Uitspraak
parketnummer: 24-000333-08 (ontneming)
parketnummer eerste aanleg: 18-670071-06
Arrest van 21 april 2009 van het gerechtshof Leeuwarden, meervoudige strafkamer,
op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 28 januari 2008, in de zaak strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen:
[verdachte],
geboren op [1959] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsvrouw van de verdachte, mr. M.J. Buitenhuis, advocaat te Eelde.
Het vonnis waartegen het beroep is gericht
De rechtbank Groningen heeft bij voormeld vonnis, op tegenspraak gewezen, onder verwijzing naar het vonnis van 1 juni 2006 van de rechtbank Groningen in de strafzaak met het parketnummer 18-670071-06, het door de veroordeelde uit baten van het door hem gepleegde strafbare feit wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 23.964,- en hem de verplichting opgelegd € 23.964,- aan de Staat te betalen, ter ontneming van dat voordeel.
Gebruik van het rechtsmiddel
De veroordeelde is op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormelde uitspraak in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2009, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 23.964,- en aan de verdachte de verplichting tot betaling aan de Staat van eenzelfde bedrag zal opleggen.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, waartegen het beroep is gericht, vernietigen en opnieuw recht doen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Groningen (parketnummer 18-670071-06) ter zake van (medeplegen van) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot straf.
De veroordeelde heeft uit het bewezen verklaarde handelen - in de bewezen verklaarde periode 12 oktober 2004 tot en met 7 februari 2006 - voordeel verkregen. Er zijn tevens voldoende aanwijzingen dat hij voordeel heeft verkregen uit baten van een soortgelijk strafbaar feit, gepleegd buiten de bewezen verklaarde periode, als dat waarvoor hij is veroordeeld.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 23.964,-.
Het hof baseert de schatting van het uit baten van het hierboven genoemde strafbare feit en het soortgelijke strafbare feit wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde op dezelfde berekening als opgenomen in het vonnis van de rechtbank Groningen van 28 januari 2008.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw, inhoudende - zakelijk weergegeven - dat er geen sprake is van daadwerkelijk behaald voordeel, nu de veroordeelde slechts fungeerde als transporteur van door hem, de medeveroordeelde [mededader] en andere verslaafden gezamenlijk ingekochte heroïne. Dit verweer mist - gelet op de door de veroordeelde en [mededader] bij de politie afgelegde verklaringen omtrent hun handel en wandel en de door hen aan de andere verslaafden in rekening gebrachte (hogere) verkoopprijs van heroïne - feitelijke grondslag.
Het hof verwerpt eveneens het verweer van de raadsvrouw, inhoudende - zakelijk weergegeven - dat er geen sprake is van besparing van kosten uit hoofde van eigen gebruik van heroïne door de veroordeelde.
Dit verweer mist - gelet op het bepaalde in artikel 36e, vierde lid van het Wetboek van Strafrecht en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie - juridische grondslag.
Berekening van het geschatte voordeel
De opbrengsten, gebaseerd op de dagelijkse verkoop van 2,5 gram heroïne voor de prijs van € 40,- per gram, gedurende een periode van 18 maanden, bedragen: 2,5 gram x € 40,- x 540 dagen = € 54.000,-.
De kosten, gebaseerd op de inkoopkosten van € 20,- per gram, alsmede de reiskosten van € 672,-,
bedragen: (2,5 gram x € 20,- x 540 dagen =) € 27.000,- + € 672,- = € 27.672,-.
Het hof gaat er van uit dat de veroordeelde de netto opbrengst (€ 54.000,- - € 27.672,- = € 26.328,-) heeft gedeeld met zijn toenmalige partner en medeveroordeelde [mededader], met wie hij in heroïne handelde. Nu op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat ieder van hen door middel van de genoemde strafbare feiten heeft verkregen niet exact kan worden vastgesteld, zal het hof het bedrag waarop de netto opbrengst hiervoor is vastgesteld pondspondsgewijs toerekenen. Dit betekent dat de door veroordeelde behaalde netto opbrengst wordt vastgesteld op het bedrag van € 13.164,- euro.
Daarnaast houdt het hof - evenals de rechtbank - rekening met de door de veroordeelde gerealiseerde besparing van kosten uit hoofde van zijn dagelijkse eigen gebruik van één gram heroïne tegen de inkoopprijs van € 20,- in plaats van de verkoopprijs van € 40,-, in totaal: 1 gram x 540 dagen x € 20,- = € 10.800,-
Het hof komt op grond van het bovenstaande tot de volgende berekening :
Opbrengsten € 54.000,-
Kosten (€ 27.000,- + € 672,-) € 27.672,- --
=========
Wederrechtelijk verkregen voordeel : € 26.328,- : 2 = € 13.164,- + € 10.800,- = € 23.964,-
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen om € 23.964,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen.
Draagkracht
Sinds de wijziging met betrekking tot artikel 36e, vierde lid van het Wetboek van Strafrecht bij Wet van 8 mei 2003 (Stb. 2003, 202), in werking getreden op 1 september 2003, en gelet op de Memorie van Toelichting bij die wet, dient de draagkracht van de veroordeelde in beginsel pas in de executiefase aan de orde te worden gesteld, en wel op de voet van het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering.
Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat veroordeelde in de toekomst in het geheel niet zal kunnen betalen, kan de rechter gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid. Van dergelijke omstandigheden is het hof niet gebleken.
Het hof verwerpt het gevoerde draagkrachtverweer, omdat niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde naar redelijke verwachting ook in de toekomst in het geheel geen draagkracht zal hebben, mede gelet op de verjaringstermijn.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waartegen het beroep is gericht, en opnieuw recht doende:
stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde [verdachte] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van 23.964,- euro;
legt de veroordeelde [verdachte] voornoemd de verplichting op tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van drieëntwintigduizend negenhonderdvierenzestig euro ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. S.H. Wachter, voorzitter, mr. H.M.E. Laméris-Tebbenhoff Rijnenberg en mr. J.A. Wiarda, in tegenwoordigheid van H. Kingma als griffier. Mr. Wiarda is buiten staat dit arrest te ondertekenen.