Uitspraak
Arrest d.d. 24 maart 2009
Zaaknummer 107.002.104/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de coöperatie Coöperatieve Inkoopcombinatie Icono '91 U.A.,
gevestigd te Kollum,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Icono,
advocaat: mr. M. Sanna, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
niet verschenen,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats geïntimeerde 4],
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
geïntimeerden sub 2, 3 en 4 hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 juli 2006 (in het vrijwaringsincident) en 6 juni 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 juli 2007 is door Icono hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 6 juni 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] tegen de zitting van 3 oktober 2007.
De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende correctie van eis luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 6 juni 2007 te vernietigen en, opnieuw recht doende, geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betaald hebbende de anderen zullen zijn gekweten, om aan appellante tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 404.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 31 december 2002 althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, te vermeerderen met
€ 5.160,- wegens buitengerechtelijke kosten alsmede geïntimeerde hoofdelijk, dus dat de een betaald hebbende de anderen zullen zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van beide instanties met inbegrip van de kosten voor de gehouden voorlopige getuigenverhoren."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het Uw Hof moge behagen Icono '91 niet ontvankelijk te verklaren, en - al dan niet onder verandering en/of verbetering van gronden - de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden d.d. 6 juni 2007 te bekrachtigen, danwel haar vordering af te wijzen, met veroordeling van Icono '91 in de kosten van de procedure in appel."
Voorts hebben [geïntimeerden] een akte genomen
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Icono heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.15) van het bestreden vonnis d.d. 6 juli 2007 is, behoudens grief I, geen grief ontwikkeld, terwijl ook overigens niet van bezwaar daartegen is gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. Icono is een coöperatie die overeenkomsten sluit ten behoeve van haar leden, zijnde doe-het-zelf-winkels, waarin tevens wordt gehandeld in tuingereedschappen.
2.2. Op een gegeven moment hebben [geïntimeerden], althans een aan hen gelieerde onderneming, Icono gewezen op een pand in Surhuisterveen, waarvan zij huurder waren. Icono zou dit pand kunnen betrekken teneinde dit als magazijn te gebruiken om van daaruit de nodige logistieke diensten te verrichten. [geïntimeerden] zouden zelf ook nog 1.500 m2 van de in totaal 6.500 m2 magazijnruimte blijven gebruiken.
2.3. Aanvankelijk was de gedachte dat Icono enkel huurder zou worden. Later zijn partijen gaan spreken over samenwerking via de vennootschap onder firma Districo: [geïntimeerden] als de fabrikant, Icono als de inkooporganisatie en Districo als de distributeur.
2.4. Districo is in de loop van 2001 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 opgericht, met als vennoten [geïntimeerde 1], [geïntimeerden] en de heer [betrokkene].
2.5. [betrokkene] was tevens één van de oprichters van Icono in 1991. Van 1991 tot en met 2001 was hij inkoper bij Icono. Vanaf de oprichting van Icono was hij ook gedurende een periode van ongeveer acht jaar voorzitter en daarna was hij tot 31 december 2001 directeur van Icono.
2.6. Op enig moment in 2001 zijn Icono en Districo in gesprek geraakt met een derde partij, Garden Masters, die zich bezighoudt met de verkoop van tuingereedschappen en dergelijke. Het idee ontstond dat de gezamenlijke onderneming van Districo, Icono en Garden Masters zou worden ondergebracht in een vennootschap genaamd DIG Europe B.V.
2.7. DIG Europe B.V., dochter van DIG International B.V., is opgericht. Beide vennootschappen zijn vanaf 1 november 2001 in het Handelsregister ingeschreven.
2.8. Het overleg met Garden Masters is mislukt en Garden Masters is derhalve niet als aandeelhouder toegetreden tot DIG Europe B.V.
2.9. Vanaf november 2001 zijn de activiteiten van Districo voortgezet door DIG Europe B.V.
2.10. Districo is per 14 mei 2003 opgeheven.
3. Icono legt aan haar vordering tot betaling van een bedrag van € 404.000,- ten grondslag een tussen haar en Districo op enig moment in 2001 gesloten koopovereenkomst, waarbij Icono haar voorraden tegen de boekwaarde, door haar gesteld op een bedrag van fl. 1.700.000,-, aan Districo heeft verkocht. Van deze overeenkomst is geen schriftelijk stuk opgemaakt. Icono houdt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] als oud-vennoten van Districo op grond van art. 18 K hoofdelijk aansprakelijk voor genoemd bedrag.
4. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] betwisten de totstandkoming van de door Icono gestelde overeenkomst. Subsidiair beroepen zij zich erop, dat als deze koopovereenkomst al tot stand zou zijn gekomen, dit is geschied onder de opschortende of ontbindende voorwaarde dat "betaling pas behoefde plaats te vinden, indien en nadat Districo winst heeft gemaakt".
5. De rechtbank heeft geoordeeld dat Icono de door haar gestelde koopovereenkomst niet heeft bewezen en heeft de vordering van Icono op die grond afgewezen. Bij dit oordeel heeft de rechtbank zich gebaseerd op de door Icono in het geding gebrachte stukken, alsmede op de verklaringen van de getuigen die in het kader van het op verzoek van Icono gehouden voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord.
6. Grief I klaagt erover dat de feitenweergave door de rechtbank niet volledig is. In de toelichting op de grief stelt Icono dat de volgende feiten als vaststaand kunnen worden beschouwd:
1. Begin 2001 zijn er gesprekken gevoerd over (naar het hof begrijpt: de verkoop van) de voorraden van Icono aan Districo. Daarbij waren aanwezig: [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [betrokkene].
2. Er is toen over gesproken dat Districo de voorraden en inventaris tegen boekwaarde van Icono zou overnemen.
3. De boekwaarde beliep op dat moment totaal een bedrag van ongeveer fl. 100.000,- of € 500.000,-.
4. In de jaarrekeningen van Icono van 2001 staat een vordering vermeld van Icono op Districo ten bedrage van € 860.938,-. Van de zijde van [geïntimeerde 1] is nooit gezegd dat het geen vordering betrof maar voorraad.
5. De voorraden zijn op enig moment naar Surhuisterveen overgebracht.
6. Voor wat betreft de administratieve verwerking van de overdracht van de voorraden en inventaris is aanvankelijk per groep door Icono aan Districo gefactureerd.
7. Later werd besloten de voorraden in één keer in te boeken. Aan de hand van de voorraadlijsten hebben [betrokkene], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voorraden geteld.
7. Het hof overweegt dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
8. Om die reden faalt de grief. Het hof voegt daaraan toe dat de in deze grief aangevoerde feiten en omstandigheden nog wel aan de orde komen bij de behandeling van grief II, die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Icono niet in haar bewijslevering is geslaagd.
9. In de toelichting op grief II voert Icono het volgende aan.
9.1. Icono heeft haar inventaris en voorraden overgebracht naar het pand in Surhuisterveen vanuit haar behoefte op het gebied van logistiek en magazijnvoering. Nadien onderkende het bestuur van Icono al gauw de diverse problemen van administratieve aard die met deze constructie gepaard zouden gaan. Om die reden heeft het bestuur van Icono met Districo gesproken over de overname van de voorraden en inventaris door Districo respectievelijk deelname op 50-50 basis (waarbij zowel Icono als [geïntimeerden] de voorraad in Districo zou inbrengen, zodat elk voor de helft zou deelnemen).
9.2. Icono betoogt dat uit de getuigenverklaringen, ook die van [geïntimeerde 1], blijkt dát partijen met elkaar gesproken hebben over de overname van de voorraden en inventaris door Districo.
9.3. Voorts verwijst Icono voor haar stellingen naar de brief van het dagelijks bestuur (DB) van Icono aan de leden van Icono d.d. 6 maart 2001, alsmede naar het verslag d.d. 10 april 2001 van de op 4 april 2001 gehouden vergadering van het bestuur van Icono en Districo.
9.4. De brief van het DB van Icono aan de leden van Icono d.d. 6 maart 2001 bevat onder meer de volgende passages:
"(...)
Op dit moment is alles verhuisd naar Surhuisterveen.
(...)
Op voorstel van het dagelijks bestuur (D.B.) is er een gesprek geweest met Districo.
Districo is een nieuwe groothandel, die ook in het zelfde gebouw gevestigd is en is opgestart door [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 1] en [betrokkene]. Districo zou in eerste instantie voor icono de distributie doen en de inkoop en voorraadbeheersing van het icono-magazijn verzorgen op basis van 50-50 icono-Districo.
Deze optie is kritisch bekeken en het D.B. komt tot de conclusie dat dit zal leiden tot een zeer complex geheel.
(...)
Door het D.B. is aan Districo het volgende voorstel gedaan.
Districo neemt de voorraad en inventaris magazijn over van icono tegen de boekwaarde. Met het systeem dat Districo de voorraad beheert en dat de icono-leden blijven profiteren van de lage inkoopprijzen van Districo.
De leden gaan dan bij Districo (i.p.v. bij icono-magazijn) bestellen met een opslag van 12 %. Districo wordt dus ook een conditieleverancier, met centrale facturering naar icono. Icono-centraal zal deze facturen dan weer, net als voor andere conditieleveranciers, naar de leden doorbelasten.
Met dit voorstel kon Districo instemmen en zij zijn daar in principe mee accoord gegaan.
Wij gaan dit voorstel verder uitwerken en na een vergadering met het voltallige bestuur aan de leden voorleggen, zodat de leden hierover kunnen beslissen.
(...)"
9.5. In het verslag d.d. 10 april 2001 van de op 4 april 2001 gehouden vergadering van een afvaardiging van het algemeen bestuur van Icono en het bestuur van Districo, in aanwezigheid van notaris [notaris], staat onder meer:
"De bedoeling van de vergadering was om een beter beeld te krijgen van wat de e.v. gevolgen voor het Bestuur icono zou zijn betreffende de financiële kanten als icono en districo op 50/50 basis verder gaan.
Notaris: als de leden van icono het voorstel van het bestuur aannemen is er geen fin. verantwoordelijkheid voor het bestuur.
Wel zal er tussen icono en districo een beheersovereenkomst moeten komen.
(...)
Notaris: er zijn in princiepe 2 partijen die geld in districo stoppen
Icono met zijn voorraad.
Gebr. [geïntimeerden] met hun voorraad.
Deze 2 partijen particieperen in Districo. En zullen door hun Beheersovereenkomst altijd een vinger in de pap houden wat betreft het wel en wee van Districo betreffende de financiële gevolgen van hun deelname.
(..)
Het bestuur icono was tevreden met de div. uitleggingen en zal op de ledenvergadering van 17 april dit 1e voorstel van het bestuur goed verdedigen."
9.6. Volgens Icono hebben de leden op 17 april 2001 ingestemd met de overname door Districo van de voorraad en inventaris van Icono. Zij beroept zich daartoe op het verslag d.d. 24 april 2001. Dit verslag bevat voor zover thans van belang de volgende passage:
"Aangezien de meerderheid van de leden aanwezig waren is dus besloten: Voorraad en inventaris gaan naar Districo toe.
De opties 1 en 2 van de agenda werden uitvoerig besproken er waren voor en tegenstanders.
Cijfers dat was over het algemeen de vraag? Cijfermatig is op dit moment natte vingerwerk. Je weet de omzet van icono, [geïntimeerden] totaal ongeveer 8 miljoen, de kosten huur , lonen etc. bij benadering.
Slotconclusie voorzitter: na pleidooi [betrokkene 4] over toch deelname Icono-Districo, Laten wij het eerst zo proberen. Districo neemt de voorraad over, dan kunnen wij altijd nog naar een jaar bekijken of Icono dan nog deelneemt."
9.7. Voorts beroept Icono zich op het verslag d.d. 17 mei 2001 van de op 15 mei 2001 gehouden bestuursvergadering, waarin voor zover thans van belang staat:
"Overheveling voorraad icono-districo. Kan alleen [betrokkene] doen gaat groepsgewijs afboeken dictrico en controle aantallen. Afgesproken is dat [betrokkene 5] hem daarbij zou gaan helpen. De art. waar Districo inkoop voordeel heeft zijn inmiddels over geheveld. [betrokkene], het kost veel extra tijd om dit te doen. Maar toch is dit de enige manier om het goed te doen."
9.8. Icono stelt - met een beroep op de getuigenverklaringen, in het bijzonder van [betrokkene] en [getuige 1], destijds hoofd van de administratie bij Icono - dat het eerste deel van de voorraad (ongeveer) 20 % na telling is uitgefactureerd, terwijl het restant erna vanwege de omvang van die klus na een eenmalige telling in één keer in de administratie van Districo is verwerkt, waarna de uitgaande facturen afkomstig waren van Districo (en niet van Icono). Volgens Icono wordt dit ondersteund door de getuigenverklaring van [getuige 2], register-accountant, werkzaam bij Van der Veen & Kromhout te Drachten.
9.9. Icono voert vervolgens aan dat uit de getuigenverklaring van [getuige 2] blijkt dat [geïntimeerde 1] en mogelijk ook [betrokkene] hem in 2002 hebben verzocht om de jaarrekening van Icono over 2001 op te stellen. In het concept van deze jaarrekening stond geen voorraad van Icono vermeld per eind 2001. Wél stond daarin een vordering van Icono op Districo vermeld ten bedrage van € 860.938,-. [geïntimeerde 1] heeft nooit gezegd dat het bedrag van € 860.938,- geen vordering betrof maar voorraad. Tevens wilde [geïntimeerde 1] geen opmerking in de jaarrekening hebben over de twijfelachtige incasseerbaarheid van de vordering. De volgende passage uit de brief van [geïntimeerde 1] d.d. 13 oktober 2002 aan Van der Veen & Kromhout heeft hierop volgens Icono betrekking:
"Districo heeft destijds een verpandingsakte op de voorraad getekend t.o.v. Icono ter zekerheid van betaling tot een bedrag van maximaal f 1.700,000,-. Deze voorraden zijn momenteel onder beheer binnen D.I.G. Europe B.V. en derhalve is Icono altijd verzekerd van de voorraden c.q. de betaling hiervan."
9.10. Icono beroept zich voorts op de geconsolideerde cijfers per 22 november 2002 (productie 8 bij de dagvaarding in prima), waarin staat dat Districo per 31 december 2001 een inventaris groot € 180.000,- en een magazijnvoorraad groot € 813.000,- had en Icono een inventaris en magazijnvoorraad groot € 0,-. Tevens staat hierin bij Icono aan de actiefzijde (vorderingen, rekening-courant Districo) en bij Districo aan de passiefzijde (schulden op korte termijn, rekening-courant Icono) een bedrag van € 846.000,- per 31 december 2001 en een bedrag van € 404.000,- per 20 november 2002 vermeld.
10. Ter afwering van de vordering van Icono beroepen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] zich onder meer op de door hen ondertekende brief van Districo d.d. 15 mei 2001 aan het bestuur van Icono, met daarin opgenomen de volgende passages:
"Naar aanleiding van de reeds eerder gehouden gesprekken met de vorige bestuursleden, zijnde de heren [betrokkene 2] en [betrokkene 3], delen wij het volgende mede;
Tijdens deze gesprekken zijn de mogelijkheden besproken om voorraden over te nemen van Icono. Deze voorraden welke vanuit Staphorst zijn overgebracht naar Surhuisterveen zijn ons inziens niet geïnventariseerd en is derhalve niet inzichtelijk over welke voorraden gesproken wordt. Tevens is voor ons niet inzichtelijk of de betreffende voorraad nog courant te noemen is.
Districo is momenteel bezig zijn eigen voorraadposities op te bouwen en op basis hiervan vinden wij als vennoten het niet verantwoord om in dit stadium akkoord te gaan met de overname van de voorraad zoals besproken. Districo is echter wel bereid de voorraad voor u te distribueren tegen een nader te bespreken opslagpercentage.
Mede gezien de besprekingen die momenteel gaande zijn met de GardenMaster groep gaan wij niet akkoord om de voorraden nu over te nemen. Indien wij uiteindelijk toch gezamenlijk een nieuwe B.V. gaan vormen kan Icono haar voorraden inbrengen in dit bedrijf in ruil voor een evenredig groter aandelenbelang.
(...)
Nogmaals willen wij benadrukken geen voorraden te willen overnemen. Indien het nieuw te vormen bedrijf er is, zal de Icono voorraad goed geteld moeten worden alvorens Icono dit kan inbrengen in het nieuwe bedrijf."
Icono, die de betreffende brief zelf heeft overgelegd, stelt dat zij deze destijds niet heeft ontvangen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] hebben Icono op de brief gewezen nadat de advocaat van Icono hen op 23 december 2002 had aangeschreven tot betaling van de koopprijs voor de voorraden van Icono, aldus Icono.
11. Het hof overweegt als volgt.
De omstandigheid dat in de brief van het DB van Icono aan de leden van Icono d.d. 6 maart 2001 wordt gesproken over het voorstel tot overname door Districo van de voorraad en inventaris magazijn van Icono tegen de boekwaarde, met welk voorstel Districo in beginsel akkoord zou zijn gegaan, bewijst naar het oordeel van het hof niet de totstandkoming van een koopovereenkomst. Dit geldt temeer, nu aan het slot van deze brief wordt gezegd dat het DB dit voorstel verder gaat uitwerken en na een vergadering met het voltallige bestuur aan de leden zal voorleggen, zodat de leden hierover kunnen beslissen. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit dat de besprekingen tussen Icono en Districo nog niet tot de gestelde overeenkomst hadden geleid.
Weliswaar hebben [betrokkene 3], destijds voorzitter van Icono, en [betrokkene] voornoemd als getuigen verklaard dat op enig(e) tijdstip(pen) in de periode van eind 2000 tot en met begin 2001 tussen partijen (een) bespreking(en) heeft (hebben) plaatsgevonden, waarbij het bestuur van Icono aanwezig was, alsmede de heren [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [betrokkene] namens Districo, tijdens welke bespreking(en) de afspraak is gemaakt dat Districo de voorraden en inventaris van Icono overnam tegen de boekwaarde, doch deze bespreking(en) is (zijn) voorafgegaan aan bovengenoemde brief van 6 maart 2001, terwijl tegenover deze getuigenverklaringen bovendien de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] staan. [geïntimeerde 1] heeft verklaard:
"Op verschillende momenten zijn er in deze periode besprekingen geweest waarbij is gesproken over de overdracht van de voorraden van Icono aan Districo tot overeenstemming tussen beide partijen is het evenwel nooit gekomen. (...) Door [betrokkene 3] werd een aantal mogelijkheden van de overdracht van de voorraden aan de orde gesteld, waaronder betaling van de koopsom door middel van achtergestelde lening en de basis waarop de waarde van de voorraad bepaald zou moeten worden. (...) Duidelijk is in ieder geval dat we het niet eens zijn geworden over de overname van de voorraad van Icono."
[geïntimeerde 2] heeft verklaard:
"Voor zover ik weet is er niet sprake van een contract op grond waarvan Districo de voorraden van Icono overnam en ik weet niets van een eventuele koopsom die Districo aan Icono zou moeten betalen voor de overname van de voorraden."
Bovendien heeft de getuige [betrokkene 1], destijds secretaris van Icono, het volgende verklaard (cursivering door het hof):
"Bij nader inzien denk ik dat het zo is gegaan dat tijdens de vergaderingen die vooraf gingen aan de twee ledenvergaderingen en ook tijdens de ledenvergaderingen zelf niet de optie dat Icono aandelen zou krijgen aan de orde is geweest. In dat stadium ging het nog om een achtergestelde lening betreffende de koopsom van de voorraden van Icono aan de toekomstige distributiepartner. Pas later, toen Garden Masters in beeld kwam, is het punt van de achtergestelde lening verlaten en is nader de keuze gemaakt voor de aandelen in de nieuw op te richten B.V."
12. De overige stukken en getuigenverklaringen waarop Icono zich beroept, zoals hiervoor onder 9.5 t/m 9.10 weergegeven, leveren naar het oordeel van het hof evenmin toereikend bewijs op van de door Icono gestelde koopovereenkomst. Hieruit blijkt immers niet dat Icono en Districo zijn overeengekomen dát en zo ja, op welk moment, Districo als vergoeding voor de overname van de voorraad van Icono de boekwaarde daarvan diende te betalen. Overigens blijkt hieruit niet dat er sprake is van een daadwerkelijke overdracht van de eigendom van de voorraad van Icono aan Districo.
12.1. Zo wordt in het verslag d.d. 10 april 2001 van de op 4 april 2001 gehouden vergadering van een afvaardiging van het algemeen bestuur van Icono en het bestuur van Districo, in aanwezigheid van notaris [notaris], gesproken over twee partijen die "geld in Districo stoppen", Icono met zijn voorraad en Gebr. [geïntimeerden] met hun voorraad. Ook Icono spreekt in de toelichting op grief II over de overname van de voorraden en inventaris door Districo respectievelijk deelname op 50-50 basis (waarbij zowel Icono als [geïntimeerden] de voorraad in Districo zou inbrengen, zodat elk voor de helft daarin deelneemt). Tussen partijen staat overigens vast dat [geïntimeerden] het beheer en de distributie van hun eigen voorraden nooit hebben ingebracht in Districo.
12.2. Het hof kent in dit verband tevens gewicht toe aan hetgeen de na te noemen getuigen hebben verklaard.
[betrokkene] verklaart (cursivering door het hof):
"Al pratende ontstond toen het idee dat Icono en de firma [geïntimeerden] hun voorraden zouden inbrengen in de nieuw op te richten onderneming Districo en vervolgens is dat ook zo afgesproken tussen [geïntimeerde 2] en mij zelf."
De getuige [geïntimeerde 2] verklaart:
"Weer enige tijd later is Districo voor alle leveringen gaan factureren en werd met Icono verrekend voor zover de uitlevering goederen betrof uit de voorraden van Icono. Op welke basis deze verrekening plaatsvond is mij niet bekend. U zou dat kunnen vragen aan mevrouw [getuige 3]. Zij was destijds hoofd administratie van Icono en later van Districo."
[getuige 3] spreekt als getuige over de boekhoudkundige overdracht van de voorraden van Icono aan Districo. Voor zover zij weet, heeft dit niet tot verrekening met Icono geleid.
De getuige [geïntimeerde 1] verklaart:
"Korte tijd later kregen we contact met een nieuwe partij, Garden Masters genaamd. Garden Masters, Icono en Districo hebben toen gesproken over samenwerking en zijn het eens geworden dat is in oktober 2001 op papier vastgelegd. Daartoe is een nieuwe vennootschap, DIG Europe B.V., opgericht. Inmiddels was [betrokkene 3] als voorzitter van Icono vertrokken en opgevolgd door [opvolger]. In het verband van Districo is door de vennoten van Districo in de richting van Icono aangegeven dat er ook nadien geen bereidheid bestond om de voorraden van Icono over te nemen. Met de bedragen die door de vennoten van Districo zijn ingebracht heeft Districo haar eigen voorraad aangeschaft. In het kader van de oprichting van DIG zouden de drie deelnemers ieder een eigen deel van de aandelen krijgen. Icono heeft 66 % van de aandelen gekregen waar tegen over zij haar voorraden in deze vennootschap heeft ingebracht.
(...)
Voor zover mij bekend is de voorraad van Icono dus ook nooit in de administratie van Districo verwerkt."
13. Icono heeft in hoger beroep nader bewijs aangeboden in de vorm van een (deskundigen)onderzoek naar hetgeen in de financiële administratie van Icono en Districo naar voren komt aangaande de verwerking van de inventaris en de voorraden respectievelijk de rekening-courantverhouding tussen Icono en Districo. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu Icono, in het licht van het vorenoverwogene en het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden], onvoldoende concrete, nadere feiten en omstandigheden aanvoert die in weerwil van al het voorgaande, indien bewezen, tot het oordeel zouden leiden dat Icono en Districo op enig moment in 2001 overeenstemming hebben bereikt over de overdracht van de voorraad van Icono aan Districo tegen de boekwaarde, terwijl het door Icono gewenste (deskundigen) onderzoek op zich geen uitsluitsel kan bieden over de totstandkoming van zodanige koopovereenkomst.
14. Gelet op het vorenoverwogene, kan het hof in het midden laten of Icono bovengenoemde brief van 15 mei 2001 al dan niet heeft ontvangen.
15. Grief II faalt derhalve.
De slotsom
16. Het vonnis d.d. 6 juni 2007 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Icono als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief VII).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 6 juni 2007 waarvan beroep;
veroordeelt Icono in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 1.136,-- aan verschotten en € 3.895,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van
24 maart 2009 in bijzijn van de griffier.