Uitspraak
Arrest d.d. 24 februari 2009
Zaaknummer 200.020.639/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats appellante],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. H.J.K. Wulp, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.H. Jansen, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding
vonnis uitgesproken op 14 november 2008 door de voorzieningenrechter van de
rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 december 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 december 2008.
De grieven staan vermeld in de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie van deze dagvaarding, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen d/d/d 14 november 2008 te vernietigen en te bepalen:
I. dat de man de dag volgend op betekening van het in deze te wijzen vonnis [de minderjarige] afgeeft aan de vrouw, [de minderjarige] na elk omgangsmoment afgeeft aan de vrouw en zich onthoudt van uitingen/handelingen waardoor [de minderjarige] geen contact met de vrouw kan hebben;
II. dat de omgangsregeling zoals is vastgelegd bij de beschikking van 20 november 2003 is geschorst en blijft, met dien verstande dat met hulp van een hiertoe gekwalificeerde hulpverleningsinstantie een verantwoorde en veilige omgangsregeling zal worden uitgevoerd;
III. dat aan de beslissing de volgende dwangmiddelen worden verbonden:
primair:
de man te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat de man niet meewerkt aan het verzochte onder I en/of II en/of III, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,- indien hij in gebreke zal blijven aan het bepaalde onder I en/of II te voldoen;
subsidiair:
de vrouw gemachtigd wordt, wanneer de man in gebreke blijft tot afgifte van [de minderjarige] als onder I door de vrouw is verzocht, met medewerking van de sterke arm van justitie en/of politie nakoming van de vordering af te dwingen;
dit vonnis uitvoerbaar bij lijfsdwang zal worden verklaard voor de duur van 5 dagen per verschuldigde dwangsom indien de man een verbeurde dwangsom niet binnen 24 uur na aanmaning bij aangetekende brief mocht betalen;
VI. dat de man veroordeeld wordt in de kosten van dit geding."
Er is van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], eveneens onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad appellante in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van appellante haar te ontzeggen en te bekrachtigen het vonnis van de voorzieningrechter van de Rechtbank Groningen d.d. 14 november 2008 en appellante te veroordelen in de kosten van deze procedure."
Tenslotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.5 van het beroepen vonnis (waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
Het hof voegt daar nog aan toe dat uit de processtukken blijkt dat door [geïntimeerde] inmiddels een bodemprocedure tot wijziging van de verblijfplaats van [de minderjarige] is geëntameerd, waarvan de mondelinge behandeling is voorzien in maart 2009.
2. De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling.
3. Anders dan in de grieven 1 en 2 wordt betoogd, komt de voorzieningenrechter wel degelijk de bevoegdheid toe om - bij wijze van orde maatregel - een voorlopige regeling met betrekking tot het verblijf van c.q. de omgang met een minderjarig kind te treffen die afwijkt van hetgeen de bodemrechter omtrent de verblijfplaats van bedoeld kind of omtrent de omgangsregeling heeft bepaald. Daartoe zal bepaaldelijk aanleiding kunnen bestaan indien het belang van de minderjarige onverwijld ingrijpen noodzakelijk maakt, zulks in afwachting van de beslissing op een verzoek (aan de bodemrechter) tot wijziging van het (hoofd)verblijf van bedoelde minderjarige of op een verzoek tot wijziging van de omgangsregeling.
4. Het hof leest in hetgeen [appellante] in hoger beroep heeft aangevoerd geen wezenlijk andere stellingen of verweren dan die welke in eerste aanleg aan de gevorderde voorzieningen ten grondslag waren gelegd.
5. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep gemotiveerd aangegeven op grond waarvan hij deze stellingen en verweren grotendeels heeft verworpen en de gevorderde voorzieningen in essentie heeft geweigerd. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
6. De voorzieningenrechter heeft [de minderjarige] op 5 november 2008 (in aansluiting op de mondelinge behandeling) zelf gesproken en de door deze 13-jarige uitgesproken wensen en gevoelens als zo authentiek ervaren dat hij daaraan groot gewicht heeft toegekend. [appellante] suggereert weliswaar dat [de minderjarige] kort voor bedoeld gesprek door [geïntimeerde] onder druk is gezet doch, wat daarvan ook zij, het hof gaat er vanuit dat de voorzieningenrechter zich zeer wel bewust is geweest van de druk waaronder [de minderjarige] moet hebben gestaan bij het maken van zijn keuze. Nu de voorzieningenrechter desondanks tot zijn hiervoor weergegeven stellige conclusie is gekomen en niet is gesteld of gebleken dat omtrent de wensen en gevoelens van [de minderjarige] thans anders moet worden gedacht, neemt ook het hof een en ander tot uitgangspunt.
7. Bij beschikking d.d. 14 oktober 2003 heeft de rechtbank bepaald dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijf bij [appellante] zou hebben. Vervolgens is bij beschikking d.d. 20 november 2003 een omgangsregeling vastgesteld tussen [de minderjarige] en [geïntimeerde].
Nu de beslissing van de voorzieningenrechter inhoudt dat [de minderjarige] voorshands bij [geïntimeerde] verblijft is een logische consequentie van die beslissing dat er - totdat nadere beslissingen ten gronde hebben plaatsgevonden - een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en [appellante] is vastgesteld. [appellante] is daar niet met zoveel woorden tegen opgekomen, zodat het hof de voorzieningenrechter ook op dat punt volgt.
8. Het hof onderstreept dat voorshands geenszins aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] zijn positie misbruikt en de belangen van [de minderjarige] verwaarloost door hem te laten verzuimen van school en/of door het niet nakomen van afspraken met medici. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist en bewijs ter zake ligt niet in voldoende mate voor, terwijl het kort geding zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Daarbij tekent het hof aan dat aan de door [appellante] overgelegde brief van [geïntimeerde] d.d. 19 april 2007 (productie 4 bij de appeldagvaarding/memorie van grieven) geen rol van betekenis toekomt, alleen al omdat deze brief meer dan anderhalf jaar geleden geschreven is.
Slotsom
9. De grieven falen en het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. Gelet op het feit dat partijen ex-echtelieden zijn, zal het hof de kosten compenseren, als hieronder nader aan te geven.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
belast ieder der partijen met de eigen kosten in hoger beroep.
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Kuiper en Fikkers, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 februari 2009 in bijzijn van de griffier.