Uitspraak
Arrest d.d. 12 mei 2009
Zaaknummer 107.002.202/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant] h.o.d.n. BSA Schilders & Adviesbureau,
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: BSA,
advocaat: G. Machiels, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden].,
advocaat: H.A.van Beilen, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 14 november 2007 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter uitvoering van de in genoemd arrest gegeven bewijsopdracht zijn op 15 januari 2009 in enquête twee getuigen gehoord. De aangezegde en opgeroepen getuige [getuige 1] is toen wegens ziekte niet verschenen. Er is een nieuwe datum bepaald voor het horen van deze getuige en van eventueel in contra-enquête voorgebrachte getuigen. BSA heeft echter afgezien van het horen van [getuige 1]. [geïntimeerden]. hebben vervolgens afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.
Tenslotte heeft BSA de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Het hof heeft in het tussenarrest van 7 oktober 2008 BSA opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat tussen [betrokkene] en [geïntimeerden]. een overeenkomst is gesloten, die onder meer inhoudt dat [geïntimeerden]. de factuur van BSA betreffende het door [betrokkene] van 11 tot en met 13 januari 2006 verrichte schilderwerk zullen voldoen.
2. Mr. P. van Bommel, de curator van bouwbedrijf [betrokkene] heeft verklaard dat het haar beleid was dat afspraken over het afronden van de werkzaamheden aan in aanbouw zijnde woningen buiten de boedel om gemaakt moesten worden, in die zin dat zij geen opdracht gaf voor het verrichten van welke werkzaamheden dan ook en dat het om die reden niet voor de hand ligt dat zij afspraken heeft gemaakt over het afronden van het schilderwerk aan de woning van [geïntimeerden]. Zij heeft tevens verklaard dat het al helemaal niet voor de hand ligt dat zij een afspraak heeft gemaakt die betrekking heeft op ten tijde van het faillissement reeds verricht schilderwerk, omdat een dergelijke afspraak in strijd met het beginsel van de paritas zou zijn.
Mr. van Bommel heeft voorts verklaard dat haar niet bekend is of [geïntimeerden]. en [betrokkene] afspraken hebben gemaakt over het afronden van het schilderwerk, hoe die afspraken luiden en of [betrokkene] en [geïntimeerden]. een afspraak hebben gemaakt ten behoeve van BSA. Haar brieven van 7 april en 11 augustus 2006 hebben, zo heeft zij tenslotte verklaard, geen betrekking op voor het faillissement verricht binnenschilderwerk en zijn geschreven in de veronderstelling dat BSA na het faillissement nog schilderwerk aan de woning van [geïntimeerden]. heeft verricht.
3. De andere getuige, [betrokkene], heeft verklaard dat hij uit een telefoongesprek dat hij de dag voorafgaand aan het getuigenverhoor heeft gehad met [getuige 1], destijds uitvoerder van het bouwbedrijf, heeft begrepen dat [geïntimeerden]. het voor het faillissement verrichte binnenschilderwerk zouden verrekenen met de opleveringstermijn. [betrokkene] was, heeft hij verder verklaard, niet bij de afwikkeling van de bouw van de woning van [geïntimeerden]. betrokken.
4. Naar het oordeel van het hof heeft BSA met deze verklaringen het door haar te leveren bewijs niet geleverd. De verklaring van mr. van Bommel biedt geen enkel steun voor de (te bewijzen) stelling van BSA dat [betrokkene] ten behoeve van BSA met [geïntimeerden]. heeft afgesproken dat [geïntimeerden]. de factuur van BSA betreffende het 11 tot en met 13 januari 2006, derhalve vóór het faillissement van [betrokkene], verrichte binnenschilderwerk zouden betalen.
Mr. van Bommel weet niets van een dergelijke afspraak, die zoals zij terecht opmerkt ook in strijd met het beginsel van de paritas zou zijn. De afspraak zou er immers op neerkomen dat [geïntimeerde 1] de kosten van het schilderwerk niet aan de boedel, ten behoeve van alle schuldeisers, zouden vergoeden maar aan BSA, één van de schuldeisers.
5. Aan de verklaring van [betrokkene] komt geen zelfstandige betekenis toe. [betrokkene] heeft slechts verklaard wat hij een dag voor het getuigenverhoor van zijn uitvoerder [getuige 1] gehoord heeft, maar kan uit eigen wetenschap niets over de door BSA gestelde afspraak bevestigen.
6. De slotsom is dat, nu aanvullende bewijs ontbreekt, BSA er niet in is geslaagd het opgedragen bewijs te leveren. Dat betekent dat de vordering van BSA ook in appel niet toewijsbaar is. De tegen het afwijzend vonnis van de kantonrechter ingestelde grieven falen derhalve.
7. Het hof zal BSA als de in appel in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat 2,5 punten tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 10 juli 2007;
veroordeelt BSA in de proceskosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden]. gevallen, op
€ 251,00 aan verschotten en op € 1.580,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Rowel-van der Linde en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 mei 2009 in bijzijn van de griffier.