de regie. Ik was nog herstellende van een burn-out. Ik vond die € 15.000,- wel wat laag en wij zijn die dag niet tot definitieve afspraken gekomen. Wij spraken af dat wij ons nader zouden beraden en telefonisch contact zouden opnemen. Ik heb dat gedaan met notaris [notaris] en mijn accountant."
13.2. Met betrekking tot de overeenkomsten zelf verklaart [geïntimeerde 1]:
"Uiteindelijk is er 4 maal een notariële akte opgemaakt omdat [echtgenoot] steeds iets gewijzigd wilde hebben. (...) De borgsom stond los van de boete. Zo heeft het ook steeds in alle koopaktes gestaan. Bij de notaris is niet weer over de borgsom gesproken. Wel is de sleutelverklaring daar opnieuw getekend. Bij die sleutelverklaring zitten twee bijlagen. (...) De ene bevatte de investeringen die [echtgenoot] op voorhand aan de woning zou doen. Dit ging om een bedrag € 38.650,-. Omdat hij die kosten zou maken is de borgsom zo laag gebleven en niet vastgesteld op 10 % van de koopsom wat normaal is. (...) Als ik [echtgenoot] noem in mijn verklaring dan gaat het om de echtgenoot van mevrouw [appellante] en hij trad namens haar op"
13.3. Tussen partijen staat overigens vast dat de betreffende investeringskosten ad € 38.650,- niet door [appellante] zijn gemaakt.
13.4. De getuige [notaris], notaris, heeft het volgende verklaard:
"Ik heb in het kader van dit verhoor het dossier opgevraagd. In de tijd dat ik nog notaris was is het dossier behandeld door de heer [behandelaar]. Ik had wel rechtstreeks contact met [geïntimeerde 1] omdat ik ze kende.
(...)
Het koopcontract is opgesteld volgens het model van het KNB. Daarin staat de ontbindende voorwaarde van de financieringsclausule. Het concept is aan de kopers toegezonden. In het dossier zijn geen brieven gevonden van de kopers omtrent het contract. Er is alleen een fax van 22 augustus 2003 dat de transportakte op 29 augustus 2003 niet kan worden getekend. Bij het ondertekenen van de koopakte ben ik wel aanwezig geweest maar mogelijk niet de hele tijd. [behandelaar] is daarbij wel aldoor aanwezig geweest. Ik kan zeggen dat de koopakte geheel met partijen is doorgenomen. Ik weet dat er wijzigingen van tevoren in aangebracht zijn maar die betroffen niet de essentialia van de overeenkomst."
14. Hetgeen de getuigen [appellante] en [echtgenoot] verklaren aangaande hetgeen zij voorafgaande aan de gesloten overeenkomsten tijdens een bespreking in een motel met [geïntimeerde 1] hebben afgesproken betreffende de waarborgsom ad € 15.000,-, is ontoereikend om de dwingende bewijskracht van de koopakte d.d. 11 april 2003 te ontzenuwen. Deze verklaringen komen er immers op neer dat partijen op dat moment hebben afgesproken dat de waarborgsom ad € 15.000,- verschuldigd zou zijn als de koop geen doorgang kon vinden vanwege het niet rond krijgen van de financiering door [appellante] (of welke andere reden dan ook; verklaring [echtgenoot]). Niet is gesproken over de situatie dat [appellante] in gebreke zou blijven ten aanzien van haar verplichting tot afname van het huis, alsmede de consequenties daarvan, aldus uitdrukkelijk de verklaring van [appellante]. Bovendien verklaart [geïntimeerde 1] ten aanzien van genoemde bespreking dat hij een borgsom van € 15.000,- aan de lage kant vond en dat op die dag geen definitieve afspraken zijn gemaakt, maar dat is afgesproken dat partijen zich nader zouden beraden en telefonisch contact zouden opnemen.
Voorts kent het hof in dit verband gewicht toe aan de omstandigheid dat [appellante] in het kader van grief II betoogt dat de koopovereenkomst d.d. 11 april 2003 aldus dient te worden uitgelegd dat de waarborgsom ad € 15.000,- juist niet verschuldigd is bij het niet doorgaan van de koop vanwege een succesvol beroep op het financieringsvoorbehoud in art. 15, waarmee zij een van haar eigen getuigenverklaring en de getuigenverklaring van [echtgenoot] afwijkend standpunt inneemt.
15. Zoals hiervoor onder 12.4 weergegeven, heeft de getuige [echtgenoot] tevens verklaard dat bij het ondertekenen van het voorlopige koopcontract bij de notaris in Nieuwegein de notaris heeft gezegd dat hij bij het niet afnemen slechts € 15.000,- zou verbeuren. De getuige [getuige] heeft verklaard dat hij zijn boekhoudster navraag bij de notaris heeft laten doen en dat zij hem vervolgens heeft bericht dat de notaris had gezegd dat als [echtgenoot] zijn verplichtingen uit het contract niet na kon komen, het bleef bij het verbeuren van € 15.000,- (zie hiervoor onder 12.5).
Naar het oordeel van het hof zijn ook deze verklaringen ontoereikend om bedoeld tegenbewijs geleverd te achten. Wat betreft de getuigenverklaring van [getuige] gaat het slechts om een 'horen zeggen' van wat zijn boekhoudster uit het gesprek met de notaris heeft begrepen, terwijl [getuige] bovendien verklaart geen contracten te hebben gezien en voorts verklaart dat voor hem waarborgsom en boete in dit geval hetzelfde zijn.
Tegenover de verklaring van [echtgenoot] dat de notaris gezegd zou hebben dat hij bij niet afnemen slechts € 15.000,- zou verbeuren, staat de getuigenverklaring van [notaris], notaris, die verklaart dat de koopakte geheel met partijen is doorgenomen. Bovendien heeft [notaris] verklaard dat de concept-koopakte tevoren aan de kopers is gezonden.
Ook de getuigenverklaring van [appellante] biedt geen enkel aanknopingspunt voor een mogelijk in afwijking van de schriftelijke overeenkomsten gemaakte afspraak. Zij verklaart immers dat zij het koopcontract niet heeft gelezen maar haar man wel en dat zij ervan uitging dat het goed was. Ten aanzien van de sleutelverklaring verklaart zij hetzelfde.
16. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd is.
17. De grieven I en III treffen dan ook geen doel.
18. De grieven IV tot en VI falen op de hiervoor weergegeven gronden. Bij een afzonderlijke bespreking daarvan heeft [appellante] geen belang, behoudens voor zover zij in de toelichting op grief IV stelt dat zelfs in de situatie dat [appellante] niet in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd, de rechtbank de vordering tot veroordeling in de rente en kosten voor de drie onderdelen gedeeltelijk diende af te wijzen "nu veroordeling is gevorderd tot betaling van rente over oorspronkelijke hoofdsommen, die niet verschuldigd zijn, gezien de vordering onder c van [geïntimeerden]"
19. Het hof begrijpt deze grief aldus, dat volgens [appellante] de rechtbank haar in het dictum sub 1 en 2 ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente en kosten over de oorspronkelijke hoofdsommen, nu [appellante] in het dictum sub 3 is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het restant van de contractuele boetes ad € 18.000,-. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 en 7.2 is overwogen, gaat het hier met name om de verklaring voor recht sub 1, waar de rechtbank de gevorderde wettelijke rente over het gehele bedrag van € 71.000,- verminderd met het bedrag van de waarborgsom ad € 15.000,- toewijst vanaf 21 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, terwijl de rechtbank sub 3 [appellante] veroordeelt tot betaling van het restant van deze contractuele boete ad € 16.000,- (náást de op grond van de sleutelverklaring verschuldigde boete ad € 2.000,-). Aldus bezien, ziet de grief in het bijzonder op het dictum sub 1, voor zover de rechtbank daarin voor recht verklaart dat vanaf 21 november 2003 tot aan de dag van voldoening de wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag van € 40.000, tot betaling waarvan de voorzieningenrechter [appellante] bij genoemd vonnis d.d. 14 november 2003 ten titel van voorschot heeft veroordeeld.
20. Nu [appellante] geen inhoudelijk verweer voert tegen de verschuldigdheid van de wettelijke rente over bedoeld bedrag van € 40.000,- vanaf 21 november 2003 tot aan de dag van voldoening, is de gevraagde verklaring voor recht naar het oordeel van het hof (ook) op dit punt toewijsbaar. De omstandigheid dat [appellante] in het dictum sub 3 "slechts" wordt veroordeeld tot betaling van het ter zake van deze contractuele boete gevorderde bedrag van € 16.000,- (náást de boete van € 2.000,- op grond van de sleutelverklaring), brengt hierin geen verandering. De reden dat [geïntimeerden] in deze procedure ter zake van het onderhavige bedrag van € 40.000,- geen betaling hebben gevorderd, is immers hierin gelegen dat zij ter zake van dit bedrag reeds beschikken over een executoriale titel, te weten het kort-geding-vonnis d.d. 14 november 2003. Hieraan voegt het hof nog toe dat bij genoemd vonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan, de wettelijke rente over het bedrag van € 40.000,- zelfs is toegewezen met ingang van een eerdere datum, namelijk 3 oktober 2003 (de dag van dagvaarding), zodat een verklaring voor recht ten aanzien van het mindere (wettelijke rente vanaf 21 november 2003) mogelijk is.
21. Ook deze grief faalt derhalve.
22. Het hof passeert het in algemene termen vervatte bewijsaanbod dat [appellante] in dit hoger beroep heeft gedaan als zijnde niet beslissend voor de uitkomst van de procedure.
De slotsom
23. Het vonnis d.d. 19 december 2007 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 19 december 2007 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 540,-- aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 maart 2009 in bijzijn van de griffier.