Uitspraak
Arrest d.d. 14 april 2009
Rolnummer 107.000.241/01 (voorheen: 0400453)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Environmental & Industrial Consultancy B.V.,
gevestigd te Veendam,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: EIC,
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
Bemij B.V.,
gevestigd te Eexterveen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Bemij,
procureur: mr S.A. Roodhof.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 juli 2008 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bemij heeft een akte genomen, waarna EIC een antwoordakte heeft genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Bij tussenarrest van 23 juli 2008 heeft het hof aan Bemij opgedragen om bij akte nader aan te geven welke positie de getuigen [getuige 1 en getuige 2] in Bemij hadden ten tijde van het getuigenverhoor in hoger beroep, met name of zij al dan niet (statutair) bestuurder van Bemij waren.
2. Bemij heeft bij akte aangegeven dat de heer [getuige 3] - derhalve een andere persoon dan vorenbedoelde getuige [getuige 1] - sinds 1 januari 1982 directeur is van Bemij en dat [getuige 1 en getuige 2] ten tijde van het getuigenverhoor in hoger beroep geen (statutair) bestuurder van de vennootschap waren.
EIC heeft het door Bemij gestelde bij antwoordakte erkend, zodat het hof dit als vaststaand zal aannemen. Dit brengt mee dat [getuige 1 en getuige 2] niet als partijgetuigen zullen worden aangemerkt.
3. EIC heeft nog gesteld dat [getuige 1 en getuige 2] vanaf 1 januari 2000 een vennootschap onder firma "[getuige 1 en getuige 2]" hebben opgericht, welke vof mede onder de naam "Bemij"naar buiten optrad, en dat Bemij in de periode van 1 januari 2000 tot 31 december 2005 medevennoot in deze vof is geweest. Indien al wordt uitgegaan van de juistheid van deze stellingen, waarop Bemij nog niet heeft kunnen reageren, brengt dit geen verandering in het hiervoor gegeven oordeel dat [getuige 1 en getuige 2] ten tijde van het getuigenverhoor in hoger beroep geen partijgetuigen waren.
4. Het hof zal thans overgaan tot waardering van het bewijs.
4.1. Zowel de getuige [getuige 1] als ook de getuige [getuige 2] hebben - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende verklaard. Op 1 mei 2000 waren zij samen met [betrokkene 1] (die destijds als timmerman bij Bemij werkzaam was) in de loods van EIC aanwezig en eerst toen ontdekten zij dat de tekening die zij van [betrokkene 2] hadden ontvangen afweek van het bouwkladje dat als basis had gediend voor de oorspronkelijke berekening van de kosten van de bouw. Die bouwtekening, die zij op 1 mei 2000 voor het eerst zagen, liet een bovenverdieping zien die [betrokkene 2] bestemd bleek te hebben voor cursusruimte. Zonder bouwtechnische aanpassingen (aan onder meer de vloer van de verdieping) kon daar op die bovenverdieping geen cursusruimte worden gerealiseerd. Daarom hebben ze [betrokkene 2] opgebeld om te overleggen, waarna deze naar de loods is gekomen. Aangezien [betrokkene 2] op korte termijn met de bouw wilde beginnen, stelde [getuige 2] in aanwezigheid van [getuige 1] aan [betrokkene 2] voor dat dan verder gewerkt zou worden op regiebasis, omdat dan niet eerst allerlei berekeningen en calculaties behoefden te worden gemaakt en vervolgens aan [betrokkene 2] te worden voorgelegd. [betrokkene 2] was akkoord met het verder verrichten op regiebasis van alle werkzaamheden.
4.2. [betrokkene 1], die met [getuige 2] en [getuige 1] in de loods aanwezig was, verklaart naar aanleiding van het gesprek dat beide laatstgenoemden met [betrokkene 2] voerden dat hij het gevoel had dat hij daar als werknemer niet bij hoefde te zijn. Hij verklaart verder:
"Op een gegeven ogenblik was ik er wel bij en hoorde [getuige 2] zeggen dat nu op uurbasis verder gegaan zou worden. Dit ging over de extra zware vloer voor de verdieping. U vraagt mij of het alleen die extra zware vloer betrof of dat het ging over alle werkzaamheden die op uurbasis zouden worden berekend. Ik heb begrepen dat dat laatste het geval was. [....] [betrokkene 2] heeft daar niet zo rechtstreeks op geantwoord, maar hij heeft niet geprotesteerd dat weet ik."
4.3. [betrokkene 2] heeft als getuige - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij niet weet waarom [betrokkene 3] op zijn tekening van 6 maart 2000 nog een cursusruimte op de verdieping tekende. Volgens [betrokkene 2] was toen al duidelijk dat op de verdieping geen cursusruimte kon komen en was dit ook aan Bemij bekend. Hij ontkent dat hem op 1 mei 2000 telefonisch is verzocht om naar de loods te komen om te praten over problemen die zich zouden voordoen bij het maken van een cursusruimte op de verdieping.
4.4. De getuige [betrokkene 3], architect, heeft - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard. Nadat hij zijn tekening d.d. 6 maart 2000 had gemaakt, heeft hij samen met [betrokkene 2] de loods bezocht en ontdekt dat een cursusruimte op de verdieping niet haalbaar was. Daarna heeft hij in mei 2000 een gewijzigde tekening gemaakt. De tekening van 16 mei 2000 is weer een ander soort tekening: het betreft hier een dwarsdoorsnede. Deze tekening is niet gemaakt om de constructie van de vloer voor de verdieping aan te geven teneinde daar een cursusruimte te realiseren. Uit de dwarsdoorsnede maakt hij op dat de hoogte van de verdieping daartoe onvoldoende zou zijn. Op de vraag of hij wist hoe de werkzaamheden aan het pand door Bemij zouden worden uitgevoerd - op regiebasis of tegen een vaste aanneemsom - heeft hij ontkennend geantwoord.
5. Het hof acht Bemij geslaagd in haar bewijsopdracht op de volgende gronden. Alle door Bemij voorgebrachte getuigen hebben verklaard dat [betrokkene 2] in verband met de ontstane problemen als gevolg van de gewijzigde plannen - cursusruimte op de verdieping in plaats van op de begane grond - ermee heeft ingestemd dat vanaf dat moment op regiebasis zou worden gewerkt. Het hof acht het verhaal van deze getuigen geloofwaardig, mede omdat op de aan Bemij overhandigde tekening van 6 maart 2000, zoals ook de door EIC voorgebrachte getuigen verklaren, de cursusruimte - in afwijking van de eerder aan Bemij overhandigde tekening - op de verdieping stond getekend. Weliswaar heeft [betrokkene 2] verklaard dat op die datum al duidelijk was (óók voor Bemij) dat een cursusruimte op de verdieping niet haalbaar was, maar hij kan niet aangeven waarom [betrokkene 3] de cursusruimte desalniettemin op de verdieping heeft getekend, terwijl hij evenmin aangeeft op welke wijze Bemij hiervan op de hoogte was gekomen. Bovendien leidt het hof uit de getuigenverklaring van [betrokkene 3] af dat deze pas nadien - tijdens een later bezoek aan de loods - heeft vastgesteld dat de hoogte van de verdieping niet toereikend was om geheel als leefruimte te dienen. [betrokkene 3] verklaart dat hij in mei 2000 een gewijzigde tekening, niet zijnde de tekening van 16 mei 2000, heeft gemaakt, maar deze tekening bevindt zich niet bij de stukken. Het hof acht dan ook veeleer aannemelijk dat [betrokkene 3] de tekening d.d. 16 mei 2000 heeft gemaakt teneinde de hoogte van de verdieping exact te bepalen, zoals de getuige [getuige 2] verklaart. Mede gelet op vorenbedoelde inconsistentie tussen de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], kent het hof geen gewicht toe aan de ontkenning door [betrokkene 2] dat hem op 1 mei 2000 telefonisch is verzocht om naar de loods te komen om te praten over problemen die zich zouden voordoen bij het maken van een cursusruimte op de verdieping.
6. Het hof acht de afspraak om te gaan werken op regiebasis niet alleen bewezen voor de werkzaamheden aan het bedrijfspand maar ook voor de werkzaamheden aan de privé-woning van [betrokkene 2]. De getuige [getuige 1] heeft expliciet verklaard dat op 1 mei 2000 is afgesproken dat ook deze op regiebasis zouden worden verricht, terwijl de getuigen [betrokkene 1] en [getuige 2] hebben verklaard dat [betrokkene 2] op genoemde datum akkoord is gegaan met het verder verrichten op regiebasis van alle werkzaamheden. Bovendien hebben zowel [getuige 1] als [getuige 2] verklaard dat zij pas op die datum opdracht hebben gekregen om de werkzaamheden aan de privé-woning te verrichten.
7. Het hof zal er dan ook bij de verdere beoordeling van het geschil vanuit gaan dat partijen op 1 mei 2000 hebben afgesproken dat Bemij alle werkzaamheden voor EIC, zowel aan het bedrijfspand als aan de privé-woning van [betrokkene 2], op regiebasis zou verrichten.
8. Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven I, II, III en VI in het principaal appel, welke grieven betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank dat EIC diende te bewijzen dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen en dat EIC niet in dit bewijs is geslaagd, geen doel treffen.
9. Grief IV in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 4.1 van het vonnis d.d. 8 februari 20002, waarin de rechtbank overweegt dat niet is betwist dat de door Bemij in rekening gebrachte gespecificeerde werkzaamheden zijn uitgevoerd, en dat daaronder ook zijn te begrijpen de extra werkzaamheden in de door Bemij overlegde meerwerklijst, die - naar onweersproken is gebleven - in onderling overleg, en mitsdien in opdracht en voor rekening van EIC zijn uitgevoerd.
10. De toelichting op deze grief valt samen met hetgeen EIC in het kader van de voorgaande grieven heeft aangevoerd. Nu EIC ook in hoger beroep niet gemotiveerd betwist dat Bemij de door haar in rekening gebrachte werkzaamheden heeft verricht, zal het hof er als vaststaand van uitgaan dat deze werkzaamheden door Bemij zijn verricht.
11. Grief IV in het principaal appel faalt derhalve.
12. Grief V in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van het vonnis d.d. 17 september 2003, waarin de rechtbank overweegt dat EIC gelet op de hoofdregels van het bewijsrecht in rechte dient aan te tonen dat de hiervoor opgesomde werkzaamheden vielen binnen de overeengekomen opdracht en derhalve door of onder verantwoordelijkheid van Bemij zijn of behoren te worden verricht.
Grief VII in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 22 van het vonnis d.d. 7 juli 2004, waarin de rechtbank niet bewezen heeft geacht dat EIC opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de betreffende werkzaamheden aan de privé-woning van [betrokkene 2].
Grief VIII in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 23 van genoemd vonnis d.d. 7 juli 2004, waarin de rechtbank oordeelt dat niet is komen vast te staan dat EIC opdracht heeft gegeven tot de betreffende werkzaamheden aan het bedrijfspand.
13. Blijkens de toelichtingen op deze grieven concentreert EIC zich op de werkzaamheden aan het woonhuis die in het deskundigenrapport onder 5, 6, 7 en 8 zijn genoemd (het betreft werkzaamheden aan de slaapkamers, de badkamer, de overloop en de buitenpoort). Volgens EIC blijkt uit de handgeschreven offerte van Bemij dat de werkzaamheden sub 5, 6 en 7 tot de opdracht behoorden, althans is het volgens haar aan Bemij om te bewijzen dat de betreffende werkzaamheden daar niet onder vielen. Ten aanzien van de werkzaamheden sub 8 (de elektrische buitenpoort) stelt EIC dat [getuige 2] ter gelegenheid van het deskundigenonderzoek heeft erkend dat Bemij daaraan werkzaamheden heeft verricht.
14. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van EIC ligt om te bewijzen dat de onderhavige werkzaamheden tot de opdracht aan Bemij behoorden en/of door Bemij zijn uitgevoerd, nu EIC zich erop beroept dat Bemij verantwoordelijk is voor de gebreken ter zake van deze werkzaamheden. De omstandigheid dat de betreffende werkzaamheden op de handgeschreven offerte stonden, is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden ontoereikend voor een omkering van de bewijslast dan wel voor het aannemen van een bewijsvermoeden ter zake. Ook de door EIC gestelde omstandigheid dat Bemij kennelijk niet werkte met opdrachtbevestigingen en/of algemene voorwaarden, vormt naar het oordeel van het hof op zich geen grond om af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro.
15. Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat EIC niet het bewijs heeft bijgebracht dat partijen overeenstemming hebben bereikt over bedoelde offerte. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de getuigen [getuige 1 en getuige 2] hebben verklaard dat zij pas op 1 mei 2000 opdracht hebben gekregen om werkzaamheden aan de privé-woning te verrichten, hetgeen haaks staat op de stelling van EIC dat partijen hieromtrent reeds op 16 maart 2000 overeenstemming hebben bereikt.
Wat betreft de werkzaamheden aan de buitenpoort geldt dat EIC evenmin het bewijs heeft geleverd dat deze door Bemij zijn verricht. De getuigenverklaringen van [betrokkene 2], die als partijgetuige dient te worden aangemerkt, en [getuige 2] staan haaks op elkaar, terwijl het hof in het deskundigenbericht niets leest over de door EIC gestelde "erkenning" door [getuige 2] ter gelegenheid van het deskundigenonderzoek.
16. Het hof is van oordeel dat EIC thans in hoger beroep geen dan wel onvoldoende nadere feiten en omstandigheden aanvoert die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat de onderhavige werkzaamheden tot de opdracht aan Bemij behoorden en/of door Bemij zijn uitgevoerd. Bovendien doet EIC ter zake geen gespecificeerd bewijsaanbod. Op deze gronden passeert het hof het in algemene termen gedane bewijsaanbod (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 9).
17. De grieven V, VII en VIII in het principaal appel falen derhalve.
18. Grief IX in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 24 van het vonnis d.d. 7 juli 2004, waarin de rechtbank oordeelt dat gezien de twee door Bemij overgelegde facturen voor de geleverde tegels, welke door mevrouw respectievelijk de heer [betrokkene 2] zijn getekend, [betrokkene 2] op het moment van de ontvangst van de tegels heeft kunnen constateren of deze in overeenstemming waren met de wensen van EIC, en dat onder die omstandigheden EIC Bemij niet kan verwijten verkeerde tegels te hebben gelegd.
Ten aanzien van de afleverbon/nota d.d. 18 juli 2000 stelt EIC dat [betrokkene 2] deze nimmer heeft ondertekend en dat het derhalve een vervalste handtekening betreft. Ter zake van deze stelling biedt [betrokkene 2] bewijs aan. Ten aanzien van de andere afleverbon/nota met nummer 5698 erkent EIC dat deze door de vrouw van [betrokkene 2] is ondertekend, doch stelt zij dat de datum daarvan 5 december 2000 is, zijnde een tijdstip waarop Bemij in het geheel geen werkzaamheden meer verrichtte en het gehele pand al was betegeld. Ten bewijze van deze stelling heeft zij de - naar haar zeggen - originele eerste doorslag van deze bon overgelegd.
19. Het hof stelt vast dat in de door Bemij overgelegde offertes staat dat Bemij alle vloeren zal voorzien van een lichtbruine tegel, afmeting 30 x30 cm. EIC stelt dat Bemij in afwijking van hetgeen is overeengekomen niet alle vloeren van een lichtbruine tegel heeft voorzien. Bemij voert het verweer dat EIC de tegels zelf heeft uitgekozen en zonder protest in ontvangst heeft genomen. Zij bestrijdt dat van manipulatie met een van de twee bonnen sprake is. Levering heeft op 18 juli 2000 plaatsgevonden. EIC heeft kennelijk in december 2000 - op naam van Bemij - zelf nog een partij tegels van dezelfde soort bij de leverancier besteld, aldus Bemij.
Ten bewijze van haar stellingen legt Bemij een door mevrouw [verkoopster], verkoopster/assistent-bedrijfsleider bij Zahavi, ondertekende getypte verklaring d.d. 11 juni 2005 over. Daarin staat onder meer:
"Ondergetekende, mevr. [verkoopster], verklaart dat de afleveringsbonnen nr. 5689 en 4372 getrouwe kopies zijn van de doorslagen die zich in de administratie van Zahavi bevinden. De originelen worden bij het afleveren van de goederen aan de klant gegeven, ze gaat ervan uit dat ook in dit geval is gebeurd.
Mevrouw [verkoopster] herinnert zich de vloertegels die op bon nr. 5689 zijn beschreven nog goed. Het gaat om Mosa Amethyst, een bruine vloertegel. Ze weet nog goed dat ze naar een collega-handelaar in Stadskanaal toeging om een monster van deze tegel op te halen en naar het bedrijfsgebouw van [betrokkene 2] aan de Transportweg te brengen.
[...]
In de periode mei-juli kwamen de heer en mevrouw [betrokkene 2] met regelmaat bij bouwmaterialen Zahavi om materialen uit te zoeken/te kopen. Dat deden ze ook al voor die tijd, toen ze bezig waren met hun huis aan de [straatnaam]"
En onder de getypte verklaring heeft zij met de pen toegevoegd:
"De Mosa Amethyst is een bruin/antraciet vloertegel. De monster van deze tegel heb ik op 14 juli 2000 gehaald van een collega handelaar uit Stadskanaal en bezorgd op de [adres]."
20. Mede gezien de hiervoor (deels) geciteerde verklaring van mevrouw [verkoopster], die niet door EIC is weersproken, en in het licht van de reeds in eerste aanleg door Bemij geponeerde en niet door EIC betwiste stelling van Bemij dat [getuige 2] eind augustus 2000 samen met het echtpaar [betrokkene 2] door het bedrijfspand is gelopen voor opname van het verrichte werk, terwijl tussen partijen - als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken - vaststaat dat de litigieuze "Mosa Amethyst"-tegels toen reeds gelegd waren, is het hof met Bemij van oordeel dat EIC thans niet meer kan klagen over het leggen van verkeerde tegels, in welk verband het hof het beroep van Bemij op rechtsverwerking (punt 43 memorie van antwoord) verstaat als een beroep op toepassing van art. 6:89 BW Pro. Zo de tegels al niet door [betrokkene 2] zijn uitgekozen en zo [betrokkene 2] en/of zijn vrouw in juli of augustus 2000 al niet voor ontvangst van de tegels heeft/hebben getekend, heeft [betrokkene 2] in ieder geval tijdens bedoelde opname in augustus 2000 kunnen constateren welke tegels zijn gelegd, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij op dat moment heeft geprotesteerd.
21. Grief IX in het principaal appel faalt derhalve.
22. Grief X in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het vonnis d.d. 8 februari 2002, waarin de rechtbank overweegt dat Bemij gemotiveerd heeft betwist dat zij de werkzaamheden niet naar behoren is nagekomen. Grief XI in het principaal appel houdt in dat de rechtbank in genoemde rechtsoverweging ten onrechte heeft overwogen dat het door EIC overgelegde opleveringsrapport van de Vereniging Eigen Huis onvoldoende is om aan te nemen dat Bemij haar werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd.
23. Nu in de toelichting op de grieven geen stellingen worden aangetroffen die niet reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen, verenigt het hof zich op deze punten met het oordeel van de rechtbank. Deze grieven falen derhalve.
24. Grief XII in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis d.d. 8 februari 2002, waarin de rechtbank overweegt dat de stelling van EIC dat de oplevering tardief is, als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.
EIC herhaalt haar stelling dat is afgesproken dat Bemij binnen zes weken zou zorg dragen voor oplevering, waarbij zich beroept op de door Bemij als productie 5 in eerste aanleg in het geding gebrachte brief van [betrokkene 2] aan Bemij d.d. 29 november 2000, en doet ter zake een bewijsaanbod. Voorts stelt EIC, naar het hof begrijpt subsidiair, dat Bemij in ieder geval diende zorg te dragen voor oplevering binnen redelijke termijn, hetgeen volgens haar niet is geschied.
Bemij stelt dat op 1 mei 2000 duidelijk werd dat oplevering binnen zes weken niet mogelijk zou zijn, maar dat toen wel is afgesproken dat Bemij de werkzaamheden zo snel als mogelijk en redelijk was zou verrichten.
25. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
25.1. Mede gelet op de inhoud van genoemde brief van 29 november 2000, stelt EIC dat de termijn van zes weken is overeengekomen tijdens een onderhoud op 16 maart 2000, op welke datum volgens haar een aanneemovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Nu het hof hiervoor bewezen heeft geacht dat partijen op 1 mei 2000 hebben afgesproken dat Bemij alle verdere werkzaamheden voor EIC, zowel aan het bedrijfspand als aan de privé-woning van [betrokkene 2], op regiebasis zou verrichten, terwijl EIC niet heeft gesteld dat partijen op die datum een termijn voor oplevering zijn overeengekomen dan wel uitdrukkelijk de (beweerdelijk) daarvoor reeds afgesproken termijn van zes weken hebben gehandhaafd, terwijl daarvan ook niet anderszins (bijvoorbeeld uit de getuigenverklaringen) is gebleken, heeft EIC naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de door haar gestelde termijn van oplevering.
25.2. Nu EIC niet aan haar stelplicht heeft voldaan, passeert het hof het bewijsaanbod dat zij in dit verband heeft gedaan.
26. Grief XII in het principaal appel faalt derhalve. De grieven XIII, XIV en XV in het principaal appel volgen dit lot.
27. Grief XVI in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 25 van het vonnis d.d. 7 juli 2004, waarin de rechtbank overweegt dat EIC niet heeft bewezen dat Bemij voor de beschadigingen (gebreken) verantwoordelijk is. Het betreft hier de in het deskundigenbericht onder 1n (betreffende het woonhuis) en de onder 1a, 1c en 1d (betreffende de bedrijfsruimte) genoemde beschadigingen. EIC biedt in dit verband bewijs aan van haar stelling dat de betreffende schade is ontstaan in de periode dat Bemij als enige toegang had tot het pand aan de [adres] en dat Bemij daarvan ook wetenschap had.
28. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat EIC niet heeft bewezen dat Bemij voor de beschadigingen (gebreken) verantwoordelijk is. Het hof gaat aan het in dit verband door Bemij gedane bewijsaanbod voorbij, nu het bewijs van de stelling dat de betreffende schade is ontstaan in de periode dat Bemij als enige toegang had tot het pand aan de [adres] en dat Bemij daarvan ook wetenschap had, mede gezien het ontbreken van elke specificatie van de tijdstippen waarop EIC in die periode de gebreken zou hebben ontdekt, en voorts in het licht van het hiervóór al genoemde beroep door Bemij op art. 6:89 BW Pro, niet voldoende is om het oordeel te kunnen dragen dat Bemij voor het ontstaan van de onderhavige beschadigingen verantwoordelijk is.
29. Grief XVI in het principaal appel faalt derhalve.
30. Grief XVII in het principaal appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 28 en 30 van het vonnis d.d. 4 juli 2007, en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vordering van Bemij voor zover deze ziet op de gevorderde hoofdsommen en het te weinig betaalde op de aan EIC gevorderde facturen betreft, alsmede de gevorderde wettelijke rente, dient te worden toegewezen alsmede dat EIC als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, de kosten van de conservatoire beslagen daaronder begrepen.
31. In haar pleitnota in hoger beroep sub 11 verzoekt EIC - subsidiair - voor het geval het hof zal oordelen dat sprake is van een overeenkomst op regiebasis, om de kosten van de door Bemij uitgevoerde werkzaamheden in goede justitie te bepalen. Als reden daarvoor voert zij aan dat de bedragen van de door Bemij aan haar overhandigde handgeschreven meerwerklijst en de door Bemij in deze procedure overgelegde meerwerklijst sterk uiteenlopen.
32. Voor zover hierop al ingegaan zou moeten worden, overweegt het hof dat EIC de hoogte van de door Bemij in rekening gebrachte bedragen niet dan wel onvoldoende (onderbouwd) betwist, zodat geen grond aanwezig is - om in afwijking daarvan - de kosten in goede justitie te bepalen.
33. Gelet op het vorenoverwogene, is EIC in eerste aanleg in conventie terecht in het ongelijk gesteld en heeft de rechtbank EIC derhalve terecht veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, de kosten van het door Bemij gelegde beslag daarin begrepen. Hetgeen EIC in de toelichting op de onderhavige grief aanvoert, vermag het hof niet tot een ander oordeel te brengen. De omstandigheid dat de beslaglegging aanvankelijk niet de bedoeling van Bemij zou zijn geweest, laat onverlet dat Bemij de beslaglegging uiteindelijk heeft doorgezet en hiertoe bevoegd was, nu haar vordering grotendeels toewijsbaar blijkt te zijn.
34. Grief XVII in het principaal appel faalt derhalve.
35. Grief XVIII in het principaal appel is gericht tegen de kostencompensatie in de reconventie.
36. Ook deze grief faalt, nu deze voorbouwt op de hiervoor verworpen grieven.
37. Grief XIX in het principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis.
38. De - gezamenlijk te bespreken - zeven grieven in het incidenteel appel zijn er in essentie tegen gericht dat de rechtbank Bemij gehouden heeft geacht tot herstel van "zichtbare" gebreken ondanks dat het werk is opgeleverd en door EIC is aanvaard.
39. Het hof is van oordeel dat hetgeen Bemij stelt, ontoereikend is om het oordeel te kunnen dragen dat het werk als opgeleverd moet worden beschouwd. De omstandigheid dat [getuige 2] eind augustus 2000 het bedrijfspand met het echtpaar [betrokkene 2] is doorgelopen voor opname van het verrichte werk is daartoe niet voldoende, nu Bemij tevens stelt dat zij eind augustus 2000 het werk heeft verlaten alhoewel het - op enkele afwerkklusjes na - nog niet was voltooid. Nu Bemij volgens haar eigen stellingen het werk niet geheel voltooid heeft achtergelaten, hetgeen ook blijkt uit de brief van EIC aan Bemij d.d. 29 november 2000, kan EIC niet geacht worden het werk (stilzwijgend) te hebben aanvaard.
40. Aangezien de stellingen van Bemij niet tot het oordeel kunnen leiden dat het werk is opgeleverd, zal Bemij op dit punt niet worden toegelaten tot bewijslevering daaromtrent.
41. Voor zover het incidenteel appel zich richt tegen de veroordeling tot kosteloos herstel van de in rechtsoverweging 33 van het eindvonnis genoemde gebreken, overweegt het hof dienaangaande als volgt.
41.1. De rechtbank heeft de betreffende gebreken beschouwd als onjuiste uitvoering van verricht werk. Het betreft hier de in het deskundigenrapport onder 1a, 1b, 1c , 1e, 1f, 1g, 2h en 2k genoemde gebreken ter zake van de werkzaamheden aan de privé-woning en de onder 1d, 1h, 1i, 2b en 2c betreffende de bedrijfsruimte genoemde gebreken. Hierbij merkt het hof op dat het bij punt 1i betreffende de bedrijfsruimte gaat om een deelpost ter zake van het reinigen van de vloer, door de rechtbank begroot op € 245,- (zie rechtsoverweging 5.2 van het vonnis d.d. 17 september 2003).
41.2. Ter zake van een aantal van deze gebreken heeft Bemij zich in eerste aanleg bereid verklaard de betreffende (herstel)werkzaamheden alsnog uit te voeren dan wel op haar vordering in mindering te brengen. Het betreft hier de punten 1a, 1b, 1c, 1f, 1g en 2h ten aanzien van de privé-woning en de punten 2b en 2c ten aanzien van de bedrijfsruimte. Naar het oordeel van het hof heeft Bemij hiermee haar aansprakelijkheid voor deze gebreken uitdrukkelijk erkend, zodat sprake is van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 154 Rv Pro. Deze erkentenis kan slechts kan worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Nu gesteld noch gebleken is dat van één van deze herroepingsgronden sprake is, heeft de door Bemij in hoger beroep gedane "afstand" van deze erkenning niet het beoogde gevolg.
41.3. Wat betreft de overige gebreken (1e en 2k betreffende de privé-woning en 1d, 1h en 1i betreffende het bedrijfspand) verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het hier gaat om ondeugdelijke uitvoering van het werk, zodat Bemij deze gebreken kosteloos dient te herstellen.
42. Nu Bemij, gelet op het vorenoverwogene, gehouden is tot herstel van een aantal van de hiervoor genoemde gebreken, heeft de rechtbank terecht aanleiding gezien om de proceskosten in reconventie te compenseren.
43. De grieven 1 t/m 7 in het incidenteel appel falen derhalve.
44. Ten aanzien van de eisvermeerdering overweegt het hof als volgt.
Het betreft hier een bedrag van € 1.753,67 ter zake van een trap en een bedrag van € 401,85 betreffende de kosten van de constructeur. De totale vordering van Bemij komt daarmee uit op een bedrag van € 37.720,35 in hoofdsom. Het hof heeft deze eiswijziging reeds bij zijn arrest van 21 juni 2006 toegestaan.
45. Ter onderbouwing van haar vordering ter zake van de trap heeft Bemij een aan haar gerichte nota van timmerfabriek Scholte d.d. 5 september 2000 overgelegd ten bedrage van fl. 2.860,- exclusief BTW (fl. 3.360,50 inclusief BTW). Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft EIC gesteld dat de prijs van de trap al onderdeel uitmaakte van de vordering, onder verwijzing naar de door Bemij in het geding gebrachte meerwerklijst. Op deze lijst staat ter zake van een hardhouten trap een bedrag van fl. 2.800,- vermeld, terwijl thans een bedrag van fl. 2.860,-, vermeerderd met 15 % aannemersvergoeding en 19 % BTW wordt gevorderd. Bemij heeft in eerste aanleg gesteld dat de "meerwerkzaamheden" ten bedrage van in totaal fl. 40.810,- inclusief BTW reeds in de aan EIC verzonden facturen zijn verwerkt. Het hof begrijpt de stellingen van Bemij aldus dat zij naderhand ontdekt heeft dat zij verzuimd heeft het bedrag ter zake van de trap in de facturen te verwerken, hetgeen EIC niet dan wel onvoldoende (onderbouwd) heeft bestreden. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden toegewezen.
46. Met betrekking tot de kosten van de constructeur ter zake van de berekening van de constructie voor de verdiepingsvloer verwijst Bemij naar de door haar in eerste aanleg bij conclusie na enquête overgelegde factuur d.d. 4 januari 2001, no. 712. Zij stelt dat zij verzuimd heeft deze factuur in haar vordering mee te nemen.
47. Het hof is van oordeel dat EIC deze post niet dan wel onvoldoende (onderbouwd) heeft bestreden, zodat het hof ook dit bedrag zal toewijzen.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
48. De vonnissen d.d. 8 februari 2002, 29 maart 2002, 17 september 2003 en 7 juli 2004 waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd, behoudens voor zover EIC in het eindvonnis d.d. 7 juli 2004 in conventie wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 37.813,17, vermeerderd met de wettelijke rente over € 35.564,83 vanaf 2 april 2001 tot aan de dag der algehele voldoening. In zoverre zal genoemd vonnis d.d. 7 juli 2004 worden vernietigd. EIC zal worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bemij te betalen een bedrag van € 39.968,69 (€ 37.813,17 + € 401,85 + € 1.753,67), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 35.564,83 vanaf 2 april 2001 tot aan de dag der algehele voldoening en over € 2.155,52 (€ 401,85 + € 1.753,67) vanaf 17 mei 2006, zijnde de datum van eisvermeerdering, tot aan de dag van voldoening.
49. EIC zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appel (4 punten in tarief III). Bemij zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incidenteel appel (0,5 x 1 punt in tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen d.d. 8 februari 2002, 29 maart 2002, 17 september 2003 en 7 juli 2004 waarvan beroep, behoudens voor zover EIC in het eindvonnis d.d. 7 juli 2004 in conventie wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 37.813,17, vermeerderd met de wettelijke rente over € 35.564,83 vanaf 2 april 2001 tot aan de dag der algehele voldoening en vernietigt genoemd vonnis d.d. 7 juli 2004 in zoverre;
en slechts in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt EIC om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bemij te betalen een bedrag van € 39.968,69, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 35.564,83 vanaf 2 april 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, en over € 2.155,52 vanaf 17 mei 2006 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt EIC in de kosten van het geding in principaal appel en begroot die aan de zijde van Bemij tot aan deze uitspraak op € 1.135,- aan verschotten en € 4.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt Bemij in de kosten van het geding in het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van EIC tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 579,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 april 2009 in bijzijn van de griffier.