Uitspraak
Arrest d.d. 26 mei 2009
Zaaknummer 107.002.512/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 1],
toevoeging aangevraagd,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 2],
toevoeging aangevraagd,
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
procesadvocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure,
tegen
[geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Bouwbedrijf pesoonsnaam BV].,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 12 december 2007 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 maart 2008 is door [appellant 1] en [appellant 2] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de curator tegen de zitting van
19 maart 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vorderingen van de curator worden afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voorzover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In appel:
Met afwijzing van de door appellanten aangevoerde grieven het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 12 december 2007 tussen partijen gewezen te bevestigen, voorzover in het incidenteel appel daarin geen wijziging wordt gebracht;
In (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel:
De hierna gewijzigde en vermeerde eis toe te wijzen;
Voorwaardelijk:
Voor het geval [appellant 1] en [appellant 2] geen onrechtmatig handelen kan worden verweten met betrekking tot de verkoop c.q. eigendomsoverdracht van de VW Touareq aan [appellant 2]:
II. de rechtshandeling, waarbij de automerk Volkswagen met kenteken 96-SJ-RR, type 7L, in eigendom is overgedragen aan [appellant 2], gedaagde sub 2, thans geïntimeerde sub 2, te vernietigen althans voor recht te verklaren dat voormelde auto door [appellant 1] en/of [appellant 2] onrechtmatig aan het vermogen van de vennootschap [Bouwbedrijf persoonsnaam BV] is onttrokken;
Onvoorwaardelijk:
III. [appellant 1] en [appellant 2] - hoofdelijk - op grond van voormelde vernietigde rechtshandeling c.q. onrechtmatige onttrekking, te veroordelen tot betaling van € 54.800,--, subsidair
€ 49.200,--, meer subsidiair een (vervangende) schadevergoeding door uw Hof in goede justitie te bepalen.
In appèl en incidenteel appèl:
[appellant 1] en [appellant 2] - hoofdelijk - te veroordelen tot betaling van de kosten in hoger beroep en het incidenteel appèl."
Door [appellant 1] en [appellant 2] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"de voorwaardelijke vordering bij incidenteel appèl tot wijziging en vermeerdeing van eis dient te worden afgewezen."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant 1] en [appellant 2] hebben in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
De curator heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Wijziging van eis
1. De curator heeft in hoger beroep zijn vordering gewijzigd, zoals aangegeven in de memorie van antwoord tevens (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel strekkende tot wijziging en vermeerdering van eis sub 24. De curator vordert in hoger beroep als schadevergoeding in verband met de beweerdelijk aan de faillissementsboedel onttrokken auto primair het bedrag van € 54.800,-- en subsidiair € 49.200,--. Omdat [appellant 1] en [appellant 2] tegen deze wijziging van eis op zichzelf geen bezwaren hebben geuit, zal het hof recht doen op basis van de gewijzigde eis.
De feiten
2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.11) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog onweersproken is gesteld, staat (voor zover nog van belang) nu het volgende vast.
3. [appellant 1] en [appellant 2] zijn met elkaar gehuwd. [appellant 1] is bestuurder geweest van [Bouwbedrijf persoonsnaam BV] (hierna "de BV"). [appellant 2] was tot 25 september 2006 voor 75 % aandeelhoudster van de BV.
4. Op 25 september 2006 zijn de aandelen van de BV voor € 1,-- verkocht aan
[betrokkene]. [betrokkene] is vervolgens met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2006 bij de Kamer van Koophandel als directeur van de BV ingeschreven.
5. De BV is op 9 januari 2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator.
6. De rekening-courantschuld van [appellant 1] aan de BV bedroeg per eind mei 2006 € 103.805,15.
7. Door de BV is op 23 januari 2006 een VW Touareg aangeschaft tegen betaling van een koopsom van € 49.476,--. Deze auto is op of omstreeks 2 augustus 2006 in eigendom overgedragen aan [appellant 2]. [appellant 2] heeft in de zomer van 2007 de auto aan een derde verkocht voor € 40.500,--.
8. De curator heeft bij het Bijzonder Parket te Zwolle aangifte van faillissementsfraude gedaan. Naar aanleiding hiervan heeft de FIOD-ECD onderzoek gedaan en op 30 november 2007 proces-verbaal opgemaakt. Hierbij heeft zij onder meer gekeken naar de vervreemding van zes auto's van de BV.
Met betrekking tot de Volkswagen Touareg vermeldt dit proces-verbaal onder meer het volgende:
" (...)
Door het ontbreken van de boekhouding kan niet worden vastgesteld wanneer en op welke wijze de verkoop van dit bedrijfsmiddel in de bedrijfsadministratie van [Bouwbedrijf pesoonsnaam BV]. is verantwoord. Ook kan niet worden vastgesteld of het contante bedrag van 40.000 euro in de kasadministratie van het bouwbedrijf is verantwoord.
[appellant 2] is door verbalisanten uitgenodigd voor verhoor, maar zij gaf te kennen niet mee te willen werken en heeft ter zake geen verklaring afgelegd.
(...)
Verklaring verdachte:
Nadat verdachte [appellant 1] was gevraagd naar de verkoop van deze auto aan zijn echtgenote, verklaarde verdachte als volgt:
" Die auto is voor rond de 40.000 Euro contant verkocht. Dat geld stond op rekening van mijn vrouw. Zij heeft dat geld betaald aan ons. [betrokkene 2] moest nog wat rekeningen betalen, daar is dat geld voor gebruikt"
Nadat verdachte [appellant 1] was gevraagd of ter zake de verkoop van deze auto door [Bouwbedrijf persoonsnaam] een verkoopfactuur is opgemaakt, verklaarde hij als volgt:
" Ja, dat weet ik, want die factuur heb ik. Die factuur en kwitantie zijn er nog. De kwitantie is door ons opgemaakt, mijn broer en ik"
Nadat verbalisanten verdachte [appellant 1] een afschrift van bijlage D-007, een kwitantie van [Bouwbedrijf persoonsnaam] van 2 augustus 2006 inzake de ontvangst van 40.000 euro van [appellant 2] hadden getoond, verklaarde gehoorde als volgt:
" Ja dit is de kwitantie. Mijn handtekening staat daar onder. De factuur ligt thuis."
Nadat verdachte [appellant 1] was gevraagd op welke wijze de verkoopopbrengst van dit voertuig in de administratie verwerkt, verklaarde verdachte als volgt:
" Daar zijn rekeningen van het bouwbedrijf van betaald. We zijn met de auto op vakantie geweest en hij is nu verkocht aan Katoen in Emmen voor 40.500 Euro. Ik was bij de verkoop aanwezig.
(...)"
Het geschil
9. De curator vordert in de eerste plaats betaling van [appellant 1] van de hierboven sub 6 aangegeven rekening-courantschuld. Ten tweede vordert hij van [appellant 1] en [appellant 2] een schadevergoeding van (na vermeerdering van eis in hoger beroep) primair € 54.800,--, omdat zij de hierboven sub 7 bedoelde auto zonder geldige rechtstitel aan het vermogen van de BV hebben onttrokken. De rechtbank heeft de oorspronkelijke vorderingen van de curator toegewezen. De principale grieven richten zich tegen deze toewijzing. De incidentele grief is voorwaardelijk ingesteld voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat de transactie met de auto niet is aan te merken als een onrechtmatige daad van [appellant 1] en [appellant 2]. In dat geval vordert de curator vernietiging van deze transactie op grond van artikel 42 Fw Pro (pauliana).
10. Het hof zal hieronder bij de behandeling van de grieven een tweedeling maken tussen de grieven die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank over de rekening-courantverhouding en de grieven die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank over de autotransactie.
Rekening-courantverhouding
11. De grieven I en II in het principaal appel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de rekening-courantschuld van [appellant 1] aan de BV niet teniet is gegaan door de verrekenposten die [appellant 1] heeft opgeworpen.
12. [appellant 1] betwist niet dat zijn rekening-courantschuld aan de BV per eind mei 2006 € 103.805,15 was. Hij stelt echter dat deze schuld nadien teniet is gegaan middels verrekening met de volgende bedragen die hij nog van de BV tegoed had:
- niet uitbetaald salaris en onkosten 2004 € 9.456,56
- niet uitbetaald salaris en onkosten 2005 € 18.351,78
- niet uitbetaald salaris en onkosten 2006 € 6.946,67
- betaalde huur bedrijfsgebouw 2005 € 18.000,--
- betaalde huur bedrijfsgebouw 2006 € 9.000,--
- voorgeschoten verbouwingswerkzaamheden € 40.350,--
13. Het hof constateert dat [appellant 1] in hoger beroep niet meer de door hem in eerste instantie gestelde storting van € 10.000,-- vanuit privé op de bankrekening van de BV opvoert, terwijl hij ook geen grieven richt tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende feiten heeft gesteld, waaruit volgt dat deze storting heeft plaats gevonden. Het hof neemt dan ook aan dat deze storting niet heeft plaats gevonden.
14. [appellant 1] heeft ter onderbouwing van zijn verweer in eerste instantie slechts de notulen van de vergadering van aandeelhouders van 27 juni 2006 in het geding gebracht. In hoger beroep heeft hij zijn verweer nader ondersteund met een drietal verklaringen van [betrokkene 3] ten aanzien van het achterstallige "gebruikelijk" salaris over de jaren 2004, 2005 en 2006, alsmede door twee verklaringen van [betrokkene 4] over de beweerdelijk door [appellant 1] voorgeschoten huur en verbouwingskosten.
15. De curator zet vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de door [appellant 1] overgelegde verklaringen, terwijl volgens hem uit deze verklaringen ook niet kan worden afgeleid dat de rekening-courantschuld door [appellant 1] is afgelost.
16. Het hof stelt vast dat de rechtbank in eerste instantie heeft geoordeeld dat uit de door de curator overgelegde rekening-courantoverzichten blijkt dat door [appellant 1] verrichtte betalingen en aan hem toekomend, nog niet betaald salaris, reeds bij de berekening van zijn rekening-courantschuld zijn meegenomen. Gezien dit oordeel van de rechtbank zou het op de weg van [appellant 1] gelegen hebben nader in te gaan op dit punt. Van hem had met name mogen worden verwacht dat hij zou uitleggen waarom de door hem te berde gebrachte verrekenposten, voorzover deze betrekking hebben op het salaris over de jaren 2004 tot en met 2006, niet al in de bedrijfsadministratie waren verwerkt. Nu [appellant 1] hier in het geheel niet op ingaat en ook geen grief opwerpt tegen de overwegingen van de rechtbank op dit punt, neemt het hof met de rechtbank aan dat de door [appellant 1] opgeworpen verrekenposten met betrekking tot salaris en onkosten over de jaren 2004 tot en met 2006, voorzover deze al juist mochten zijn, reeds zijn meegenomen in de berekening van het saldo van de rekening-courantverhouding tussen [appellant 1] en de BV per ultimo mei 2006.
17. Het hof is voorts van oordeel dat [appellant 1] ook de door hem gestelde betalingen huur bedrijfsgebouwen 2005 en 2006 en voorgeschoten verbouwingswerkzaamheden in onvoldoende mate met relevante gegevens heeft onderbouwd. Gezien het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] in gebreke is gebleven een adequate en verifieerbare uitleg c.q. toelichting op dit punt te geven, had van hem een nadere uiteenzetting verwacht mogen worden - zoveel als mogelijk gedocumenteerd met relevante bescheiden - omtrent de door hem gestelde betalingen, met name omtrent de vragen waar, wanneer en op welke wijze deze betalingen dan wel zijn gedaan en waarom deze betalingen niet in de bedrijfsadministratie van de BV zijn verwerkt. De huurnota's en verklaringen van [betrokkene 4] die [appellant 1] heeft overgelegd, volstaan hiertoe in ieder geval niet, al was het maar omdat [appellant 1] - gezien het door de curator overgelegde uittreksel uit het handelsregister - zelf enig bestuurder van deze coöperatie is, zodat vraagtekens bij de betrouwbaarheid van deze stukken kunnen worden gezet.
18. Omdat [appellant 1] ter onderbouwing van zijn verweer tegen de gemotiveerde stellingen van de curator op dit punt onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, komt het hof niet toe aan een opdracht tot het leveren van (tegen)bewijs.
19. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven I en II geen doel treffen.
VW Touareg
20. De grieven III t/m VI in het principaal appel bestrijden het oordeel van de rechtbank dat de overdracht van de auto van de BV aan [appellant 2] een paulianeuze rechtshandeling is, alsmede een door [appellant 1] en [appellant 2] verrichtte onrechtmatige onttrekking aan het vermogen van de BV. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. De (gedeeltelijk voorwaardelijke) grief in het incidenteel appel betreft de juridische grondslag van de vordering van de curator. De curator vermeerdert bovendien in hoger beroep zijn eis in die zin dat hij de door de boedel geleden schade thans primair op € 54.800,-- en subsidiair op € 49.200,-- stelt in plaats van op € 45.000,--.
21. Dit deel van het hoger beroep gaat in de eerste plaats om de vraag of [appellant 2] een koopsom voor de auto heeft betaald. De door [appellant 1] en [appellant 2] gestelde betaling van € 40.000,- wordt door de curator betwist, omdat ontvangst van deze betaling niet uit de administratie van de BV blijkt. De curator verwijst voorts naar het door FIOD-ECD opgemaakte proces-verbaal van 30 november 2007, waaruit volgens hem blijkt dat de BV, [appellant 1] en [appellant 2] betrokken zijn geweest bij diverse malafide transacties met auto's.
22. Het hof is van oordeel dat de curator zijn stelling dat [appellant 2] geen koopsom heeft voldaan voldoende heeft onderbouwd, met name door het betoog dat iedere financiële verantwoording over de door [appellant 1] en [appellant 2] gestelde verkoopopbrengst van de auto in de boekhouding van de BV ontbreekt.
23. Gelet op de stellingen van de curator, ligt het op de weg van [appellant 1] en [appellant 2] om hiertegenover voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit de door hen gestelde betaling van de koopsom kan worden afgeleid. [appellant 1] en [appellant 2] hebben hiertoe een afschrift van de kwitantie d.d. 2 augustus 2006 overgelegd. Zij voeren voorts ter onderbouwing van hun verweer aan een verklaring van [betrokkene 5] van HTS-Bau GmbH, waaruit volgt dat de BV zijn bedrijf op 2 augustus 2006 een bedrag van € 37.670,-- heeft betaald. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] kan het niet anders dan dat de koopsom voor de auto is aangewend voor de betaling aan HTS-Bau GmbH.
24. Het hof acht hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] ter onderbouwing van de door hen gestelde betaling hebben aangevoerd, in het licht van de door de curator gegeven onderbouwing van diens stellingen, onvoldoende. Het gewicht van de kwitantie moet sterk worden gerelativeerd, omdat deze klaarblijkelijk is getekend door [appellant 1]. Uit de verklaring van [betrokkene 5] kan hoogstens worden afgeleid dat de BV hem een bedrag heeft betaald, maar zonder aanvullende stukken, die ontbreken, blijkt hieruit niet dat de betaling van [appellant 2] voor de auto hiervoor is aangewend. Het had op de weg van [appellant 1] en [appellant 2] gelegen om nader uiteen te zetten - zoveel als mogelijk gedocumenteerd met relevante bescheiden - waar, wanneer en op welke wijze de door hen gestelde betaling dan wel is gedaan en waarom deze betaling niet in de bedrijfsadministratie van de BV is verwerkt. Van hen had met name ook mogen worden verwacht om een bankafschrift over te leggen waaruit de opname van het bedrag van € 40.000,-- van de rekening van [appellant 2] blijkt, alsmede van de factuur waarover [appellant 1] in het verhoor met de FIOD-ECD rept (zie hiervoor sub 8).
25. Omdat [appellant 1] en [appellant 2] ter onderbouwing van hun verweer tegen de onderbouwde stellingen van de curator op dit punt onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, komt het hof niet toe aan de mogelijkheid tot het leveren van (tegen)bewijs. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat de BV de auto aan [appellant 2] heeft geleverd zonder hiervoor een koopsom te ontvangen. De grieven III en IV zijn derhalve tevergeefs aangedragen. Uit het voorgaande volgt bovendien dat ook grief VI geen doel treft.
26. Het hof komt vervolgens toe aan de rechtsgevolgen die aan deze "transactie" moeten worden verbonden. Hierop hebben grief V in het principaal appel alsmede het voorwaardelijk incidenteel appel betrekking.
27. [appellant 1] en [appellant 2] baseren hun grief tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een paulianeuze handeling en een onrechtmatige onttrekking enkel op de stelling dat een koopsom van € 40.000,-- is betaald. Nu uit de voorgaande overwegingen van het hof volgt dat er vanuit gegaan moet worden dat deze koopsom niet is betaald, komt het fundament aan deze grief te ontvallen. Ook grief V treft derhalve geen doel.
28. Eén en ander betekent dat moet worden uitgegaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van een onrechtmatige onttrekking. Om deze reden komt het hof niet toe aan de behandeling van de voorwaardelijk ingestelde grief van de curator ten aanzien van de grondslag van de vordering.
29. Voorzover het in het incidenteel appel gaat om de vermeerderde vordering, overweegt het hof als volgt. De curator vordert in hoger beroep - na vermeerdering van eis - betaling door [appellant 1] en [appellant 2] van het bedrag van primair € 54.800,--, en subsidiair € 49.200,--, als schadevergoeding. Deze bedragen zijn volgens de curator respectievelijk de verkoopwaarde en de inkoopwaarde van de auto in 2007. De curator onderbouwt deze vordering met het proces-verbaal van ambtshandeling van de FIOD-ECD van 7 september 2007 (produktie 5 bij de memorie van antwoord tevens incidenteel appel). De FIOD-ECD heeft zich bij haar waardebepaling gebaseerd op de zogenaamde Carbase waardelijst.
30. [appellant 1] en [appellant 2] betwisten de door de curator gestelde objectieve verkoopwaarde van de auto op zichzelf niet, maar betogen dat er in dit specifieke geval redenen waren om het lagere bedrag van € 40.000,-- te bedingen. [appellant 1] en [appellant 2] doelen dan klaarblijkelijk op hun bewering dat de BV op korte termijn liquide middelen diende te genereren om HTS-Bau GmbH te kunnen betalen.
31. Het hof is van oordeel dat het door [appellant 1] en [appellant 2] opgeworpen verweer met betrekking tot de waarde van de auto c.q. de hoogte van de schade hoogstens een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een reële koopsom in het kader van artikel 42 Fw Pro. Nu er vanuit gegaan moet worden dat de betreffende transactie onrechtmatig is geweest, zijn [appellant 1] en [appellant 2] aansprakelijk voor de volledige schade die de boedel hierdoor heeft geleden. Deze schade bestaat uit de te schatten marktwaarde van de auto, indien deze door de curator in de boedel was aangetroffen. Het hof zal bij de vaststelling van deze schade ex artikel 6:97 BW Pro rekening houden met het feit dat de verkoopopbrengst vanuit een faillissementssituatie lager pleegt te zijn dan gewoonlijk. Het hof neemt voorts in overweging dat de aanschafprijs van de auto op 23 januari 2006 € 49.476,-- heeft bedragen. Het hof ziet hierin aanleiding om het oordeel van de rechtbank die de schade op € 45.000,-- heeft gesteld, te volgen.
32. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat, danwel als niet terzake doende, buiten beschouwing worden gelaten.
De slotsom
33. De grieven in het principaal appel treffen geen doel, aan het incidenteel appel komt het hof niet toe. Het vonnis waarvan beroep dient dan ook te worden bekrachtigd. [appellant 1] en [appellant 2] zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. De curator zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld (1/2 punt, tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het principaal appel
veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 1.148,-- aan verschotten en € 2.632,-- (tarief V, 1 punt) voor salaris procureur;
in het incidenteel appel
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de [appellant 1] en [appellant 2] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 815,50 (tarief IV, 1/2 punt) voor salaris procureur;
in het principaal en incidenteel appel
verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Knijp en Tjallema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 mei 2009 in bijzijn van de griffier.