Uitspraak
Arrest d.d. 14 april 2009
Zaaknummer 107.002.579/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Friesland Foods B.V.,
gevestigd te Meppel,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Friesland Foods,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 11 oktober 2007 en 8 januari 2008 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 april 2008 is door Friesland Foods hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 januari 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 april 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Zal vernietigen het vonnis van 8 januari 2008, door de Rechtbank Assen, Sector Kanton, Locatie Assen gewezen onder zaak- en rolnummer 201563 CV EXPL 07-3115, tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser en, opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerde alsnog af zal wijzen;
II. Geïntimeerde zal veroordelen aan appellante terug te betalen al hetgeen appellante geïntimeerde op grond van het vonnis van de Rechtbank Assen, Sector Kanton, Locatie Assen van 8 januari 2008 heeft betaald, te specificeren als volgt:
a. de hoofdsom tot een bedrag van € 17.500,00;
b. de wettelijke rente over de onder a. bedoelde hoofdsom vanaf 1 november 2005 tot en met 29 februari 2008 tot een bedrag van € 1.225,64;
c. de incassokosten tot een bedrag van € 833,00;
d. de wettelijke rente over de onder a. tot en met c. bedoelde bedragen vanaf 1 maart tot aan de dag der algehele vordering.
III. Geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appèl is door [geïntimeerde] onder het overleggen van drie producties verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het door de Kantonrechter te Assen op 8 januari 2008 gewezen vonnis echter uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding en de daaraan ten grondslag gelegde motivering en dat vonnis voor het overige te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, alsmede Friesland Foods te veroordelen tot voldoening aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 70.893,- (zegge zeventigduizend negenhonderd en drieëntachtig euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2001, althans vanaf de datum van arrest en Friesland Foods te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Friesland Foods heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen, waarvan twee een voorwaardelijk karakter hebben.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Ofschoon de door Friesland Foods voorgedragen grief IV een voorwaardelijk karakter heeft, ziet het hof toch reden deze grief te betrekken bij de vaststelling van de feiten. In de grief wordt opgekomen tegen de vaststelling door de kantonrechter dat [geïntimeerde] van de schadeverzekeraar in verband met het hem overkomen ongeval een bedrag van € 32.000,00 netto ontvangen heeft. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten rekening houden met hetgeen in hoger beroep is gebleken omtrent de door [geïntimeerde] ontvangen schadevergoeding.
2. [geïntimeerde] heeft een afschrift van de schriftelijke vaststellingsovereenkomst tussen hem en de verzekeraar in het geding gebracht. Uit deze overeenkomst volgt dat hij van de verzekeraar een bedrag van in totaal € 70.000,00 ontvangen heeft tegen finale kwijting.
3. Partijen hebben verder geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in het vonnis van 8 januari 2008. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan. Op grond van deze feiten en van hetgeen door partijen omtrent de feiten enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken hebben, staat het volgende vast.
3.1. [geïntimeerde] is in 1989 bij (de rechtsvoorgangster) van Friesland Foods in dienst gekomen. Hij bekleedde laatstelijk de functie van regionaal accountmanager en genoot een salaris van € 2.987,50 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en andere emolumenten.
3.2. Toen [geïntimeerde] op 21 november 2001 tijdens de uitvoering van zijn werk - [geïntimeerde] had een buitendienstfunctie - met de auto onderweg was, heeft hij letsel opgelopen als gevolg van een door een derde veroorzaakt verkeersongeval.
3.3. [geïntimeerde], die al jaren lijdt aan de ziekte van Crohn, heeft zich op 17 september 2002 ziek gemeld vanwege de gevolgen van het ongeval (een post-whiplash syndroom).
3.4. Aan [geïntimeerde] is, na een beslissing op bezwaar, per 16 september 2003 een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55% toegekend. De rechtbank heeft op 19 juli 2005 deze beslissing vernietigd. In oktober 2007 is definitief komen vast te staan dat [geïntimeerde] sedert 16 september 2003 aanspraak heeft op een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.
3.5. In het kader van een door Friesland Foods afgesloten ongevallenverzekering heeft [geïntimeerde] een uitkering van € 55.700,00 bruto ontvangen.
3.6. Op grond van een met de verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval in juni 2006 gesloten vaststellingsovereenkomst heeft [geïntimeerde] van die verzekeraar een schadevergoeding van € 70.000,00 ontvangen.
3.7. Na verkregen toestemming van het CWI heeft Friesland Foods de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 1 november 2005.
3.8. Friesland Foods heeft de uitkering van [geïntimeerde] tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst aangevuld tot 100% van het laatstgenoten salaris. Op grond van de CAO geldt een verplichting tot aanvulling gedurende twee jaar, derhalve tot 17 september 2004.
De procedure in eerste aanleg
4. [geïntimeerde] stelt dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Hij voert daartoe aan dat zijn arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een bedrijfsongeval en dat Friesland Foods, zeker in dat licht, is tekortgeschoten in haar re-integratie-verplichtingen. Bovendien stelt hij dat het hij, mede vanwege zijn zwakke positie op de arbeidsmarkt zwaar wordt getroffen door het ontslag. Het ontslag is volgens hem dan ook kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen ervan voor hem. Hij maakt aanspraak op een schadevergoeding. Primair vordert hij een vergoeding berekend volgens de kantonrechtersformule (C = 1), € 70.983,00 bruto, subsidiair een bedrag van € 62.916,00 bruto, berekend volgens het door Friesland Foods op 16 december 2002 vastgestelde Sociaal Plan, en meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag. Daarnaast vordert hij een vergoeding van € 1.785,00 aan buitengerechtelijke kosten. Friesland Foods heeft aangevoerd dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is.
5. De kantonrechter heeft overwogen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, ofschoon niet is gebleken dat het ontslag tot een onevenredig financieel nadeel bij [geïntimeerde] heeft geleid, noch kan worden vastgesteld dat Friesland Foods is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen en evenmin het beëindigen van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid onbegrijpelijk is. De kantonrechter heeft dit oordeel gebaseerd op het feit dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] is gelegen in een hem bij de uitoefening van zijn werk overkomen verkeersongeval. Van Friesland Foods had volgens de kantonrechter om die reden bij het einde van het dienstverband een zekere tegemoetkoming verwacht mogen worden. Het feit dat Friesland Foods een ongevallenverzekering heeft afgesloten, maakt dat volgens de kantonrechter niet anders. De kantonrechter acht een vergoeding van € 17.500,00 passend.
Bespreking van de grieven
6. Met haar grieven komt Friesland Foods op tegen het in (de tweede en volgende zinnen van) de vorige rechtsoverweging weergegeven oordeel. De grieven I en IV in het principaal appel leggen het oordeel van de kantonrechter over de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, mede gezien de devolutieve werking van het appel, in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal eerst ingaan op deze vraag en daarbij rekening houden met al hetgeen [geïntimeerde] aan zijn stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd. Pas wanneer het hof van oordeel is dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag behoeven de door de grieven II en III in het principaal appèl en de grief in het incidenteel appèl opgeworpen vragen naar de gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag voor de hoogte van de vergoeding en de toewijsbaarheid van wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten inhoudelijke beantwoording.
7. Bij het antwoord op de vraag of een verleend ontslag kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium dienen volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen (vgl. HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 en 10 juni 2005, JAR 2005, 174). Daarbij kunnen verschillende aspecten een rol spelen, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, diens vooruitzichten op ander werk en de hoogte van het salaris. Ook de redenen voor en de bijzonderheden rond het ontslag moeten worden vastgesteld en worden gewogen. Van belang is tevens of aan de werknemer een vergoeding is toegekend. Het enkele feit dat een vergoeding ontbreekt, maakt het ontslag echter niet kennelijk onredelijk.
8. In geval van arbeidsongeschiktheid kan van belang zijn - maar is niet zonder meer beslissend - de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk, de vraag of en de mate waarin de werkgever een verwijt gemaakt kan worden van de arbeidsongeschiktheid, alsmede de wijze waarop de werkgever met de arbeidsongeschiktheid is omgegaan, met name ten aanzien van de re-integratie, en de mate waarin de werknemer heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. De enkele omstandigheid dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zichzelf beschouwd geen grond op voor het toekennen van een vergoeding (HR 15 februari 2008, JAR 2008, 76).
9. Het hof zal, in het licht van het bovenstaande, de feiten en omstandigheden bespreken die naar zijn oordeel van belang zijn bij het antwoord op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is.
10. Dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] het gevolg is van het hem bij de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen auto-ongeval staat tussen partijen niet ter discussie. [geïntimeerde] heeft (volgens punt 10 van zijn conclusie van repliek: uitdrukkelijk) niet gesteld dat het ongeval het gevolg is van het tekortschieten van Friesland Foods in haar zorgplicht. Het hof overweegt daarbij dat uit de recente arresten van de Hoge Raad over de aansprakelijk van werkgevers voor aan hun werknemers overkomen verkeersongevallen volgt dat de zorgplicht van de werkgever, wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het verkeer beperkt is (vgl. Hoge Raad 1 februari 2008, JAR 2008, 46 en 12 december 2008, JAR 2009, 15). [geïntimeerde] heeft ook (bewust, naar uit punt 10 van de conclusie van repliek blijkt) niet aangevoerd dat Friesland Foods anderszins aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Aan zijn betoog dat het ontslag kennelijk onredelijk is, legt [geïntimeerde] derhalve niet ten grondslag dat Friesland Foods ten aanzien van de afwikkeling van het hem overkomen ongeval niet als een goed werkgever heeft gehandeld. De vraag of Friesland Foods met de door haar afgesloten ongevallenverzekering heeft voldaan aan haar uit artikel 7:611 BW Pro voortvloeiende verplichting om een gezien alle omstandigheden passende verzekering af te sluiten, behoeft dan ook geen inhoudelijke behandeling. Partijen gaan er vanuit dat Friesland Foods aan haar verplichtingen op dit punt heeft voldaan.
11. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of Friesland Foods aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Volgens [geïntimeerde] is dat niet het geval geweest. Friesland Foods heeft, zo stelt hij, slechts een te vroege poging gedaan om hem te re-integreren in zijn oude functie en heeft daarna niets meer ondernomen. Friesland Foods betwist dat.
12. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat van Friesland Foods verwacht mag worden dat zij zich ten volle inzet voor de re-integratie van [geïntimeerde]. Bij het antwoord op de vraag of Friesland Foods aan deze, terechte, verwachtingen heeft voldaan dient naar het oordeel van het hof echter niet uit het oog te worden verloren dat bij de re-integratie van [geïntimeerde] wel sprake was van een aantal (extra) complicaties:
- Allereerst heeft [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval en van de ziekte van Crohn forse beperkingen. Tussen partijen staat vast dat hij vanwege die beperkingen niet in staat was zijn oude functie te verrichten. Tevens staat tussen hen vast dat [geïntimeerde] gedurende het dienstverband weliswaar niet volledig arbeidsongeschikt was verklaard, maar dat hij zelf van mening was dat hij wel aanspraak had op een WAO-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.
- Vervolgens is [geïntimeerde] woonachtig in [woonplaats geïntimeerde]. Het staat tussen partijen niet ter discussie dat hij vanwege zijn beperkingen niet in staat is om een lange autorit te combineren met het verrichten van werk op een vestiging van Friesland Foods. [geïntimeerde] is dan ook aangewezen op thuiswerk, eventueel op werk in een dicht bij zijn woonplaats gelegen vestiging van Friesland Foods. Friesland Foods heeft in de procedure voor het CWI aangevoerd dat in de directe woonomgeving van [geïntimeerde] slechts productievestigingen van haar gelegen zijn. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat op die vestigingen ook administratief werk te doen is, maar hetgeen is gebleken omtrent enerzijds zijn kennis en ervaring (vooral in een commerciële functie) en anderzijds zijn beperkingen (onder meer op het gebied van het vermogen zich langdurig te concentreren) maakt het niet aannemelijk dat hij in staat is tot het verrichten van administratief werk in een kantoorsetting op een productievestiging. Bovendien heeft Friesland Foods in de procedure bij het CWI onbetwist gesteld dat zij de zusterlocatie te Lochem heeft benaderd met de vraag of [geïntimeerde] daar geplaatst kon worden, maar dat het antwoord op die vraag ontkennend luidde, omdat deze vestiging slechts een zeer beperkte administratieve organisatie kent.
- Tenslotte is bij [geïntimeerde] niet alleen sprake van fysieke, maar ook van cognitieve beperkingen, zoals concentratieverlies, geheugenstoornissen, woordvindingsproblemen, hoofdpijn en moeheid. Daarnaast heeft hij moeite met conflicthantering. Blijkens een rapport van de Arbo Unie van 22 september 2003 is hij aangewezen op werk waarin meestal geen of weinig rechtstreeks contact met klanten vereist is. Verder staat vast dat hij niet in staat is om bij vergaderingen aanwezig te zijn.
13. Gelet op de hiervoor vermelde beperkingen heeft Friesland Foods terecht vastgesteld dat re-integratie van [geïntimeerde] in een administratieve functie of in een functie in de buitendienst niet tot de mogelijkheden behoorde. Zij is alleen om die reden al niet tekortgeschoten in haar verplichting om [geïntimeerde] binnen de organisatie van Friesland Foods te re-integreren.
14. Aan hetgeen hierboven is overwogen doet niet af dat [geïntimeerde], zowel in de procedure bij het CWI als in deze procedure, nog heeft aangevoerd dat Friesland Foods had moeten onderzoeken of voor hem een speciaal takenpakket kon worden samengesteld, bestaande uit deeltaken van de accountmanagers, zoals enquêteren, het regelen van vergoedingen en het controleren van stellingen in winkels. Zo nodig zou de organisatie van Friesland Foods daartoe aangepast dienen te worden. Friesland Foods heeft deze stelling van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en er in dat kader op gewezen dat de beperkingen van [geïntimeerde] ook in de weg staan aan het verrichten van enkele van de door hem genoemde deeltaken. Voorts heeft Friesland Foods aangevoerd dat de door [geïntimeerde] gewenste functie binnen haar organisatie niet bestaat en dat een dergelijke functie ook niet binnen haar organisatie past. Het hof acht dit betoog van Friesland Foods voldoende aannemelijk.
15. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Friesland Foods zich onvoldoende heeft ingespannen om hem extern te re-integreren. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Friesland Foods heeft Randstad Rentree de opdracht gegeven om de mogelijkheden van een externe re-integratie te onderzoeken. Deze opdracht heeft geresulteerd in een rapport van Randstad Rentree van 15 september 2004. In het rapport is onder meer vermeld:
"Gezien de complexiteit van meneer [geïntimeerde] zijn psychische en lichamelijke beperkingen is het voor mij niet mogelijk om kansrijke functiemogelijkheden te duiden. Zowel de gevolgen van de ziekte (van - toevoeging hof) Crohn als de gevolgen van de Whiplash maken het moeilijk om zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt aan te geven."
In de begeleidende brief aan Friesland Foods schrijft Randstad onder meer:
"De heer [geïntimeerde] heeft complexe beperkingen. Mijn indruk is dat er met dergelijke beperkingen nagenoeg geen mogelijkheden op de reguliere arbeidsmarkt zijn."
Gelet op deze, uiterste negatieve, prognose betreffende de mogelijkheden om [geïntimeerde] met succes extern te re-integreren, rustte op Friesland Foods naar het oordeel van het hof niet de verplichtingen om Randstad de opdracht te geven een arbeidsdeskundig onderzoek te doen naar de precieze mogelijkheden van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt.
16. De slotsom is dat Friesland Foods niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten.
17. [geïntimeerde] heeft nog gesteld dat Friesland Foods aan zijn collega [collega], die net als hij tengevolge van een whiplash is uitgevallen, een afvloeiingsregeling conform het Sociaal Plan heeft toegekend. Volgens [geïntimeerde] behandelt Friesland Foods gelijke gevallen ongelijk door aan hem geen afvloeiingsregeling conform het Sociaal Plan toe te kennen. Friesland Foods heeft gesteld dat de situaties van [collega] en [geïntimeerde] niet vergelijkbaar zijn. Volgens haar heeft [collega] na zijn arbeidsongeschiktheid gewerkt in een andere functie. Die functie kwam te vervallen, waardoor [collega] herplaatsingskandidaat in de zin van het Sociaal Plan werd. Ofschoon [geïntimeerde] heeft betwist dat [collega] in een andere functie is gaan werken, heeft hij niet weersproken dat [collega] zijn werkzaamheden (gedeeltelijk) heeft hervat en aldus herplaatsingskandidaat in de zin van het Sociaal Plan is geworden. Alleen om die reden is de situatie van [collega] niet te vergelijken met die van [geïntimeerde], die juist niet (gedeeltelijk) heeft hervat, zodat het beroep van [geïntimeerde] op gelijke behandeling niet opgaat.
18. Anders dan Friesland Foods in de toelichting op haar voorwaardelijk ingestelde grief IV veronderstelt, spelen bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] op basis van hetgeen [geïntimeerde] daaraan ten grondslag heeft gelegd wel degelijk ook de financiële gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] een rol. [geïntimeerde] heeft zich in de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk op deze gevolgen beroepen (inleidende dagvaarding onder 20 en volgende), ter onderbouwing van zijn standpunt dat het hem verleende ontslag vanwege het zogenaamde gevolgencriterium kennelijk onredelijk is. Aan de door Friesland Foods aan de grief verbonden voorwaarde, dat [geïntimeerde] zich (alsnog) op de financiële gevolgen van het ontslag beroept, is dan ook voldaan. [geïntimeerde] heeft echter niet toegelicht waarom hij dit nadeel niet volledig heeft afgewend op de (verzekeraar van de) veroorzaker van het ongeval, die volledig aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] geen financieel nadeel zou hebben ondervonden indien de arbeidsovereenkomst met Friesland Foods zou hebben voortgeduurd. Friesland Foods was immers niet verplicht om de WAO (thans WIA)-uitkering van [geïntimeerde] nog langer aan te vullen. Bij het antwoord op de vraag of het ontslag van [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is, kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] door het ontslag financieel nadeel heeft ondervonden.
19. Het staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] 17 jaar in dienst is geweest bij Friesland Foods en dat hij steeds goed gefunctioneerd heeft. Evenmin staat ter discussie dat de kansen op de arbeidsmarkt van [geïntimeerde], gezien zijn beperkingen en zijn leeftijd, uiterst gering zijn. Tenslotte staat niet ter discussie dat Friesland Foods het salaris van [geïntimeerde] gedurende drie jaar en twee maanden heeft aangevuld, terwijl zij gehouden was het salaris gedurende een periode van twee jaar aan te vullen.
20. Wanneer al hetgeen hiervoor is overwogen in aanmerking wordt genomen, is het aan [geïntimeerde] verleende ontslag naar het oordeel van het hof niet kennelijk onredelijk. Nu Friesland Foods noch betreffende de oorzaak van het ongeval noch wegens schending van haar plicht om te zorgen voor een ongevallenverzekering een verwijt kan worden gemaakt en zij ook niet is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen, kan het enkele feit dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] het gevolg is van een hem in arbeidstijd overkomen verkeersongeval niet de conclusie dragen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, temeer in het kader van het gegeven dat Friesland Foods [geïntimeerde] weliswaar heeft ontslagen tijdens werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid, maar [geïntimeerde] zelf finale kwijting heeft verleend aan degene die voor zijn inkomensderving aansprakelijk was. Dat wordt niet anders wanneer tevens in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde] een langdurig en vlekkeloos dienstverband heeft gehad bij Friesland Foods en zijn kansen op de arbeidsmarkt uiterst gering zijn. Tegenover deze omstandigheden staat echter dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] vanwege het ontslag financieel nadeel lijdt en dat Friesland Foods zijn salaris geruime tijd (deels onverplicht) heeft aangevuld.
21. De slotsom is dat grief I in het principaal appel slaagt. De overige grieven, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, behoeven geen bespreking meer.
22. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. [geïntimeerde] is overwegend in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof hem veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II, voor het principaal en 1 punt, tarief IV, voor het incidenteel appel).
23. De vordering van Friesland Foods tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen Friesland Foods aan [geïntimeerde] ter uitvoering van het vonnis heeft betaald, zal eveneens worden toegewezen.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 8 januari 2008 tussen partijen gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Friesland Foods gevallen op € 1.200,00 voor salaris van de gemachtigde voor het geding in eerste aanleg en op € 2.524,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en op € 328,75 aan verschotten voor de procedure in hoger beroep;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Friesland Foods ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan hem heeft betaald, te weten de hoofdsom van € 17.500,00, de wettelijke rente van € 1.225,64 en de incassokosten van € 833,00, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 maart 2008 tot aan het tijdstip van de volledige terugbetaling;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 april 2009 in bijzijn van de griffier.