Uitspraak
Arrest d.d. 24 februari 2009
Zaaknummer 200.017.714/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Axiair B.V.,
gevestigd te Haren,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Axiair,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J. Stam, advocaat te Amsterdam,
tegen
1. Mebatherm Beheer B.V.,
gevestigd te Roden,
2. Mebatherm Installatietechniek B.V.,
gevestigd te Roden,
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 4],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: Mebatherm c.s.,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. R.W. Lagerwaard, advocaat te Roden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 17 oktober 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 oktober 2008 is door Axiair hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Mebatherm c.s. tegen de zitting van 11 november 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
"Dat het Gerechtshof Leeuwarden op voormelde gronden behage te vernietigen het vonnis van de rechtbank Groningen, voorzieningenrecht d.d. 17 oktober onder zaaknummer/rolnr 10549/ 08-320 en, opnieuw rechtdoende geïntimeerden, alstoen eisers niet ontvankelijk te verklaren althans het hun vorderingen als ongegrond en onbewezen te ontzeggen en daarbij te bepalen dat de litigieuze bankgarantie binnen twee dagen aan appellant moet worden geretourneerd op straffe van eenzelfde dwangsom etc. als in het vonnis in eerste aanleg ten aanzien van appellante bepaald en retournering van de kosten van deze garantie als in het vonnis bepaald."
Hierna heeft Axiair een akte houdende een aanvullende grief genomen, met als conclusie:
"Tot persistit in dier voege dat het vonnis wordt vernietigd waar het de termijn van twee dagen bepaalt voor afgifte van de bankgarantie na betekening van het vonnis althans die termijn te stellen op acht dagen of zodanige andere termijn als het het Gerechtshof in goede Justitie meent te behoren wanneer het vonnis geheel of gedeeltelijk op dezelfde en/of andere gronden voor het overige in stand zou blijven."
Bij memorie van antwoord is door Mebatherm c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
"Dat het uw hof moge behagen om bij arrest, het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen d.d. 17 oktober 2008 te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de rechtsgronden, en Axiair in haar vorderingen niet- ontvankelijk te verklaren dan wel deze aan haar te ontzeggen, zulks met veroordeling van Axiair in de kosten van deze appèlprocedure."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Axiair heeft in totaal vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Nu Mebatherm c.s. inhoudelijk zijn ingegaan op de aanvullende grief zonder
Tevens bezwaar op te werpen tegen het (late) tijdstip waarop deze grief is voorgedragen, heeft reeds hierom te gelden dat grief niet als tarief terzijde gelaten dient te worden.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 en 2.2) van genoemd vonnis d.d. 17 oktober 2008 is geen grief ontwikkeld, terwijl ook overigens niet van bezwaar daartegen is gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
3. Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, staat in deze zaak
het volgende vast.
3.1 Op 31 juli 2006 heeft Axiair conservatoire beslagen doen leggen op bedrijfspanden van Mebatherm c.s., zulks in verband met beweerdelijke vorderingen van Axiair op Mebatherm c.s.
3.2 Mebatherm c.s. hebben ter opheffing van deze beslagen een kort geding tegen Axiair aangespannen bij de voorzieningenrechter te Assen. Nadat de zaak ter zitting is behandeld, heeft de voorzieningenrechter het geding op verzoek van Mebatherm c.s. geschorst. Vervolgens heeft Axiair ermee ingestemd dat Mebatherm c.s. een bankgarantie zouden stellen voor een bedrag van € 650.000,- ter vervanging van de gelegde beslagen.
3.3 Op 30 november 2007 is bedoelde bankgarantie aan Axiair afgegeven, waarna op diezelfde dag de beslagen zijn opgeheven.
3.4 De bankgarantie bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
"2. De Bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:
a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de begunstigde en de Debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de Bank verzet is gedaan; of
b. (...)
c. (...)
aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van de Vordering opeisbaar te vorderen te hebben (...).
5. Deze bankgarantie vervalt indien niet voor, of binnen 1 maand na dagtekening van deze garantie een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tussen de Begunstigde en de Debiteur terzake van de Vordering aanhangig is gemaakt of de benoeming van één of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal beding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, danwel een minnelijke regeling tot stand is gekomen en de Bank niet binnen één maand na afloop van de hiervoor in dit artikel vermelde termijn door middel van een schriftelijke mededeling van of namens de Begunstigde hiervan in kennis is gesteld en in ieder geval tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de Bank tenminste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen dat een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur terzake van de Vordering nog aanhangig is of op grond van artikel 3. nog een procedure tussen de begunstigde en de curator respectievelijk de bewindvoerder of de Bank aanhangig is, in wel geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is."
En aan het slot:
"De Debiteur behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor de Voorzieningenrechter op basis van artikel 705 Rv. te adiëren."
3.5 Op het moment dat de bankgarantie werd afgegeven stond de zaak in de
bodemprocedure voor het wijzen van vonnis.
3.6 In het op 12 maart 2008 door de rechtbank Assen gewezen vonnis in de bodemzaak zijn de vorderingen van Axiair tegen Mebatherm c.s. afgewezen. Daarbij is Axiair veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de door haar op de bedrijfspanden van Mebatherm c.s. gelegde beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag of deel van een dag dat Axiair in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van 25.0000,-. Tevens is Axiair veroordeeld tot vergoeding van de tengevolge van de onrechtmatig gelegde beslagen door Mebatherm c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.7 Van het vonnis in de bodemzaak heeft Axiair hoger beroep ingesteld. Het hof is er ambtshalve mee bekend dat deze zaak bij het hof aanhangig is onder nummer 107.002.607/01 en op 13 oktober 2009 voor memorie van grieven staat.
4. In essentie weergegeven hebben Mebatherm c.s. in het onderhavige kort geding primair gevorderd Axiair te veroordelen tot afgifte van de originele bankgarantie aan de ABN AMRO Bank te Rotterdam binnen twee dagen na betekening van het vonnis, zulks op de voet van art. 705 Rv dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid. Subsidiair hebben zij verlaging van het bedrag van de bankgarantie gevorderd. Náást zowel de primaire als de subsidiaire vordering hebben Mebatherm c.s. betaling gevorderd van de aan de bankgarantie verbonden kosten ad € 12.099,-. Meer subsidiair hebben Mebatherm c.s. betaling gevorderd van de aan de bankgarantie verbonden kosten ad € 12.099,-, alsmede veroordeling van Axiair om met ingang van 1 november 2008 maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen het bedrag ad € 541,66, zijnde het bedrag dat Mebatherm c.s. maandelijks aan de ABN AMRO Bank zijn verschuldigd ter zake de bankgarantie.
5. Axiair stelt zich op het standpunt dat de bankgarantie is afgegeven voor de duur van de procedure, ook in hoger beroep.
6. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis d.d. 17 oktober 2008 de vordering van Mebatherm c.s. beoordeeld op de voet van art. 705 Rv en heeft, gelet op het vonnis d.d. 12 maart 2008 van de rechtbank Assen waarbij de vorderingen die Axiair aan de beslagen ten grondslag had gelegd, zijn afgewezen, Axiair vervolgens veroordeeld de originele bankgarantie binnen twee dagen na betekening van het vonnis terug te geven aan de ABN AMRO Bank te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Rotterdam. Daarbij heeft de voorzieningenrechter bepaald dat Axiair voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met deze veroordeling, aan Mebatherm c.s. een dwangsom verbeurt van € 5.000,- tot een maximum van € 100.000,-. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter Axiair veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan Mebatherm c.s. te betalen de kosten van de bankgarantie ad € 12.099,-.
7. Tussen partijen staat vast dat het bestreden vonnis d.d. 17 oktober 2008 diezelfde dag, zijnde een vrijdag, na kantoortijd - niet in persoon - is betekend aan het kantooradres van Axiair en voorts dat de bankgarantie op de daarop volgende woensdag door de ABN AMRO Bank is ontvangen. Mebatherm c.s. hebben vervolgens beslag gelegd ten laste van Axiair voor de beweerdelijk krachtens voormeld vonnis d.d. 17 oktober 2008 door Axiair verbeurde dwangsommen. Daarop heeft Axiair een kort geding tegen Mebatherm c.s. aangespannen bij de voorzieningenrechter te Assen ter staking van de executie. Het is het hof ambtshalve bekend dat de voorzieningenrechter bij vonnis d.d. 26 november 2008 Mebatherm c.s. heeft veroordeeld de executie van meergenoemd vonnis d.d. 17 oktober 2008 te staken en gestaakt te houden. Tevens heeft de voorzieningenrechter het beslag onder Axiair opgeheven voor zover dat een bedrag van € 5.000,- te boven gaat. Voorts is het hof er ambtshalve mee bekend dat Mebatherm c.s. van dit vonnis in hoger beroep zijn gegaan en dat deze zaak bij dit hof aanhangig is onder nummer 200.021.568/01. De zaak staat voor memorie van antwoord in incidenteel appel.
8. Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis d.d. 17 oktober 2008 ten onrechte heeft overwogen dat art. 705 Rv van toepassing is. In de toelichting op de grief voert Axiair aan dat dit wetsartikel specifiek spreekt over gelegde beslagen. Voorts stelt Axiair dat een verwijzing naar art. 705 Rv in de bankgarantie "niets te zoeken had", in welk verband zij wijst op art. 2 en art. 5 van de bankgarantie, welk bepalingen hiervoor onder 3.4 zijn geciteerd.
Grief 2 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte overweegt dat het toetsingskader de vaste jurisprudentie van art. 705 Rv is. In de toelichting op deze grief voert Axiair aan dat het toetsingskader voor de bankgarantie gelegen is in het overeenkomstenrecht, aangezien aan de bankgarantie een overeenkomst tussen partijen ten grondslag ligt.
Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
9. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals hiervoor weergegeven, wordt aan het slot van de bankgarantie bepaald dat "de Debiteur", zijnde Mebatherm c.s., zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt de voorzieningenrechter op basis van art. 705 Rv te adiëren. Mebatherm c.s. stellen dat de betreffende bepaling op hun uitdrukkelijk verzoek expliciet in de bankgarantie is opgenomen. Blijkens de mondelinge toelichting door de advocaat van Mebatherm c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep ging het hier om een "keiharde voorwaarde" van de zijde van Mebatherm c.s., nu de bodemzaak al voor het wijzen van vonnis stond en daarin derhalve geen eiswijziging meer mogelijk was. Voorts stellen Mebatherm c.s. dat deze voorwaarde door Axiair is aanvaard.
10. Het hof is voorshands van oordeel dat, gelet op de tekst van de bankgarantie en de omstandigheid dat deze bankgarantie heeft geleid tot opheffing van de gelegde beslagen door Axiair, in toereikende mate is komen vast te staan dat de opneming van de verwijzing naar art. 705 Rv door Axiair is aanvaard. Het hof kent in dit verband tevens gewicht toe aan de opmerking van de advocaat van Axiair in de pleitnota in hoger beroep, sub 4, dat er een overeenkomst is gesloten waarbij zijn cliënte "akkoord is gegaan met het stellen van een bankgarantie tegen haar conveniërende voorwaarden". Voorts kent het hof gewicht toe aan de mondelinge toelichting van genoemde advocaat tijdens het pleidooi in hoger beroep, hierop neerkomende dat niet hij maar zijn voorganger betrokken is geweest bij de totstandkoming van de bankgarantie, dat hij niet weet waarom art. 705 Rv erin is opgenomen, maar dat dit volgens zijn voorganger een pure formaliteit was.
10.1 Hiermee is vorenbedoeld betoog van de advocaat van Mebatherm c.s. betreffende de opneming van art. 705 Rv als "keiharde voorwaarde" naar het oordeel van het hof onvoldoende weersproken.
10.2 Het hof gaat voorbij aan bovengenoemde stelling van Axiair dat een verwijzing naar art. 705 Rv in de bankgarantie "niets te zoeken had", nu deze stelling, mede in het licht van het vorenoverwogene, geen toereikende betwisting van vorenbedoelde aanvaarding oplevert.
11. Nu Mebatherm c.s. zich in de bankgarantie uitdrukkelijk de gang naar de voorzieningenrechter op basis van art. 705 Rv hebben voorbehouden, is het hof voorshands van oordeel dat de artikelen 2a en 5 van de bankgarantie, wat er verder ook van deze bepalingen zij, niet afdoen aan de bevoegdheid om de voorzieningenrechter op de voet van art. 705 Rv te adiëren.
Hiermee komt de vraag aan de orde of vorenbedoelde verwijzing naar art. 705 Rv meebrengt dat de voorzieningenrechter bevoegd is de bankgarantie op basis van genoemde artikel op te heffen. Het hof is in het licht van het voorgaande voorshands van oordeel dat art. 705 lid 2 Rv van overeenkomstige toepassing is op de litigieuze bankgarantie, nu Mebatherm c.s. deze hebben afgegeven ter vervanging van de door Axiair gelegde conservatoire beslagen.
12. Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof zich verenigt met het oordeel van de voorzieningenrechter dat in dit kort geding bij de beoordeling van de vordering van Mebatherm c.s. het toetsingskader art. 705 lid 2 Rv dient te zijn.
13. De grieven 1 en 2 falen derhalve.
14. Grief 3 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat met het vonnis van de bodemrechter d.d. 12 maart 2008 summierlijk de ondeugdelijkheid van de vorderingen is komen vast te staan en dat in het oordeel tot opheffing de afweging van belangen van partijen moet worden betrokken. In de toelichting op de grief betoogt Axiair dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten in zijn oordeel te betrekken of het door Axiair tegen het vonnis in de bodemzaak ingestelde appel zinvol is. Voorts bestrijdt Axiair de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging.
15. Het hof stelt voorop dat een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan het conservatoire beslag is gelegd door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer moet worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep. Ook in een geval als het onderhavige ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, - waarvoor het afwijzende vonnis in de bodemprocedure, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dus niet zonder meer beslissend is - of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd (HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483).
16. In casu heeft de bodemrechter in eerste aanleg de vorderingen van Axiair tegen Mebatherm c.s. afgewezen, de conservatoire beslagen opgeheven en Axiair veroordeeld tot schadevergoeding wegens de onrechtmatig gelegde beslagen.
16.1 Het hof is van oordeel dat Mebatherm c.s. met een beroep op dit vonnis de ondeugdelijkheid van de vorderingen van Axiair voldoende aannemelijk hebben gemaakt. Nu Axiair geen enkele onderbouwing geeft aan haar stelling dat het door haar ingestelde appel kansrijk is omdat zij denkt het aan haar door de bodemrechter in eerste aanleg opgedragen bewijs in hoger beroep alsnog te kunnen leveren, behoefden Mebatherm c.s. naar het oordeel van het hof geen nadere feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van de ondeugdelijkheid van de vordering van Axiair.
16.2 Voorts is het hof van oordeel dat Mebatherm c.s. voldoende hebben onderbouwd dat zij een zwaarwegend belang hebben bij een opheffing van de bankgarantie, nu deze garantie belemmerend werkt op hun voorgenomen bouwplannen en de mogelijkheid tot het verkrijgen van de benodigde financiering. Het belang van Axiair bij voldoende zekerheid in geval van een gewonnen procedure weegt hier niet tegen op. In dit verband kent het hof mede gewicht tot aan de omstandigheid dat het vonnis in de bodemzaak reeds op 12 maart 2008 is gewezen, terwijl de zaak in hoger beroep pas op 13 oktober 2009 voor memorie van grieven staat.
16.3 Bovendien is het hof van oordeel dat Axiair haar stelling dat Mebatherm c.s. zich onrechtmatig jegens haar hebben gedragen door zich eigendommen van haar toe te eigenen, mede gelet op het afwijzende vonnis in de bodemzaak, onvoldoende heeft onderbouwd.
17. Ook grief 3 faalt derhalve.
18. Grief 4 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat Axiair de kosten van de bankgarantie moet betalen. In de toelichting op de grief voert Axiair aan dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van de bankgarantie in alle gevallen door Mebatherm c.s. dienden te worden betaald, nu de bankgarantie op hun verzoek is gesteld en het handhaven van het beslag Axiair geen geld zou hebben gekost.
19. Het hof stelt voorop dat bij de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding de rechter niet alleen zal dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).
20. Mebatherm c.s. vorderen de kosten van de bankgarantie ad € 12.099,- als schade die zij hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging door Axiair. Voorts stellen zij dat de toenmalige raadsman van Axiair destijds geweigerd heeft dat Mebatherm c.s. een paar dagen zouden kunnen volstaan met het afgeven van een kopie van de originele bankgarantie, zodat zij genoodzaakt waren de originele bankgarantie per vliegtuig (vanaf Eelde naar Rotterdam) op te halen en later aan Axiair ter hand te stellen. Volgens Mebatherm c.s. is deze houding van Axiair zodanig onrechtmatig dat de kosten van de vlucht alsmede ook de overige kosten voor rekening van Axiair dienen te komen.
Axiair betwist zowel dat haar toenmalige raadsman heeft geweigerd in eerste instantie genoegen te nemen met een kopie van de originele bankgarantie, als dat de originele bankgarantie zich aan boord van het vliegtuig bevond.
21. Het hof is van oordeel dat Mebatherm c.s. hun onderhavige schadevergoedingsvordering, met name in het licht van het verweer van Axiair dat afgesproken is dat de kosten van de bankgarantie in alle gevallen voor rekening van Mebatherm c.s. zouden komen, onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt, terwijl zij bovendien niet (onderbouwd) hebben gesteld dat zij bij de toewijzing van deze vordering een spoedeisend belang hebben. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen.
22. Grief 4 treft derhalve doel.
23. De aanvullende grief houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft bepaald dat de bankgarantie binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan de ABN AMRO Bank dient te worden afgegeven. In de toelichting op deze grief beroept Axiair zich er, kort gezegd, op dat deze termijn onredelijk kort is. Axiair vraagt het hof dan ook de termijn te stellen op acht dagen of zodanige andere termijn als het hof in goede justitie meent te behoren wanneer het vonnis geheel of gedeeltelijk in stand zou blijven.
24. Het hof is van oordeel dat, nu het vonnis in eerste aanleg op een vrijdag is gewezen, een termijn van twee dagen na betekening van het vonnis onvoldoende rekening houdt met de mogelijkheid dat het vonnis nog op diezelfde dag zou worden betekend met als gevolg dat de betreffende termijn geheel in het weekend zou vallen. Het hof zal dan ook in zoverre het beroepen vonnis vernietigen, en een nieuwe termijn bepalen waarbinnen de originele bankgarantie dient te worden afgegeven, in welk verband de door Axiair genoemde termijn van acht dagen in de gegeven omstandigheden redelijk voorkomt. Aangezien de hoofdveroordeling op dit punt dient te worden vernietigd, dient ook de daaraan gekoppelde dwangsomveroordeling te worden vernietigd. Het hof zal geen nieuwe dwangsomveroordeling uitspreken, aangezien Mebatherm c.s. daarbij geen belang hebben, nu uit de processtukken van het hoger beroep blijkt dat Axiair de bankgarantie reeds heeft afgegeven.
De aanvullende grief treft derhalve doel.
De slotsom
25. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 17 oktober 2008 bekrachtigen, behoudens voor zover de termijn waarbinnen de bankgarantie dient te worden teruggegeven wordt bepaald op twee dagen na betekening van het vonnis (dictum sub 5.1), alsmede voor zover aan deze veroordeling een dwangsom wordt gekoppeld (dictum sub 5.2) en ten slotte voor zover Axiair wordt veroordeeld om aan Mebatherm c.s. te voldoen de kosten verbonden aan het verstrekken van een bankgarantie ad € 12.099,-. In zoverre zal het hof het vonnis vernietigen. Het hof zal de termijn waarbinnen de bankgarantie dient te worden afgegeven, bepalen op acht dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg. De overige vorderingen van Mebatherm c.s. zal het hof afwijzen.
26. Axiair zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
rechtdoende in kort geding
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 17 oktober 2008 waarvan beroep, voor zover daarin:
a. de termijn waarbinnen de bankgarantie dient te worden teruggegeven wordt bepaald op twee dagen na betekening van het vonnis (dictum sub 5.1);
b. aan deze veroordeling een dwangsom wordt gekoppeld (dictum sub 5.2); en
c. Axiair wordt veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Mebatherm c.s. te voldoen de kosten verbonden aan het verstrekken van de bankgarantie, berekend tot en met 31 oktober 2008, zijnde het bedrag ad € 12.099,- (dictum sub 5.3);
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
a bepaalt de termijn waarbinnen de bankgarantie dient te worden teruggegeven op acht dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg;
b en c wijst de veroordeling waarbij een dwangsom is bepaald, alsmede de veroordeling tot betaling van € 12.099,- af;
bekrachtigt voor al het overige het beroepen vonnis;
veroordeelt Axiair in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mebatherm c.s. op € 406,-- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Verschuur en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 februari 2009 in bijzijn van de griffier.