Uitspraak
Arrest d.d. 9 juni 2009
Zaaknummer 200.006.310/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Aefides BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Aefides,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
GKB Beheer- en Projectmanagement BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: GKB,
niet verschenen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 januari 2007, 21 februari 2007 en 6 februari 2008 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 mei 2008 is door Aefides hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 21 februari 2007 en 6 februari 2008 met dagvaarding van GKB tegen de zitting van vier juni 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het op 21 februari 2007 en op 6 februari 2008 door de Rechtbank Groningen onder het zaak/rolnummer 89953/HA ZA 06-887 tussen Aefides als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie aan de ene zijde en GKB als eiseres in conventie en gedaagde in voorwaardelijke reconventie aan de andere zijde gewezen vonnissen op het in lichaam van de memorie van grieven genoemde punten te vernietigen, daaronder uitdrukkelijk begrepen de vernietiging van de vorderingen in conventie van GKB en de toewijzing van de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie van Aefides en opnieuw rechtdoende door:
Primair
I. te bepalen dat Aefides en GKB reeds een minnelijke schikking overeengekomen zijn ter beslechting van het onderhavig geschil en dat het bedrag, dat Aefides conform de vonnissen in eerste aanleg aan GKB heeft voldaan door GKB terugbetaald moet worden aan Aefides, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
Subsidiair
II. te bepalen dat GKB ten aanzien van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst tussen Aefides en GKB zeer geringe wrekzaamheden heeft verricht in verhouding tot de inhoud van de overeenkomst en op deze gronden geen courtage verschuldigd is en GKB aan Aefides de gehele courtage, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling en tot aan de dag der algehele voldoening moet voldoen, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
Meer subsidiair
III. te bepalen dat GKB jegens Aefides ten aanzien van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst tussen Aefides en GKB toerekenbaar tekort geschoten is en deze overeenkomst ontbonden is, onder meer door de mededeling van GKB aan de BOB-groep dat Aefides geen belangstelling voor de koop van het pand heeft en de bemiddelingsovereenkomst beëindigd is door de mededeling van GKB aan Aefides op deze gronden geen courtage verschuldigd is en GKB aan Aefides de gehele courtage, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling en tot aan de dag der algehele voldoening moet voldoen, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
Meer meer subsidiair
IV. te bepalen dat, indien uw Hof mocht menen dat de bemiddelingsovereenkomst niet beëindigd is door het telefoongesprek op 13 juni 2005, GKB toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst tussen Aefides en GKB door onder meer aan de BOB-groep aan te geven dat Aefides niet geïnteresseerd is in de aankoop van het pand en dat de bemiddelingsovereenkomst terecht ontbonden is en Aefides op deze gronden geen courtage verschuldigd is en GKB aan Aefides de gehele courtage, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling en tot aan de dag der algehele voldoening moet voldoen, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
Tertiair
V. te bepalen dat GKB ten aanzien van de uitvoering van de lastgevingsovereenkomst tussen Aefides en GKB zeer geringe werkzaamheden heeft verricht in verhouding tot de inhoud van de overeenkomst en op deze gronden geen courtage verschuldigd is en GKB aan Aefides de gehele courtage, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling en tot aan de dag der algehele voldoening moet voldoen, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
Meer tertiair
VI. te bepalen dat GKB jegens Aefides ten aanzien van de uitvoering van de lastgevingsovereenkomst tussen Aefides en GBK toerekenbaar tekort geschoten is en deze overeenkomst ontbonden is, onder meer door de mededeling van GKB aan de BOB-groep dat Aefides geen belangstelling voor de koop van het pand heeft en de lastgevingsovereenkomst beëindigd is door de mededeling van GKB aan Aefides tijdens het telefoongesprek van 13 juni 2005 en Aefides op deze gronden geen courtage verschuldigd is en GKB aan Aefides de gehele courtage, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling en tot aan de dag der algehele voldoening moet voldoen, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
Meer meer tertiair
VII. te bepalen dat, indien uw Hof mocht menen dat de lastgevingsovereenkomst niet beëindigd is door het telefoongesprek op 13 juni 2005, GKB toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de lastgevingsovereenkomst tussen Aefides en GKB door onder meer aan de BOB-groep aan te geven dat Aefides niet geïnteresseerd is in de aankoop van het pand en dat de lastgevingsovereenkomst terecht ontbonden is en Aefides op deze gronden geen courtage verschuldigd is en GKB aan Aefides de gehele courtage, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling en tot aan de dag der algehele voldoening moet voldoen, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
Zowel subsidiair als tertiair
VIII. te bepalen dat GKB bij de uitvoering van de overeenkomst tussen Aefides en GKB zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling in de ruimste zin van het woord en Aefides op deze gronden geen courtage verschuldigd is en GKB aan Aefides de gehele courtage, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling en tot aan de dag der algehele voldoening moet voldoen, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
IX. te bepalen dat Lips en daarmee GKB toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van de overeenkomst, doordat [betrokkene 3] en GKB het aantal overeengekomen participaties niet hebben verworven voor de door Aefides op te richten CV en Aefides op deze gronden geen courtage verschuldigd is en GKB aan Aefides de gehele courtage, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der betaling en tot aan de dag der algehele voldoening moet voldoen, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
X. te bepalen dat GKB jegens Aefides toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen Aefides en GKB en Aefides schade heeft geleden, bestaande uit de afsluitprovisie van € 75.000,- (zegge: vijfenzeventig duizend euro), die Aefides aan de HSH Nordbank AG heeft voldaan wegens de eigen zogenaamde Kapital Vorfinanzierung en GKB het bedrag € 75.000,- (zegge: vijfenzeventig duizend euro) aan Aefides moet voldoen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren;
Ten aanzien van de vorderingen I t/m X
XI. GKB te veroordelen om aan Aefides te voldoen een bedrag ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten, een en ander conform het rapport Voorwerk II/het te hanteren liquidatietarief alsmede de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, 19 oktober 2006, tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag dat U E.A. in goede justitie vermeent te behoren."
Aefides heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Aefides heeft zestien grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 21 februari 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.14) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens ten aanzien van hetgeen door Aefides met de grieven I tot en met III is aangevoerd.
1.1 Met de grieven I en II heeft Aefides aangevoerd dat het juiste adres van het in het geding zijnde pand luidt Neherkade 3000-3140. Nu dit onweersproken is gebleven, zal het hof daarvan uitgaan.
1.2 Grief III keert zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat op 20 oktober 2005 en 21 december 2005 besprekingen hebben plaatsgevonden tussen GKB en Aefides over de problemen die waren gerezen over de betaling van de courtage. Dit gesprek vond volgens Aefides alleen plaats op 21 december 2005, zo begrijpt het hof het gestelde in de toelichting op deze grief (gezamenlijk met de toelichting op grieven IV en V). Nu Aefides betwist dat op 20 oktober 2005 een gesprek met de door de rechtbank vastgestelde inhoud heeft plaatsgevonden, zal dit feit niet als vaststaand worden aangenomen.
1.3 Het slagen van voormelde grieven leidt nog niet tot vernietiging van de beroepen vonnissen.
2. Met inachtneming van het vorenstaande en hetgeen in hoger beroep nog is komen vast te staan, staat voor zover in hoger beroep van belang, het volgende tussen partijen vast.
2.1 Aefides is actief op het terrein van beleggingen in onroerende zaken.
GKB houdt zich onder meer bezig met bemiddeling bij de aan- en verkoop van
onroerende zaken.
2.2 [betrokkene 1], directeur van Aefides (verder te noemen [betrokkene 1]) en [betrokkene 2], medewerker van GKB (verder te noemen [betrokkene 2]), hebben met enige regelmaat contact met elkaar onderhouden. Begin 2005 hebben zij afgesproken dat GKB in het westen van het land zou kijken naar voor Aefides geschikte panden en deze dan aan Aefides zou aanbieden. GKB zou daarvoor provisie krijgen.
2.3 In 2005 was Bakels en Ouwerkerk Bouwgroep B.V. (verder te noemen BOB)
eigenaar van het pand Neherkade 3000-3140 te Den Haag. Bij BOB bestond het voornemen dit pand te verkopen. GKB was daarvan op de hoogte. BOB had het pand in een eerder stadium verkocht aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). [betrokkene 3] heeft zich (volgens zijn verklaring tijdig maar volgens de verklaring van [betrokkene 6] te laat) op ontbinding van de koopovereenkomst beroepen, aangezien hij er niet in was geslaagd voldoende participaties te verkopen voor de CV waarin het pand zou worden ingebracht.
2.4 GKB heeft eind april, dan wel begin mei 2005 Aefides er op gewezen dat het pand
aan de Neherkade te koop was. Op 3 mei 2005 hebben GKB en Aefides het pand
gezamenlijk bezichtigd. De contacten met betrekking tot de aankoop van dit pand verliepen aanvankelijk via [betrokkene 4], de directeur van GKB, (verder te noemen [betrokkene 4]) en [betrokkene 5], directeur van Aefides (verder te noemen [betrokkene 5]).
2.5 Op l3 juni 2005 heeft [betrokkene 4] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 5] die op dat
moment in Wenen (Oostenrijk) verbleef. In de e-mail waren de uitgangspunten opgenomen voor de verdere onderhandelingen met BOB. Naar aanleiding van de e-mail heeft dezelfde dag aan het begin van de avond een telefoongesprek tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] plaatsgevonden, waarin nadere afspraken over de uitgangspunten zijn gemaakt. Zij hebben verder afgesproken dat [betrokkene 4] een afspraak zou maken met [betrokkene 6], bestuurder van BOB (verder te noemen [betrokkene 6]), voor de voortzetting van de onderhandelingen.
Op dezelfde avond, korte tijd daarna heeft [betrokkene 4] opnieuw gebeld met [betrokkene 5] en hem medegedeeld dat [betrokkene 6] wenste vast te houden aan een aantal eerder door hem geformuleerde voorwaarden, met name op het punt van de bankgarantie en de datum van levering.
2.6 Op 22 juni 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 6] anderzijds. Dit heeft geleid tot de koop door Aefides eind juni 2005 van het pand Neherkade 3000-3140 te Den Haag van BOB voor een bedrag van € 13.250.000,-. Het pand is op 2 september 2005 overgedragen en geleverd.
2.7 Op 21 december 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen GKB en Aefides over de oplossing van de problemen die waren gerezen over de betaling van de courtage.
2.8 Bij brief van 17 januari 2006 met als onderwerp "bemiddelingskosten" heeft
Aefides aan GKB medegedeeld:
Hierbij bevestígen wij de met u gemaakte afspraak inzake de vergoeding van
bemiddelingskosten inzake de aankoop van het beleggingsobject Neherkade te Den Haag door Aefides BV c.s. Bij de inbreng van het object in Aefides Vastgoed VI CV was er ruimte in de investeringsbegroting van CV VI aanwezig voor de betaling van Euro 100.000 inclusief BTW voor de bemiddeling van uw kant.
Na ampel overleg inzake het verschil tussen de in een eerder en onder een andere setting gemaakte courtageafspraak en de thans te verstrekken vergoeding, doen wij u het volgende aanbod: Wij zijn bereid bij een volgend project, dat door Aefides in een vastgoedfonds wordt ingebracht, en waarbij u de aanbrenger bent, rekening te houden met de gemiste vergoeding, mits de investeringsbegroting van de op te richten CV daarvoor voldoende ruimte biedt.
2.9 GKB heeft op 19 januari 2006 gereageerd op de brief van 17 januari 2006 en
Aefides onder meer medegedeeld:
Naar mijn mening zijn wij uit elkaar gegaan met de afspraak dat u de gemaakte afspraken op papier zou zetten, waarna ik na ontvangst van het schriftelijk voorstel, dit met mijn 2 partners zou bespreken. Ik heb toegelicht dat ik geen afspraken kan maken zonder hun goedkeuring. Concreet betekent dit dat ik nog niet gebonden ben aan hetgeen wij besproken hebben.
2.10 Vervolgens heeft Aefides in de brief een aantal vragen en opmerkingen geformuleerd ten aanzien van de brief van 17 januari 2006.
Bij brief van 6 februari 2006 heeft GKB aan Aefides meegedeeld:
Inmiddels is er al weer enige tijd verlopen en heb ik van u nog geen reactie op mijn brief van 19 januari mogen ontvangen. Naar mijn mening is er tussen ons geen verschil van mening over hetgeen Aefides b.v. inzake de bemiddeling bíj de verwerving van de Neherkade in Den Haag aan ondergetekende verschuldígd is, te weten € 236.512,50 incl btw. De wijze waarop de betaling van het meerdere boven de € 100.000,- gaat plaatsvinden is nog een kwestie van nader overleg. Teneinde te voorkomen dat ondergetekende en 2 partners nog langer op hun geld moeten wachten doe ik mijn voorschotnota van € 100,000,- bijgaand toekomen, met het verzoek dit bedrag per omgaande op mijn rekening over te maken. Vervolgens kunnen wij dan overleggen op welke wijze en in welke termijnen het
restant gaat worden betaald.
GKB heeft op 6 februari 2006 een factuur gezonden aan Aefides tot een bedrag van € 100.000,- inclusief btw. Op de factuur heeft zij vermeld: Voorschotnota inzake de totaal verschuldigde courtage van € 236.512,50 incl btw voor de bemiddeling bij de verwerving van het onroerend goed gelegen te Den Haag aan de Neherkade 3000-3140.
2.11 Aefides heeft op 24 maart 2006 een bedrag van € 100.000,- betaald aan GKB.
De beoordeling van de overige grieven
3. Met de grieven IV en V keert Aefides zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een minnelijke regeling tot stand is gekomen terzake van de courtage.
4. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een minnelijke schikking tot stand is gekomen. Het hof onderschrijft rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis van 21 februari 2007 en neemt deze over. In de toelichting op de onderhavige grieven worden hiertegen geen steekhoudende bezwaren aangevoerd. Het hof passeert het aanbod van Aefides om te bewijzen dat [betrokkene 2] uit naam van GKB in 2006 vier à vijf maal een pand aan Aefides heeft aangeboden. Indien dat feit komt vast te staan, levert dat naar het oordeel van het hof nog geen bewijs op van de gestelde schikking. Nu overigens geen specifiek bewijsaanbod is gedaan terzake van de gestelde schikking, zal het hof ervan uitgaan dat geen schikking tussen partijen tot stand is gekomen. De grieven falen dan ook.
5. De grieven VI tot en met IX, XI, XII en XIV komen op tegen de volgende, samengevatte, oordelen van de rechtbank:
- dat GKB haar stelling dient te bewijzen dat tussen haar en Aefides is overeengekomen dat GKB als aanbrengend makelaar zou optreden en een courtage van 1,5 % voor het aanbrengen van het pand zou ontvangen wanneer tussen Aefides en BOB een koopovereenkomst ter zake van dit pand tot stand komt (grief VII);
- dat vaststaat dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] door tussenkomst van [betrokkene 3] het contact tussen Aefides en de BOB-groep tot stand hebben gebracht (grief VIII)
- dat GKB is geslaagd in het haar opgedragen bewijs (grief IX);
- dat, daargelaten of [betrokkene 4] in het telefoongesprek van 13 juni 2005 deze woorden heeft gebruikt, op grond van de enkele mededeling "ik kom er niet door" en "dit is einde verhaal" niet tot beëindiging van de opdracht kan worden geconcludeerd en Aefides wordt toegelaten tot het bewijs van aanvullende feiten waaruit die beëindiging wel zou kunnen blijken (grief VI)
- dat de omstandigheid dat GKB is geslaagd in het bewijs in samenhang met het gegeven dat Aefides het haar onder 5.2 sub a van het tussenvonnis van 21 februari 2007 opgedragen bewijs niet heeft geleverd, tot de conclusie leidt dat GKB en Aefides zijn overeengekomen dat 1,5 % voor het tot stand brengen van de contacten met de verkoper en het verrichten van enkele aanvullende diensten zou worden betaald (grief XI);
- dat, nu vaststaat dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen waarbij Aefides aan GKB opdracht heeft verstrekt tot aankoop van het pand, de vraag of GKB in het telefoongesprek van 13 juni 2005 de overeenkomst van opdracht tot aankoop van het pand heeft beëindigd, geen bespreking behoeft (grief XII-deel 1);
- dat Aefides haar door GKB weersproken stelling dat, wanneer sprake is van een bemiddelingsovereenkomst, deze door GKB op 13 juni 2005 is beëindigd, onvoldoende heeft onderbouwd (grief XII-deel 2);
- dat gelet op het feit dat door tussenkomst van GKB Aefides in contact is gekomen met de verkoper van het pand en GKB de aanvullende diensten heeft uitgevoerd, Aefides de afgesproken courtage verschuldigd is geworden op het moment dat het pand aan haar werd geleverd, waaraan niet afdoet dat Aefides uiteindelijk zelf contact heeft opgenomen met [betrokkene 6] en de onderhandelingen heeft gevoerd (grief XII-deel 3);
- dat voor de door Aefides bepleite matiging van de courtage onvoldoende grond is en Aefides daarom wordt veroordeeld tot betaling aan GKB van een bedrag van € 136.512,50 (grief XIV).
6. Het hof stelt bij de bespreking van een en ander het navolgende voorop. De structuur van de memorie van grieven is niet bepaald helder. Zo zijn de grieven niet opvolgend genummerd maar door elkaar, zijn de onderhavige grieven voorzien van een gezamenlijke toelichting, zonder dat daarin wordt aangegeven welk deel op welke grief terugslaat en wordt voorts verzocht een advies van een hoogleraar als herhaald en ingelast te beschouwen. Uiteindelijk mondt de memorie van grieven dan uit in een conclusie, die begint met "primair" en die na (meer en "meer meer") subsidiaire en (meer en "meer meer") tertiaire tussenstappen eindigt met "zowel subsidiair als tertiair". Het hof zal trachten een en ander te ontrafelen, doch acht zich niet gehouden in genoemd advies te speuren naar mogelijke verholen grieven tegen de vonnissen van de rechtbank. De grieven dienen immers op duidelijk kenbare wijze in de memorie van grieven te worden omschreven.
7. Grief VII faalt. De strekking van de bewijsopdracht was GKB te belasten met het bewijs van de door haar gestelde en door Aefides betwiste feitelijke inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Nu Aefides die feitelijke inhoud had betwist, diende GKB overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv daarvan het bewijs te leveren.
8. Grief VIII is in de gezamenlijke toelichting niet toegelicht en spreekt ook niet voor zich. De grief voldoet daarmee niet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden en faalt om die reden. Derhalve zal ook het hof als vaststaand aannemen dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] door tussenkomst van [betrokkene 3] het contact tussen Aefides en de BOB-groep tot stand hebben gebracht.
9. Grief IX is weliswaar gericht tegen de dragende overweging (r.o. 2.12 van het eindvonnis) op basis waarvan de rechtbank heeft geconcludeerd dat GKB in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, maar in de toelichting op de onderhavige grief wordt niet kenbaar en concreet aangegeven wat er dan onjuist is aan deze overwegingen.
9.1 De stelling dat GKB in de door haar gebezigde terminologie niet altijd consequent is geweest en dat [betrokkene 4] de termen "aankopend makelaar", "verkopend makelaar" en "aanbrengend makelaar" zou hebben gebruikt op een wijze die afwijkt van wat gebruikelijk is (memorie van grieven 25 t/m 29), raakt niet de kern van de zaak. Het bewijsaanbod op dit punt (memorie van grieven onder 27) wordt dan ook gepasseerd.
9.2 Het feit dat de overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een bemiddelingsovereenkomst - zoals Aefides in de toelichting benadrukt (memorie van grieven 31 t/m 33) - doet aan de juistheid van de hiervoor bedoelde overweging 2.12 op zichzelf niet af. Het hangt immers af van de concrete inhoud van de bemiddelingsovereenkomst tot hoever de verplichtingen van de tussenpersoon strekken. Door Aefides wordt niet onderbouwd aangegeven waarom de rechtbank ten onrechte bewezen heeft geacht dat in het onderhavige geval de overeenkomst de door GKB gestelde inhoud had. Dat wil zeggen: met voor GKB de verplichting partijen (verkoper en koper) met elkaar in contact te brengen en daarnaast enkele aanvullende diensten te verrichten.
9.3 De verwijzing naar de Haviltex-maatstaf (memorie van grieven onder 32 en 24) kan het hof in dit verband niet plaatsen, nu uit het over en weer gestelde en de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de overeenkomst tussen partijen mondeling tot stand is gekomen. De brief van 9 mei 2005 waarop Aefides zich beroept bevat slechts de voorwaarden waaronder Aefides het pand van de verkoper wenst te kopen. Er zijn onvoldoende feiten gesteld op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat deze brief tevens tot strekking had een schriftelijke overeenkomst tussen Aefides en GKB te belichamen en dat GKB dit had behoren te begrijpen. Ook in het advies waarop Aefides zich beroept wordt onder 4.6 ervan uitgegaan dat de overeenkomst tussen partijen met name inhoud heeft gekregen in het mondeling overleg dat tussen partijen heeft plaatsgevonden na bezichtiging van het pand.
9.4 Voorts leest het hof geen onderbouwd bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat GKB Aefides een opdracht tot aankoop van het pand heeft verstrekt en er op GKB een resultaatsverplichting rustte dat Aefides het pand overgedragen en geleverd zou krijgen. Het hof verstaat deze overweging aldus dat Aefides geen tegenbewijs heeft geleverd tegen de door GKB bewezen inhoud van de overeenkomst. Het hof deelt dat oordeel.
9.5 In het verlengde hiervan faalt ook de ongenummerde verholen grief (memorie van grieven 48) tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet als lastgeving gekwalificeerd kan worden. Aefides stelt in dit verband dat zij GKB opdracht heeft gegeven tot het verrichten van rechtshandelingen. Zij noemt onder andere het voeren van onderhandelingen en het verrichten van onderzoeken. Dit zijn evenwel geen rechtshandelingen. Daarnaast noemt zij het aankopen van het pand. Uit geen der afgelegde getuigenverklaringen of overgelegde conclusies blijkt echter dat GKB bevoegd was, laat staan de last had, om als vertegenwoordiger van GKB in haar naam het pand aan te kopen.
9.6 Op grond van het vorenstaande faalt grief IX
10. Ten aanzien van de grieven VI, XI, XII en XIV overweegt het hof als volgt.
10.1 Naar het oordeel van het hof mocht Aefides de overeenkomst tussen haar en GKB niet als beëindigd beschouwen enkel op basis van het telefoongesprek met [betrokkene 4] van 13 juni 2005. Vaststaat dat [betrokkene 4] toen heeft aangegeven dat hij er niet in slaagde de verkoper in de persoon van [betrokkene 6] tot concessies te bewegen. Zo heeft [betrokkene 5] ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat [betrokkene 4] aangaf dat [betrokkene 6] geen heil zag in de voorwaarden van Aefides, dat [betrokkene 4] er niet door kwam bij [betrokkene 6] en dat een breekpunt was de door [betrokkene 6] verlangde bankgarantie van 1,3 miljoen Euro. Volgens GKB heeft [betrokkene 4] vervolgens geopperd dat Aefides in een rechtstreeks contact met de verkoper misschien verder zou komen. [betrokkene 4] heeft dit als getuige bevestigd en verklaard dat "als je dan laat zien wie je bent over een waarborgsom vaak wel heen valt te komen". GKB weerspreekt dat door [betrokkene 4] de woorden "einde verhaal" zijn uitgesproken. Tegenover dit alles staat geen, althans onvoldoende, bewijs aan de zijde van Aefides op basis waarvan bewezen zou kunnen worden geacht dat [betrokkene 4] zich zodanig heeft uitgelaten dat Aefides dit als een beëindiging van de overeenkomst mocht opvatten. Aan het bewijsaanbod op dit punt (memorie van grieven sub 35 en 38) gaat het hof voorbij, nu niet wordt gesteld wat de getuigen anders of meer kunnen verklaren dan wat zij in eerste aanleg reeds als getuigen hebben verklaard.
10.2 In het licht van het vorenstaande kan evenmin worden aangenomen dat het telefoongesprek van 13 juni 2005 een tekortkoming is geweest zijdens GKB (memorie van grieven 41).
10.3 De stelling van Aefides (memorie van grieven 41 en 42) dat GKB (ook) is tekortgeschoten doordat [betrokkene 4] tegenover [betrokkene 6] heeft verklaard dat Aefides niet in het pand is geïnteresseerd berust op de verklaring van [betrokkene 6]. Deze verklaart dat hij tijdens het tweede gesprek van [betrokkene 4] begreep dat de koper geen interesse meer had in het pand. Hieruit blijkt echter nog niet dat, zoals Aefides kennelijk veronderstelt, [betrokkene 4] buiten iedere context aan [betrokkene 6] heeft meegedeeld dat de koper niet langer geïnteresseerd was. [betrokkene 4] heeft in dit verband als getuige gesproken over de indruk die [betrokkene 6] kennelijk had omtrent het niet meer geïnteresseerd zijn van de koper en heeft verder verklaard dat hij als makelaar voor de koper wel enige druk mocht zetten naar de verkoper. Het hof begrijpt de verklaring van [betrokkene 4] in het licht van het verder door hem verklaarde aldus dat, toen bleek dat [betrokkene 6] niet van zijn voorwaarden wilde afwijken, er een situatie ontstond waarbij [betrokkene 4] enige druk heeft gezet en waarbij [betrokkene 6] dan kennelijk de indruk kreeg dat de koper niet langer geïnteresseerd was. Indien het gesprek aldus is verlopen, valt het optreden van [betrokkene 4] naar het oordeel van het hof niet zonder meer als tekortkoming aan te merken. Al met al is niet komen vast te staan dat [betrokkene 4] in het gesprek met [betrokkene 6] zodanig heeft geopereerd dat dit als een tekortkoming jegens Aefides valt aan te merken.
10.4 De in de toelichting op de grieven (memorie van grieven 42) nog verscholen liggende stelling dat GKB ook in de aanvullende werkzaamheden is tekortgeschoten omdat hij niets heeft gedaan acht het hof te summier onderbouwd tegenover de andersluidende stellingen van GKB. Dit klemt temeer nu Aefides in eerste aanleg nog heeft gesteld dat GKB een gedeeltelijk due dilligence-onderzoek heeft uitgevoerd (conclusie van antwoord onder 8) en [betrokkene 5] als getuige heeft verklaard: [betrokkene 4] heeft voor ons een due dilligence onderzoek uitgevoerd, tekeningen en andere stukken opgevraagd en de huurovereenkomsten doorgenomen.
10.5 Derhalve gaat het hof aan deze stelling voorbij.
10.6 Ten aanzien van de hoogte van de provisie stelt het hof vast dat partijen deze op een vast percentage van de koopsom hebben gesteld, zonder dat uit de getuigenverklaringen en de stukken is gebleken dat partijen een koppeling hebben gemaakt tussen de hoogte van de beloning en de hoeveelheid door GKB te verrichten werkzaamheden of door GKB te verrichten inspanningen. Het mag zo zijn dat GKB de uiteindelijke onderhandelingen die tot de transactie hebben geleid niet heeft gevoerd, maar niet is komen vast te staan dat dit een van de verplichtingen was uit hoofde van de met Aefides gesloten overeenkomst. Ook kan mede in het licht van de inhoud van de overeenkomst niet gezegd kan worden dat GKB nauwelijks heeft bijgedragen aan de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen Aefides en BOB. Vast staat immers dat:
- GKB het pand bij Aefides heeft aangebracht;
- Aefides in overleg met GKB tot een positiebepaling is gekomen (conclusie van antwoord sub 8);
- GKB contact met de BOB-groep heeft gelegd;
- GKB bijkomende werkzaamheden heeft verricht;
- GKB volgens Aefides zelf in elk geval 40 a 50 uren ten behoeve van de opdracht heeft besteed.
10.7 Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat GKB in beginsel (behoudens de mogelijke gevolgen van de hieronder te bespreken grieven) aanspraak kan maken op de overeengekomen beloning.
10.8 Derhalve falen ook de grieven VI, XI, XII (in alle onderdelen) en XIV.
11. Grief X houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Aefides niet is geslaagd in het bewijs dat een onderdeel van de overeenkomst tussen GKB en Aefides vormt de afspraak dat [betrokkene 3] voor een bedrag van € 1.000.000,- á 1.500.000,- aan participaties in een door Aefides op te richten CV zou verkopen en dat de vergoeding voor [betrokkene 3] is begrepen in de door Aefides aan GKB te betalen courtage van 1,5 % van de koopsom.
12. Het hof overweegt dat de grief en de toelichting daarop geen argumenten bevatten die niet reeds door de rechtbank zijn beoordeeld en gemotiveerd verworpen. Het hof verwijst naar en maakt tot zijn oordeel hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 2.13 tot en met 2.18 van het vonnis van 6 februari 2008. De kern daarvan is dat niet is komen vast te staan dat eventuele afspraken tussen Aefides en [betrokkene 3] inzake door [betrokkene 3] te verkopen participaties deel uitmaken van de overeenkomst tussen Aefides en GKB. Het feit dat [betrokkene 3] verklaard heeft dat hij met GKB de afspraak had gemaakt dat hij een derde zou krijgen van de door GKB van de koper te ontvangen provisie, maakt dat niet anders.
13. Grief XIII komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat Aefides onvoldoende heeft onderbouwd dat GKB optrad voor [betrokkene 3] of BOB en dat geen sprake was van de door Aefides gestelde belangenverstrengeling.
13.1 In de toelichting op de grief valt geen argument te lezen tegen de overweging van de rechtbank (rechtsoverweging 2.25 van het eindvonnis) dat Aefides onvoldoende heeft onderbouwd dat GKB optrad voor BOB en dat tussen GKB en BOB in het geheel geen banden bestonden.
13.2 Wat betreft de relatie tussen GKB en [betrokkene 3], schaart het hof zich eveneens achter hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.25 van het eindvonnis heeft overwogen. De kern daarvan is dat uit de getuigenverklaringen en stukken niet blijkt dat GKB tevens voor [betrokkene 3] optrad, doch wel dat [betrokkene 3] (voor het aandragen van het pand en de daarbij behorende gegevens) een derde deel van de provisie van GKB zou ontvangen. GKB diende dan ook niet tevens de belangen van [betrokkene 3] maar andersom: [betrokkene 3] kreeg een beloning voor het dienen van de belangen van GKB. Van belangenverstrengeling in de zin van artikel 7: 427 BW juncto artikel 7: 417 en 418 BW is dan ook niet gebleken. Bovendien wist Aefides hoe de vork in de steel stak. Aefides stelt thans wel dat zij niet wist dat [betrokkene 3] eigenaar was van het pand, doch uit de stukken blijkt ook niet dat [betrokkene 3] dit was. Vast staat immers dat [betrokkene 3] het pand eerder van BOB had gekocht en dat deze koopovereenkomst niet tot uitvoering was gekomen. [betrokkene 5] verklaart dan ook dat hij van [betrokkene 3] heeft gehoord dat deze de verkoper van het pand niet langer aan het lijntje kon houden. [betrokkene 5] moet dan ook hebben begrepen hoe de verhoudingen lagen. De grief strandt op al het vorenstaande.
14. Grief XV heeft betrekking op de afwijzing van de door Aefides (in prima in reconventie) gevorderde buitengerechtelijke kosten en de veroordeling van Aefides in de proceskosten.
Grief XVI keert zich tegen de overwegingen in reconventie en in voorwaardelijke reconventie en het dictum in conventie en in reconventie.
15. Deze grieven hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en falen dan ook.
16. Uit het voorgaande volgt dat aan alle bewijsaanbiedingen van Aefides, voor zover niet reeds gepasseerd, als niet ter zake dienende dan wel onvoldoende specifiek dient te worden voorbijgegaan, waarbij voor de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen heeft te gelden dat niet is aangegeven wat deze getuigen thans meer of anders zouden kunnen verklaren.
De slotsom
17. Het appel treft geen doel. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Aefides zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het appel.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen van 21 februari 2007 en 6 februari 2008;
veroordeelt Aefides in de kosten van het appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van GKB op nihil.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Wind, Tjallema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 juni 2009 in bijzijn van de griffier.