Uitspraak
Arrest d.d. 19 mei 2009
Zaaknummer 107.001.309/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
De coöperatieve woonvereniging De Middelhorst UA,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: De Middelhorst,
procureur: mr. A.H. Lanting,
De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 september 2007 en de beschikking van 9 juli 2008 wordt hier overgenomen.
Na genoemde beschikking hebben partijen een memorie na enquête genomen. Van de zijde van De Middelhorst zijn daarbij nog producties overgelegd. [appellant] heeft daar op kunnen reageren.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Bij arrest van 12 september 2007 heeft het hof [appellant] opgedragen te bewijzen
* dat [betrokkene] wilde deelnemen aan een procedure tegen De Middelhorst betreffende de inschrijving van 'het bestuur [betrokkene]' in het handelsregister en zich bewust was van de risico's die hij daarbij liep;
* dat [betrokkene] (aan [appellant] te kennen gaf dat hij) meende geen dwangsommen verschuldigd te zijn als hij de nietigheid van de dading zou inroepen;
* dat [betrokkene] er vervolgens bewust voor heeft gekozen om [appellant] als niet juridisch geschoolde gemachtigde te laten optreden;
* dat [betrokkene] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van de ontwerpdagvaarding die hem voorafgaand aan de betekening is getoond, en niet heeft opgemerkt dat daarin niet de nietigheid van de dading werd ingeroepen maar - in strijd met die dading - mede de inschrijving van [betrokkene] in het handelsregister werd gevorderd.
2. De vraag of [appellant] in dat bewijs is geslaagd, beantwoordt het hof als volgt.
3. De Middelhorst heeft aan haar vordering het verwijt ten grondslag gelegd dat [appellant] [betrokkene] heeft laten deelnemen aan de bij dagvaarding van 17 maart 2004 ingestelde vordering tot wijziging van de inschrijving van het 'bestuur [betrokkene]' (hierna het oude bestuur te noemen), terwijl [betrokkene] daartoe geen opdracht had gegeven.
4. In overeenstemming hiermee heeft [appellant] op 14 april 2004 aan de raadsman van De Middelhorst geschreven dat [betrokkene] hem uitdrukkelijk had meegedeeld zich niet te zullen stellen in de vordering tot herstel van inschrijving van het oude bestuur (zie productie 7 bij akte van 12 oktober 2005). In de loop van de procedure in eerste aanleg heeft hij dat standpunt gehandhaafd door ondubbelzinnig te erkennen dat [betrokkene] niet de wijziging van de inschrijving van het oude bestuur wilde vorderen (conclusie van antwoord onder 13 en dupliek onder 6 en verder).
5. In de toelichting op grief III in de memorie van grieven merkt [appellant] op dat hij de indruk wenst weg te nemen dat hij thans in strijd daarmee wenst te betogen dat hij [betrokkene] wel buiten diens medeweten als eiser in de dagvaarding heeft opgenomen. In de nadere toelichting die daarna ten pleidooie nog is gegeven, heeft [appellant] doen aanvoeren dat zijn houding wat dat betreft (ook in hoger beroep) consistent is, en dat geen sprake is van een gedekt verweer. Daarbij is benadrukt dat [betrokkene] wel actie van [appellant] wilde, maar niet één die de wijziging van de inschrijving van het oude bestuur tot inzet had; hij had zijn eigen ideeën over hoe hij de dwangsommen kon ontlopen, en heeft [appellant] gevraagd de dading aan te vechten. Bij de uitwerking van dat verzoek heeft [appellant] - die net als [betrokkene] een leek is - een fout gemaakt die, zo wordt met de grief betoogd, ook door [betrokkene] niet is opgemerkt. Gelet op deze uiteenzetting heeft het hof de derde grief van [appellant] enerzijds gelezen als een erkenning (ook in hoger beroep) van de fout waarop De Middelhorst doelt, anderzijds als een beroep op eigen schuld aan de zijde van [betrokkene].
6. Van eigen schuld in de hiervoor bedoelde zin zou sprake kunnen zijn indien [betrokkene] in de procedure waaraan hij wilde deelnemen zich niet aan de zijde van de overige eisers wilde scharen voor zover door hen (maar niet door [betrokkene]) de inschrijving van het oude bestuur werd gevorderd, maar slechts voor zover daarin tevens (door [betrokkene]) de nietigheid van de dading zou worden ingeroepen. De eigen schuld van [betrokkene] zou er dan met name uit kunnen bestaan dat hij niet heeft opgemerkt dat in het concept dat [appellant] had opgesteld niet de nietigheid van de dading werd ingeroepen maar dat (ook namens [betrokkene]) de inschrijving van het oude bestuur in het handelsregister werd gevorderd.
7. Dergelijk bewijs is niet geleverd. De verklaring van [appellant] als partijgetuige komt er in weerwil van het voorgaande immers op neer dat [betrokkene] zelf wel degelijk de wens te kennen heeft gegeven om de inschrijving van het oude bestuur te vorderen. Volgens [appellant] dacht [betrokkene] dat dit met een sisser zou aflopen omdat, wanneer de inschrijving van de oude bestuurders zou zijn doorgehaald, de dading nietig was. [appellant] heeft naar hij verklaart een concept gemaakt waarin hij in overeenstemming met deze wens de inschrijving van het oude bestuur heeft gevorderd. Ook volgens getuige [getuige 1] en [getuige 2]h wilde [betrokkene] dat in de dagvaarding stond dat hij weer voorzitter van De Middelhorst zou worden. [betrokkene] was er volgens deze getuigen van op de hoogte dat hij daardoor dwangsommen dreigde te verbeuren, en heeft zich niet laten weerhouden door waarschuwingen van de zijde van [appellant]; hij heeft [appellant] gevraagd een dagvaarding op te stellen en heeft diens concept goedgekeurd. De fout die [appellant] vervolgens maakte, was in de ogen van de getuigen niet dat hij de inschrijving van het oude bestuur vorderde (dat wilde [betrokkene] zelf), maar dat hij heeft verzuimd daarnaast de nietigheid van de dading in te roepen.
8. De getuigenverklaringen komen er dus op neer dat [betrokkene] bij [appellant] juist erop heeft aangedrongen dat ook hijzelf als eiser zou optreden met betrekking tot de herinschrijving van het oude bestuur, en niet slechts ten aanzien van het vorderen van de nietigheid van de dading. De bewijsopdracht had echter niet de strekking om een dergelijk verweer te onderbouwen. Ook voor het overige is door geen van de getuigen iets verklaard dat de conclusie kan dragen dat [betrokkene] niet heeft geconstateerd dat in het door [appellant] opgestelde concept - in strijd met de bedoelingen van [betrokkene] - ook namens hem de herinschrijving van het oude bestuur werd gevorderd. Op die constatering strandt grief III.
De slotsom
9. Nu ook de overige grieven falen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep II, 4,5 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van De Middelhorst tot aan deze uitspraak op € 396,-- aan verschotten en € 4.023,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs De Bock, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 mei 2009 in bijzijn van de griffier.