Uitspraak
Beschikking d.d. 17 maart 2009
Zaaknummer 200.009.611
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat (gewezen procureur) mr. S.A. Roodhof,
behandelend advocaat mr. W.N. Sardjoe, kantoorhoudende te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de moeder,
behandelend advocaat mr. A. Jeulink, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Belanghebbenden:
[minderjarige 1 en minderjarige 2]
vertegenwoordigd door
mr. C. Elsinga,
gevestigd te Sneek,
hierna te noemen: de bijzonder curator.
[erkenner],
echtgenoot van de moeder,
erkenner van de kinderen,
hierna ook te noemen: [erkenner].
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 2 april 2008 heeft de rechtbank Leeuwarden onder meer het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarigen [minderjarige 1], geboren [in] 2002 in de gemeente Smallingerland en [minderjarige 2], geboren [in] 2003 in de gemeente Oosterwolde, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 1 juli 2008, heeft de vader verzocht de beschikking van 2 april 2008 te vernietigen voor zover deze ziet op afwijzing van de door hem verzochte vervangende toestemming en opnieuw beslissende te bepalen dat de eerdere erkenning nietig is althans deze nietig te verklaren, deze, bij wijze van latere vermelding, te laten doorhalen, de vader vervangende toestemming te verlenen tot erkenning en de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten dat hiervan een akte zal worden opgemaakt.
Van de bijzonder curator is op 21 augustus 2008 een verweerschrift ter griffie ingekomen. De bijzonder curator verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 augustus 2008, heeft de moeder het verzoek bestreden en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een fax d.d. 14 juli 2008, d.d. 7 januari 2009 en d.d. 19 januari 2009, alle van mr. Elsinga en een brief d.d. 15 januari 2009 met bijlagen van mr. Sardjoe.
Tevens heeft het hof kennisgenomen van de brief van 7 augustus 2008 van de raad voor de kinderbescherming, regio Friesland en Flevoland, locatie Leeuwarden (hierna: de raad).
Ter zitting van 29 januari 2009 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de vader en zijn advocaat, de moeder, haar advocaat en [erkenner], en de heer Kelderhuis namens de raad.
Ter zitting was tevens - als toehoorder - aanwezig de partner van de vader.
Van mr. Elsinga was reeds bericht ontvangen dat zij verhinderd was ter zitting te verschijnen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten, zoals neergelegd in de bestreden beschikking van de rechtbank, is geen grief ontwikkeld zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het wettelijk kader
2. De wetgever heeft degenen die een verzoek tot vernietiging van een erkenning kunnen doen op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, limitatief genoemd (artikel 1:205 BW Pro). De verwekker van het kind wordt daarbij niet genoemd. Wel heeft de wetgever het mogelijk geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar dat heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met de toestemming van de moeder gedane erkenning aantast indien die toestemming (aan de niet-verwekker) is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.
Ontvankelijkheid
3. Anders dan door de bijzonder curator is gesteld is het hof, gelet op het hiervoor gestelde, van oordeel dat de vader kan worden ontvangen in zijn verzoek.
De rechter moet immers beoordelen of er sprake is van de hiervoor genoemde uitzondering.
Overwegingen van het hof
4. In deze zaak is door de moeder gesteld dat de vader tijdens haar eerste zwangerschap (van [minderjarige 1]) aan haar heeft gezegd dat hij - om financiële redenen -het kind niet wilde erkennen. De vader bestrijdt dit. Hij stelt dat hij vóór de geboorte van [minderjarige 1] al heeft aangegeven dat hij het nog ongeboren kind wilde erkennen, maar dat de moeder hierin niet wilde bewilligen.
5. Vervolgens is, na verbreking van de relatie van de ouders, op 8 oktober 2005 een lijst van afspraken opgesteld. Beide ouders hebben gesteld dat ook toen de erkenning van de kinderen door de vader is besproken. De moeder wilde daarmee niet instemmen en de vader stelt dat hij niet heeft aangedrongen, omdat hij - in het belang van zijn kinderen - de goede verstandhouding met de moeder niet wilde frustreren.
6. Gelet op het vorenstaande constateert het hof dat de erkenning van de kinderen door de vader in ieder geval in 2002 en in 2005 onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen. Of de moeder daarbij wel of niet wilde meewerken en om welke redenen doet aan deze constatering niet af.
7. Vervolgens heeft de huidige echtgenoot van de moeder, [erkenner], de kinderen eind augustus 2007 erkend. Het hof constateert dan ook dat de vader in de periode 2002 tot augustus 2007 ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om zijn kinderen, met vervangende toestemming, te erkennen.
8. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of in dit geval sprake is van misbruik van bevoegdheid door de moeder, zoals bedoeld onder r.o. 2, zijnde de enige grond waarop de door de huidige echtgenoot van de moeder gedane erkenning zou kunnen worden aangetast.
Vast staat dat de moeder en [erkenner] al vanaf begin 2005 een relatie met elkaar hebben, dat zij vanaf augustus 2006 met hem samen woont en met hem (en de kinderen) een gezin vormt en dat deze situatie is geformaliseerd door hun huwelijk in oktober 2007.
In de periode voor de samenwoning waren de vrouw en [erkenner] al alle weekends samen en ook de schoolvakanties en feestdagen werden gezamenlijk doorgebracht.
Gelet op het tijdsverloop tussen de aanvang van de relatie (begin 2005) en de uiteindelijke erkenning (augustus 2007), waarin het huidige gezin van de moeder
zich heeft gevormd en gehecht, acht het hof het onaannemelijk dat de toestemming van de moeder tot erkenning van de kinderen door [erkenner] is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de vader te schaden en ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die dit oordeel van het hof anders maken.
Slotsom
9. Gelet op al het vorenstaande is het hof dan ook van oordeel dat de rechtbank op goede gronden de verzoeken van de vader heeft afgewezen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Jonkman en Beversluis, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 maart 2009
in bijzijn van de griffier.