Uitspraak
Arrest d.d. 16 juni 2009
Zaaknummer 107.001.994/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Sea Sun Plant V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna te noemen: Sea Sun Plant,
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: Sea Sun Plant c.s.,
advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. De Friese Onroerend Goed Maatschappij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. Bouw- en Beleggingsadviesbureau [persoonsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]n,
3. [persoonsnaam] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 december 2006 en 28 maart 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 juni 2007 is door Sea Sun Plant c.s. hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 22 augustus 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen de door de Rechtbank Leeuwarden gewezen vonnissen van 20 december 2006 en van 28 maart 2007 (zaak- en rolnummer 74377 HA ZA 06-86) tussen appellanten als eisers in conventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van appellanten, inhoudende dat geïntimeerden tegen behoorlijk bewijs van kwijting worden veroordeeld tot betaling aan appellanten van een bedrag van € 230.180,50 (zegge: tweehonderd dertig duizend honderd tachtig euro en vijftig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,--, toe te wijzen, onder veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Ten principale:
appellanten in hun beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep af te wijzen, het eindvonnis zoals de Rechtbank Leeuwarden op 28 maart 2007 in conventie werd gewezen te bekrachtigen - zonodig onder aanvulling en/ of verbetering der gronden - en zo mogelijk hoofdelijk appellanten te veroordelen in de kosten van het appel;
In incidenteel appel:
het is op de gronden, zoals aangevoerd in het incidentele appel, dat mr. M.D. Kalmijn als procureur van appellanten onder overlegging van het procesdossier in eerste aanleg de eer heeft te concluderen dat het Uw Gerechtshof moge behage de vonnissen zoals de Rechtbank Leeuwarden op 20 december 2006 en 28 maart 2007 in reconventie werden gewezen te vernietigen, de in reconventie ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen en appellanten zo mogelijk hoofdelijk te veroordelen in de kosten in reconventie van de eerste aanleg alsmede de kosten van het appel;"
Door Sea Sun Plant c.s. is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel appel in hun beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep af te wijzen en het eindvonnis, zoals dat door de Rechtbank Leeuwarden op 28 maart 2007 in reconventie werd gewezen te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel appel in de kosten van het appel."
Voorts hebben [geïntimeerden] een akte genomen, waarna Sea Sun Plant c.s. een antwoordakte hebben genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Sea Sun Plant c.s. hebben in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.8) van genoemd vonnis d.d. 20 december 2006 is geen grief ontwikkeld en is ook overigens niet van bezwaar gebleken, behoudens dat grief 1 in het principaal appel klaagt over de onvolledigheid daarvan, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof tekent hierbij aan dat in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 20 december 2006 een kennelijke verschrijving staat. Waar het bedrag wordt genoemd van € 367.000,- dient dit te worden gelezen als € 376.000,-.
2. Grief 1 in het principaal appel houdt in dat de rechtbank een te beperkte weergave van de feiten heeft gegeven en dat zij ten onrechte niet heeft meegenomen dat partijen in de considerans van de koopovereenkomst van 16 juli 2007 hebben vastgelegd dat de koopsom tot stand is gekomen na aftrek van de sloopkosten ad € 130.980,- (exclusief BTW), welke sloopkosten [geïntimeerden] voor hun rekening zouden nemen. In de toelichting op de grief wijzen Sea Sun Plant c.s. op de samenhang tussen bedoelde korting op de koopprijs en de in art. 5 van Pro de overeenkomst neergelegde verplichting van [geïntimeerden] (zie hierna onder 4.4).
3. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.1. Nu [geïntimeerden] erkennen dat op de koopprijs een korting van € 130.980,- (exclusief BTW) is verleend omdat [geïntimeerden] de sloop voor hun rekening zouden nemen, zal het hof hiervan als vaststaand uitgaan. In zoverre slaagt de grief.
3.2. Aangezien [geïntimeerden] de door Sea Sin Plant c.s. gestelde samenhang tussen de in de considerans vermelde korting op de koopprijs en de in art. 5 van Pro de overeenkomst neergelegde verplichting van [geïntimeerden] betwisten, zal het hof hiervan niet als vaststaand uitgaan. In zoverre faalt de grief.
4. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het in deze zaak in essentie om het volgende.
4.1. Bij schriftelijke koopovereenkomst d.d. 16 juli 2004 (hierna: de koopovereenkomst) hebben Sea Sun Plant c.s. aan [geïntimeerden] - door tussenkomst van de accountant van Sea Sun Plant c.s., [betrokkene 1] - drie percelen grond met opstallen te Holwerd, kadastrale aanduiding Holwerd, sectie A, 4314, 774 en 2691, verkocht. Levering diende plaats te vinden op 1 juli 2005.
4.2. Op de betreffende percelen exploiteerden Sea Sun Plant c.s. een kassencomplex, welke exploitatie zij wensten te beëindigen. Tevens bevond zich op één van de percelen een bedrijfswoning.
[geïntimeerden] waren voornemens op het terrein een woningbouwproject te ontwikkelen. Op de koopsom is een korting verleend van € 130.980,- omdat overeengekomen was dat [geïntimeerden] de sloop van het kassencomplex voor hun rekening zouden nemen. Na korting bedroeg de koopsom € 376.000,-.
4.3. Art. 2 van Pro de koopovereenkomst luidt, voor zover thans van belang:
"Het kassencomplex op vorenvermelde kadastrale percelen blijft in gebruik bij verkoper tot en met 1 juni 2005. (…)"
4.4. Art. 5 van Pro de overeenkomst luidt:
“De saneringsvergoeding die eventueel door verkopers zal worden ontvangen komt ook geheel voor diens rekening. Kopers zullen zelf de sloop na 1 juli 2005, of zoveel eerder als partijen overeen komen voor hun rekening nemen, zulks zoveel mogelijk rekening houdende met de aanwijzingen uit de saneringsregeling. Kopers zullen ruimhartig meewerken aan het vervullen van de regelingen met betrekking tot de saneringsvergoeding.”
4.5. Voorts bepaalt art. 10 van Pro de koopovereenkomst dat indien op de percelen woningen worden gerealiseerd, aan Sea Sun Plant c.s. een vergoeding per gerealiseerde en verkochte woning zal worden uitbetaald.
4.6. Art. 11 van Pro de koopovereenkomst luidt:
“Het is koper toegestaan vanaf datum ondertekening van deze koopovereenkomst met de gemeente en overige overheden in overleg te treden omtrent de bestemmingswijziging van het onderhavige perceel. Verkopers zullen hieraan hun medewerking verlenen en zich onthouden van eventuele bezwaarschriften."
4.7. Art. 15 van Pro de koopovereenkomst bepaalt:
“Indien een der partijen enige bepaling uit deze overeenkomst niet nakomt dan verbeurt de overtredende partij een boete van € 100.000,00 in een keer alsmede een bedrag van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat de overtredende partij in gebreke blijft. Vorenvermelde bedragen zijn direct opeisbaar en zonder rechterlijke tussenkomst verschuldigd.”
4.8. Medio november 2004 hebben [geïntimeerden] hun bouwplannen gepresenteerd aan de gemeente Dongeradeel (hierna: de gemeente) in het kader van een aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan.
4.9. Op 23 februari 2005 hebben [geïntimeerden] de beschikking gekregen over de brief van de gemeente d.d. 24 juni 2004 (verzonden op 5 juli 2004) aan Bouwbedrijf [persoonsnaam]. In deze brief staat onder meer:
“Het plan voor woningbouw aan de Elbasterwei past op dit moment niet in het geldende bestemmingsplan, past niet in het toekomstige beleid van de gemeente zoals verwoord in het Structuurplan, past niet binnen de reeds ingezette herstructurering van Holwerd en tevens zijn er geen wooncontingenten over of gereserveerd voor Holwerd.”
4.10. Omstreeks februari 2005 heeft de gemeente aan [geïntimeerden] laten weten dat zij niet instemt met de verzochte bestemmingsplanwijziging.
4.11. De aanvraag van Sea Sun Plant tot subsidieverlening is door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit bij beschikking van 8 maart 2005 goedgekeurd.
4.12. Bij faxbericht van 16 maart 2005 heeft de raadsman van [geïntimeerden] aan [betrokkene 1] bericht:
"(…)
Uit de stukken die ik van Bouwbedrijf [persoonsnaam] heb ontvangen blijkt dat op het moment van contracteren er wetenschap bestond omtrent het negatieve standpunt van de gemeente. Dat had ten tijde van de onderhandeling moeten worden meegedeeld.
Ter voorkoming van uitgebreide langdurige procedures, heb ik voorgesteld, onder voorbehoud van medewerking van aannemer [persoonsnaam], de navolgende oplossingen:
1. Het contract tussen partijen wordt beëindigd onder vergoeding van de gemaakte out of pocket kosten aan de zijde van kopers.
2. Het contract blijft bestaan, doch wordt aangepast als volgt:
- de koopsom van de grond in de huidige staat bedraagt € 200.000,00 k.k.
- de bonus per te realiseren woning vervalt, doch het verschil met de huidige koopprijs € 176.000,00 wordt betaald, zodra er de mogelijkheid bestaat van de gemeente om minimaal vijf woningen te realiseren.
Indien uw cliënten met het laatstgenoemde voorstel akkoord gaan, dan zal van de zijde van de Elbaster Tûnen BV opdracht worden gegeven tot sloop. De sloopkosten bedragen een kleine € 100.000,00 excl. BTW. Bij dit alles wordt uitgegaan dat koop plaatsvindt voor overdracht, hetgeen overdrachtsbelasting bespaart. Hiervoor is wel nodig dat verkoper beschikt over een BTW-nummer.
(…)"
4.13. Op 12 mei 2005 hebben [geïntimeerden] aan Sea Sun Plant c.s. laten weten dat zij de overeenkomst niet gestand wilden doen. Vervolgens hebben Sea Sun Plant c.s. een kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden aanhangig gemaakt, waarin zij nakoming van de koopovereenkomst vorderden. Bij vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 8 juni 2005 is de vordering van Sea Sun Plant c.s. toegewezen. Het vonnis van de voorzieningenrechter is door dit hof bij arrest van 13 juli 2005 bekrachtigd.
4.14. Op 1 juli 2005 heeft het transport plaatsgevonden.
5. Sea Sun Plant c.s. hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [geïntimeerden] uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming ter zake van de in art. 5 van Pro de overeenkomst neergelegde verplichting worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 130.180,50, zijnde de schade die Sea Sun Plant c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van het derven van de sloopsubsidie, alsmede een bedrag van € 100.000,-, zijnde de contractuele boete die [geïntimeerden] volgens Sea Sun Plant c.s. hebben verbeurd, derhalve in totaal een bedrag van € 230.180,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2005, en voorts een bedrag van € 4.000,- ter zake van buitengerechtelijke kosten.
6. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat Sea Sun Plant c.s. hen bij de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben bedrogen en daarmee onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld;
2. te verklaren voor recht dat er bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van een verkeerde voorstelling van zaken door Sea Sun Plant c.s. waardoor [geïntimeerden] hebben gedwaald, op grond waarvan de overeenkomst dient te worden gewijzigd om de negatieve gevolgen van deze dwaling aan de zijde van Blomhof s. op te heffen;
3. te verklaren voor recht dat Sea Sun Plant c.s. ter zake schadeplichtig zijn en hen - voor zover mogelijk - hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Blomhof geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 maart 2006, en daarbij aan [geïntimeerden] een voorschot op de schadevergoeding ad € 176.000,- toe te kennen;
4. te verklaren voor recht dat Sea Sun Plant c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van art. 11 van Pro de koopovereenkomst en mitsdien de contractuele boete van € 100.000,- hebben verbeurd, alsmede schadeplichtig zijn jegens [geïntimeerden]
5. Sea Sun Plant c.s. - zo mogelijk – hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 100.000,- ter zake van de verbeurde contractuele boete;
6. Sea Sun Plant c.s.- zo mogelijk - hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die [geïntimeerden] als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging hebben geleden;
7. Sea Sun Plant c.s. - zo mogelijk - hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
7. De rechtbank heeft zowel de vorderingen in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen. Het principaal appel is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie, terwijl het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzingen van de vorderingen in reconventie. Het komt het hof geraden voor om eerst het incidenteel appel te behandelen.
In het incidenteel appel
8. De enige grief in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4.2 en 4.4.3 van het vonnis van 20 december 2006 ten onrechte heeft overwogen dat in de brief van de gemeente aan Bouwbedrijf [persoonsnaam] d.d. 24 juni 2004 (verzonden 5 juli 2004) niet een ander beeld over de (on)mogelijkheden van woningbouw op de betreffende percelen wordt geschetst dan dat waar partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst al van uitgingen. [geïntimeerden] stellen in de toelichting op de grief dat zij in de betreffende brief lezen dat woningbouw noch op het moment van het schrijven van de brief noch in de toekomst mogelijk zal zijn, dus ook niet na 2010. Volgens [geïntimeerden] wordt deze lezing inmiddels ook onderschreven door de gemeente. In dit verband bieden [geïntimeerden] uitdrukkelijk bewijs aan middels het horen van de betrokken wethouder alsmede ambtenaren van de gemeente die betrokken zijn bij Holwerd.
[geïntimeerden] stellen dat vaststaat dat zij niet op de hoogte waren van het standpunt van de gemeente noch van voornoemde brief van de gemeente aan Bouwbedrijf [persoonsnaam]. Zij stellen dat Sea Sun Plant c.s. hen dit standpunt had moeten mededelen, temeer nu het [geïntimeerden] op grond van art. 11 van Pro de koopovereenkomst verboden was om tot het tekenen van de koopovereenkomst met de gemeente “aan de slag te gaan”. Volgens hen heeft de rechtbank dan ook ten onrechte het beroep op bedrog dan wel dwaling verworpen en de reconventionele vorderingen afgewezen.
9. Sea Sun Plant c.s. bestrijden dat de brief van 24 juni 2004 moet worden gelezen als door [geïntimeerden] gesteld, alsmede dat uit de door [geïntimeerden] overgelegde correspondentie met de gemeente zou volgen dat woningbouw op de percelen nimmer mogelijk zal zijn.
10. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
10.1. In genoemde brief van 24 juni 2004 geeft de gemeente desgevraagd informatie aan Bouwbedrijf [persoonsnaam] omtrent de beleidsvoornemens betreffende de locatie Elbasterweg 32 te Holwerd. Tevens geeft zij desgevraagd aan of er wooncontingenten beschikbaar zijn om in dit gebied goedkope huur- en woningen te realiseren. Uitgaande van het geldende bestemmingsplan en het structuurplan, waarin de ontwikkelingsrichting van de verschillende dorpen in de gemeente tot 2010 wordt weergegeven, komt de gemeente tot de hiervoor onder 4.9 weergegeven conclusie dat het plan voor woningbouw aan de Elbasterwei op dit moment niet past in het geldende bestemmingsplan, niet in het toekomstige beleid van de gemeente zoals verwoord in het Structuurplan, niet binnen de reeds ingezette herstructurering van Holwerd, terwijl er tevens geen wooncontingenten over zijn of gereserveerd zijn voor Holwerd.
10.2. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat de gemeente in deze brief uitspraken doet over de toekomst na 2010. Het beroep van [geïntimeerden] op ontwikkelingen die zich nadien hebben voorgedaan, in het bijzonder betreffende het voorbereidingsbesluit van de gemeente d.d. 25 oktober 2007 met betrekking tot het perceel grond ten zuiden van de Elbasterwei (kadastrale aanduiding: Holwerd, A 2691), vormt geen deugdelijke onderbouwing van hun stelling dat de gemeente ten tijde van het schrijven van de brief van 24 juni 2004 ook de periode na 2010 voor ogen had. Nu [geïntimeerden] op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, passeert het hof het bewijsaanbod dat zij in dit verband hebben gedaan.
11. Het vorenoverwogene brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de gemeente in haar brief d.d. 24 juni 2004 als beleidsvoornemen heeft verwoord dat woningbouw op het betreffende perceel (Elbasterweg 32 te Holwerd) ook na 2010 niet tot de mogelijkheden zou behoren. Nu [geïntimeerden] aan hun reconventionele vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat Sea Sun Plant c.s. hen niet op de hoogte hebben gesteld van de inhoud van deze brief zoals deze - ten onrechte - door hen wordt geïnterpreteerd, ontvalt reeds daarmee de grond aan hun vorderingen in reconventie.
12. De incidentele grief faalt derhalve.
Het principaal appel
13. In het principaal appel gaat het in essentie om de vraag of [geïntimeerden] jegens Sea Sun Plant c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de uit art. 5 van Pro de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting om bij de sloop zoveel mogelijk rekening te houden met de aanwijzingen uit de saneringsregeling en om ruimhartig mee te werken aan het vervullen van de regelingen met betrekking tot de saneringsvergoeding.
14. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen op de grond dat Sea Sun Plant c.s. niet voldoende hebben onderbouwd dat ook aan de voorwaarden voor uitbetaling van de subsidie zou zijn voldaan indien de glasopstanden na de overdracht door de verkrijgende derde zouden zijn afgebroken. Tegen dit oordeel van de rechtbank komen de grieven II, III en V op. Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk tezamen behandelen.
15. Sea Sun Plant c.s. handhaven hun stelling dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten en dat zij dientengevolge schade hebben geleden. In de onderbouwing van deze stelling ontwaart het hof twee van elkaar te onderscheiden tekortkomingen:
1) een tekortkoming omdat [geïntimeerden] niet na het transport tijdig - dus vóór 8 maart 2006 - tot sloop zijn overgegaan;
2) een tekortkoming omdat [geïntimeerden] niet vóór het transport op 1 juli 2005 tot sloop zijn overgegaan.
16. Ten aanzien van de tekortkoming in eerstbedoelde zin overweegt het hof als volgt.
16.1. Ook in hoger beroep hebben Sea Sun Plant c.s. nagelaten om een op dit geval toegespitste verklaring van het subsidieverlenende orgaan over te leggen die hun stelling onderschrijft dat zij een subsidie zouden hebben ontvangen indien zij de percelen met glasopstanden aan [geïntimeerden] hadden geleverd en [geïntimeerden] na dit transport en vóór 8 maart 2006 tot sloop waren overgegaan, terwijl zij ter zake bovendien geen gespecificeerd bewijsaanbod doen. Integendeel stellen zij zelf dat “door de weigering van Blomhof om tijdig te slopen, onmogelijk meer vastgesteld kan worden, of de subsidie in dit concrete geval (definitief) uitbetaald zou zijn of niet. Aan de hand van de tekst van de regeling en de toelichting daarop kan dit niet worden vastgesteld.”
16.2. Nu Sea Sun Plant c.s. op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, zullen zij niet tot bewijslevering worden toegelaten.
17. Het vorenoverwogene brengt mee dat niet is komen vast te staan dat Sea Sun Plant c.s. schade hebben geleden als gevolg van de gestelde tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden], hierin bestaande dat zij niet na het transport en binnen één jaar na de beschikking tot subsidieverlening (derhalve vóór 8 maart 2006) hebben gesloopt. De vordering tot schadevergoeding van Sea Sun Plant c.s. is dan ook niet op deze grond toewijsbaar.
18. Naar het hof begrijpt, stellen Sea Sun Plant c.s. zich in de toelichting op grief III op het standpunt dat de onder 16.1 bedoelde onmogelijkheid voor rekening van [geïntimeerden] dient te komen, nu deze een gevolg is van hun weigering om tijdig te slopen.
19. Naar het oordeel van het hof miskennen Sea Sun Plant c.s. - op wie in deze de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van de tekortkoming en de schade - hiermee dat zij zich zelf tot het subsidieverlenende orgaan hadden kunnen wenden met de vraag of voorwaarde voor het verkrijgen van de subsidie was dat zij eerst zelf hadden dienen te slopen en vervolgens de percelen gebruiksvrij hadden dienen over te dragen, hetgeen zij kennelijk hebben nagelaten. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van de door Sea Sun Plant c.s. gestelde "onmogelijkheid", zodat reeds hierom geen grond bestaat voor de door Sea Sun Plant c.s. gewenste afwenteling van de gevolgen daarvan op [geïntimeerden]
20. Ten aanzien van de tweede tekortkoming als hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 15 overweegt het hof als volgt.
20.1. Art. 5 van Pro de koopovereenkomst bepaalt dat kopers de sloop na 1 juli 2005 of zoveel eerder als partijen overeenkomen voor hun rekening nemen. De omstandigheid dat Sea Sun Plant c.s. op 16 maart 2005 [geïntimeerden] van de beschikking subsidieverlening d.d. 8 maart 2005 op de hoogte hebben gesteld, waarbij zij hebben meegedeeld dat alle bedrijfsactiviteiten van Sea Sun Plant c.s. half mei 2005 zouden worden beëindigd en dat de sloop in de 6 weken erna kon worden uitgevoerd, brengt nog niet mee dat [geïntimeerden] verplicht waren om - in afwijking van de koopovereenkomst - vóór 1 juli 2005 te slopen. Dat en, zo ja, hoe en wanneer [geïntimeerden] wel de verplichting hebben aanvaard om reeds voor 1 juli 2005 de sloop te realiseren, is niet voldoende onderbouwd of gebleken. Ook uit de inhoud van de fax van 16 maart 2005 (zie rechtsoverweging 4.12) valt dit niet af te leiden.
20.2. Het hof is dan ook van oordeel dat van de gestelde tekortkoming geen sprake is.
20.3. Het in dit verband door Sea Sun Plant c.s. gedane bewijsaanbod passeert het hof als niet ter zake dienend.
21. Sea Sun Plant c.s. maken voorts aanspraak op de onmiddellijk opeisbare boete van € 100.000,- van art. 15 van Pro de koopovereenkomst (zie de toelichting op grief V sub 7.18).
21.1. Naar het oordeel van het hof is deze boete opeisbaar indien vast komt te staan dat sprake is van de eerste tekortkoming als bedoeld in rechtsoverweging 15 van dit arrest.
21.2. Sea Sun Plant c.s. stellen in dit verband dat [geïntimeerden] op grond van art. 5 van Pro de overeenkomst verplicht waren om bij de sloop zoveel mogelijk rekening te houden met de aanwijzingen uit de saneringregeling en ruimhartig mee te werken aan het vervullen van de regelingen met betrekking tot de saneringsvergoeding, hetgeen, gelet op de in de beschikking subsidieverlening d.d. 8 maart 2005 gestelde voorwaarden, meebracht dat [geïntimeerden] vóór 8 maart 2006 moesten hebben gesloopt.
21.3. [geïntimeerden] voeren hiertegen het verweer dat de in art. 5 neergelegde Pro verplichting een inspanningsverbintenis was, en dat van hen in redelijkheid niet kon worden gevergd om vóór 8 maart 2006 tot sloop over te gaan, aangezien zij daarmee de mogelijkheid om gebruik te maken van de zogenaamde ruimte-voor-ruimte regeling zouden verspelen. Zij stellen dat deze regeling voor hen de laatste mogelijkheid bood om woningbouw op de gekochte percelen te realiseren, in welk verband zij tevens een beroep doen op een schadebeperkingsplicht. Om gebruik te kunnen maken van deze regeling dienden de kassen eind 2006 dan wel in de loop van 2007 te worden uitgeruild tegen (compensatie)woningen, aldus [geïntimeerden].
21.4. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] art. 5 van Pro de overeenkomst hebben geschonden door niet vóór 8 maart 2006 de sloop van de op de percelen aanwezige opstallen te hebben gerealiseerd. Aan de woorden "zoveel mogelijk" in art. 5 van Pro de overeenkomst kan, - behoudens niet gestelde bijkomende omstandigheden - anders dan [geïntimeerden] betogen, niet de betekenis worden toegekend dat zij mochten afzien van sloop vóór 8 maart 2006 ten faveure van hun eigen belang bij de mogelijkheid van woningbouw op de percelen, temeer nu uit hetgeen het hof in het incidenteel appel heeft overwogen volgt dat de teleurgestelde verwachtingen omtrent de mogelijkheden van woningbouw voor rekening van [geïntimeerden] dienen te blijven.
22. [geïntimeerden] hebben ook nog aangevoerd dat zij (een kopie van) de subsidiebeschikking d.d. 8 maart 2005 pas voor het eerst bij brief van 15 november 2005 onder ogen hebben gekregen, zodat sloop vóór 8 maart 2006 niet meer mogelijk zou zijn geweest.
22.1. Sea Sun plant c.s. stellen dat zij direct na de beschikking subsidieverlening d.d. 8 maart 2005 een kopie daarvan aan [geïntimeerden] hebben overhandigd, ter zake waarvan zij tevens een bewijsaanbod doen.
22.2. Voorts hebben Sea Sun Plant c.s. onweersproken het volgende gesteld. Bij brief van 27 september 2005 hebben zij [geïntimeerden] gesommeerd om binnen een termijn van acht dagen een sloopvergunning aan te vragen en na verlening daarvan prompt tot sloop over te gaan. Bij brief van 4 oktober 2005 heeft de raadsman van [geïntimeerden] te kennen gegeven dat er gewacht zal worden met de sloop omdat [geïntimeerden] gebruik willen maken van de ruimte-voor-ruimte regeling. Bij brief van 12 oktober 2005 heeft de raadsman van Sea Sun Plant c.s. hierop gereageerd en aangegeven dat als [geïntimeerden] gebruik willen maken van de ruimte-voor-ruimte regeling de verplichting om te slopen dient te worden afgekocht, en dat er binnen acht dagen een keus gemaakt diende te worden. Bij brief van 31 oktober 2005 heeft de raadsman van Sea Sun Plant c.s. er nogmaals op gewezen dat binnen tien dagen een keus moest worden gemaakt: of er werd gekozen voor de ruimte-voor-ruimte regeling, maar dan dienden Sea Sun Plant c.s. gecompenseerd te worden voor het mislopen van de sloopsubsidie ad € 130.180,50, of het slooptraject werd ingezet en vóór 8 maart 2006 afgewerkt. De raadsman van [geïntimeerden] heeft daarop te kennen gegeven dat er voorlopig gewacht zou worden met de sloop en dat Sea Sun Plant c.s. niet gecompenseerd zouden worden. Hierop heeft de raadsman van Sea Sun Plant c.s. [geïntimeerden] bij brief van 15 november 2005 nadrukkelijk in gebreke gesteld: óf betaling van de compensatie binnen veertien dagen óf aanvraag van de sloopvergunning binnen acht dagen en sloop vóór 8 maart 2006.
22.3. Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken, is het hof van oordeel dat Sea Sun Plant c.s. in ieder geval door hun brief van 27 september 2005 tijdig aan [geïntimeerden] te kennen hebben gegeven dat zij in verband met de voorwaarden voor het verkrijgen van een sloopsubsidie dienden over te gaan tot sloop. Het verweer van [geïntimeerden] dat zij de beschikking subsidieverlening d.d. 8 maart 2005 pas voor het eerst bij brief van 15 november 2005 onder ogen hebben gekregen, mist dan ook relevantie en wordt om die reden gepasseerd.
23. Het vorenoverwogene brengt mee dat de gevorderde contractuele boete ad € 100.000,- toewijsbaar is.
24. Het hof zal de wettelijke rente over het boetebedrag van € 100.000,- toewijzen vanaf 8 maart 2006, zijnde de datum waarop de sloop had moeten zijn gerealiseerd.
25. Grief IV houdt in dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het door Sea Sun Plant c.s. subsidiair gedane beroep op dwaling.
26. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
26.1. Sea Sun Plant c.s. leggen aan hun subsidiaire beroep op dwaling ten grondslag - naar het hof begrijpt - dat zij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat zij krachtens de Regeling Structuurverbetering Glasbouw aanspraak konden maken op subsidie, óók indien de sloop pas na de overdracht op 1 juli 2005 zou plaatsvinden. Zij stellen dat [geïntimeerden] (mr. Van der Zee) op de hoogte waren of, gezien hun verplichting die zij krachtens art. 5 van Pro de overeenkomst hadden, op de hoogte hadden dienen te zijn van de implicaties van de Regeling, althans dat sprake was van wederzijdse dwaling die voor rekening en risico van [geïntimeerden] dient te komen. Een en ander wordt gemotiveerd door [geïntimeerden] betwist.
26.2. Naar het oordeel van het hof hebben Sea Sun Plant c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerden] ter zake een mededelingsplicht hebben geschonden (art. 6:228 lid 1 sub b BW Pro). Met name hebben zij niet onderbouwd dat, zoals zij stellen, [geïntimeerden] geacht moeten worden deskundig(er) te zijn omtrent de implicaties van de Regeling. Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat sprake is van wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 sub c BW Pro), dient deze naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden van het geval voor rekening van Sea Sun Plant c.s. te blijven. Zij waren immers degenen die meenden aanspraak te kunnen maken op de betreffende subsidie, terwijl zij in art. 5 van Pro de overeenkomst hebben laten opnemen dat de eventueel door hen te ontvangen subsidie voor hun rekening zou komen. Het lag derhalve op hun weg om zich te verdiepen in de voorwaarden van de Regeling. Dat [geïntimeerden] zich in art. 5 van Pro de koopovereenkomst jegens Sea Sun Plant c.s. hebben verplicht om zoveel mogelijk mee te werken aan het vervullen van de regelingen met betrekking tot de eventuele saneringsvergoeding, brengt niet mee dat hierover anders geoordeeld moet worden. Deze verplichting dient naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aldus te worden begrepen dat [geïntimeerden] bij het verrichten van de sloopwerkzaamheden zoveel mogelijk rekening dienden te houden met de aanwijzingen uit de saneringsregeling, welke aanwijzingen hen te zijner tijd door Sea Sun Plant c.s., aan wie de subsidie eventueel zou worden verleend, zouden worden verstrekt.
27. Grief IV faalt derhalve.
28. Grief VI mist zelfstandige betekenis.
29. Sea Sun Plant c.s. vorderen tevens een bedrag van € 4.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Ter onderbouwing van deze vordering stellen zij dat hun raadsman vier brieven heeft geschreven, waarmee tevergeefs is gepoogd [geïntimeerden] te bewegen in de richting van betaling buiten rechte.
Het hof is van oordeel dat Sea Sun Plant c.s. de betreffende werkzaamheden, gelet op het daartegen gevoerde verweer van [geïntimeerden], nader hadden dienen te onderbouwen. Nu zij bovendien niet inzichtelijk hebben gemaakt of en, zo ja, in hoeverre de werkzaamheden van hun raadsman betrekking hadden op het verkrijgen van betaling van het boetebedrag ad € 100.000,-, zal het hof de onderhavige vordering afwijzen.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
30. In het principaal appel dient het tussenvonnis d.d. 20 december 2006 waarvan beroep te worden bekrachtigd voor zover in conventie gewezen. Het eindvonnis d.d. 28 maart 2007 dient te worden vernietigd voor zover in conventie is gewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende, zal het hof [geïntimeerden] veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sea Sun Plant c.s. te betalen een bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2006 tot aan de dag van voldoening. Het hof zal het meer of anders gevorderde afwijzen.
In het incidenteel appel zullen de vonnissen van 20 december 2006 en 28 maart 2007 voor zover in reconventie gewezen worden bekrachtigd.
31. Nu partijen in het principaal appel over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen kosten van het geding, zowel in eerste aanleg in conventie als in het principaal appel, dient te dragen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incidenteel appel (0,5 x 1 ½ punt in tarief VI).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
bekrachtigt het vonnis d.d. 20 december 2006 waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
vernietigt het eindvonnis d.d. 28 maart 2007 waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
en slechts in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sea Sun Plant c.s. te betalen een bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2006 tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding, zowel in eerste aanleg in conventie als in het principaal appel, dient te dragen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In het incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen van 20 december 2006 en 28 maart 2007, voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van Sea Sun Plant c.s. tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 2.447,25 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 juni 2009 in bijzijn van de griffier.