Uitspraak
Arrest d.d. 21 juli 2009
Zaaknummer 200.027.951/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
TSP Holland B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: TSP Holland B.V.,
advocaat: mr. R. Skála, kantoorhoudende te Haren,
die ook heeft gepleit,
tegen
ING Bank N.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: ING,
advocaat: mr. E.C. Netten, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 25 februari 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 maart 2009 is door TSP Holland B.V. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ING tegen de zitting van 17 maart 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waaraan producties zijn gehecht, luidt dat het het hof behage:
"het vonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Assen d.d. 25 februari 2009, rolnummer 71820 KG ZA 09-30, gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van de oorspronkelijk eiseres toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
TSP Holland heeft voor eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door ING, onder het overleggen van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling, het op 25 februari 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank in Assen gewezen vonnis met zaaknummer/rolnummer 71820/KG ZA 09-30 bekrachtigt, desnoods met verbetering van de gronden, met veroordeling van TSP B.V. in de kosten van het hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft TSP Holland B.V. nog een akte wijziging van eis genomen. Bij deze akte heeft zij 'haar (primaire) eis tot afgifte van de ledwall met software en systeem' gewijzigd in 'een vordering dat ING wordt veroordeeld tot levering aan TSP van deze zaken, althans tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 125.000,-.'
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
TSP Holland B.V. heeft aanvankelijk zeven grieven opgeworpen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ter terechtzitting heeft zij nog enkele als aanvullende grieven aan te merken feiten en stellingen ontwikkeld. ING heeft er echter niet ondubbelzinnig in toegestemd dat deze grieven alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken, zodat het hof deze buiten beschouwing zal laten.
De beoordeling
Feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 en 2.2) van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. TSP Holland B.V. is een op 20 juni 2007 opgerichte vennootschap die zich blijkens een overgelegd uittreksel uit het handelsregister richt op de verhuur en verkoop van materialen, audiovisuele, apparatuur en diensten bij sportevenementen. Enig bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap was sinds 29 april 2008 [betrokkene]
2.2. [betrokkene] heeft sinds 2004 een tweetal eenmanszaken gedreven onder de namen TSP Holland en Recreatiepark 't Stroomdal. Hij hield zich via TSP Holland bezig met de verhuur van tijdwaarnemingapparatuur, TV-schermen, geluidsapparatuur en hindernismateriaal ten behoeve van de hippische sport en via Recreatiepark 't Stroomdal met exploitatie en onderhoud van een recreatiepark in Drenthe.
2.3. Ter financiering van deze beide activiteiten is [betrokkene] op 13 januari 2006 een kredietovereenkomst aangegaan met ING. Op grond van deze overeenkomst heeft ING [betrokkene] een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld van in totaal € 900.000,-.
2.4. Tot meerdere zekerheid van - onder meer - terugbetaling van vorenbedoeld krediet heeft [betrokkene] bij akte van 23 februari 2006 zijn bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen aan ING verpand. De desbetreffende pandakte vermeldt onder meer het volgende:
"I.2 De pandgever verpandt alle zaken die ter aanvulling, vervanging of uitbreiding van de zaken of uit anderen hoofde door hem worden verkregen bij voorbaat aan de bank. (...)
II.1 De pandgever mag zonder schriftelijke toestemming van ING de bedrijfsuitrusting niet vervreemden en op de zaken geen beperkte rechten ten behoeve van anderen vestigen."
2.5. De pandakte is op 27 juni 2006 door de registratie-afdeling van het belastingkantoor geregistreerd.
2.6. Bij brief van 24 december 2007 heeft ING het aan [betrokkene] verstrekte krediet opgezegd tegen 1 april 2008 en [betrokkene] verzocht de financiering tijdig bij een andere financiële instelling onder te brengen dan wel het (kennelijk - het hof beschikt niet over stukken daarvan) - aan haar verhypothekeerde) recreatiepark binnen die periode te verkopen.
2.7. Vervolgens hebben [betrokkene] en zijn echtgenote pogingen ondernomen het recreatiepark onderhands te verkopen. Die pogingen hebben ertoe geleid dat een voor de overdracht aangezochte notaris, [persoonsnaam], gevestigd te Zuidlaren, bij brief van 1 april 2008 aan ING heeft verzocht hem in verband met de verkoop van het recreatiepark een aflossingsnota te sturen. ING - die stelt de desbetreffende brief eerst op 11 april 2008 te hebben ontvangen - is niet op dit verzoek ingegaan. De overdracht van het pand aan de gegadigde heeft geen doorgang gevonden.
2.8. Naar aanleiding van zijn betrokkenheid bij de beoogde transactie heeft notaris [persoonsnaam] op 11 februari 2009 - de verklaring vermeldt abusievelijk 2008 - een schriftelijke verklaring opgesteld met de volgende tekst:
"In maart/april 2008 heb ik mij beziggehouden met de opmaak en voorbereiding van de overdracht van het recreatie-park "Het Stroomdal", aan de Zeegsersteeg 6 in Zeegse.
Hierbij is door mij een koopovereenkomst opgemaakt tussen [betrokkene] en [echtgenote betrokkene] (als verkopers) en [betrokkene 2] uit Oud-Turnhout (Belgie) als koper.
Deze koopovereenkomst behelst de verkoop van gemeld recreatie-park voor een bedrag van €2.300.000,00 kosten koper.
De laatstgemeld koper gaf de indruk snel te willen handelen en niet afhankelijk te zijn van een financiering door een derde.
De juridische overdracht stond gepland voor eind april 2008. Vooruitlopend op deze overdracht is door ondergetekende op 1 april 2008 bij de hypothecaire schuldeiser (ING Bank NV) een aflossingsnota opgevraagd.
Deze aflossingsnota is door mij evenwel niet ontvangen. Wel weet ik mij te herinneren dat in ieder geval twee medewerkers van de ING Bank mij hebben gebeld omtrent de hoogte van de verkoopprijs. Deze verkoopprijs heb ik niet genoemd (geheimhoudingsplicht). Wel heb ik deze medewerker(s) van de bank aangegeven dat met de verkoopprijs in ieder geval de hypothecaire geldlening kon worden afgelost. Tevens heb ik er nogmaals op aangedrongen mij de gevraagde aflossingsnota toe te zenden. Dit is niet gebeurd.
Vervolgens is de transactie met [betrokkene 2] niet doorgegaan."
2.9. Nadat ING de oorspronkelijke termijn voor aflossing van het krediet van 1 april 2008 - op welke datum ING een opeisbare vordering op [betrokkene] had van circa €1.600.000,-- (inclusief - zo leidt het hof uit de stukken af - een aan [betrokkene] privé gefinancierd bedrag van € 500.000,--) - een of meerdere malen had verlengd, heeft zij bij brief van 24 juni 2008 aan [betrokkene] laten weten zelf de executie van de percelen grond waarop Recreatiepark 't Stroomdal is gevestigd ter hand te zullen nemen.
2.10. Daarop hebben [betrokkene] en zijn echtgenote [echtgenote betrokkene] in een spoedprocedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank te Groningen gevorderd ING de executie van het door hen uitgeoefende recreatiepark te Zeegse. te verbieden. Bij vonnis van 10 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen.
2.11. Na de door ING geëntameerde executieveiling van de percelen grond - waarbij tot € 510.000,-- was geboden - heeft zich alsnog een koper gemeld, die na betaling van € 535.500,-- de percelen grond geleverd heeft gekregen.
2.12. Ondertussen had [betrokkene], blijkens een overgelegde schuldbekentenis d.d. 1 september 2008, per die datum de volledige bedrijfsuitrusting van zijn eenmanszaak TSP Holland aan TSP Holland B.V. verkocht en geleverd tegen een door TSP Holland B.V. (in termijnen) te betalen koopsom van € 125.000,--.
2.13. Bij brief van 27 oktober 2007 heeft ING [betrokkene] aangesproken onder de verstrekte zekerheid op de bedrijfsuitrusting. [betrokkene] heeft daarop aan ING laten weten dat de bedrijfsuitrusting reeds was verkocht.
2.14. Nadat bij ING het vermoeden was gerezen dat de bedrijfsuitrusting zou worden gebruikt bij een evenement dat van 4 tot en met 7 februari 2009 zou worden gehouden in de Brabanthallen te 's Hertogenbosch, heeft zij bij verzoekschrift van 29 januari 2009 aan de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's Hertogenbosch verlof verzocht om op grond van artikel 237 lid 3 BW Pro de aan haar verpande - inmiddels door [betrokkene] aan TSP Holland B.V. verkochte en geleverde - bedrijfsuitrusting in vuistpand te mogen nemen, welk verlof deze voorzieningenrechter bij beschikking van 30 januari 2009 heeft verleend.
2.15. Op 7 februari 2009 heeft ING ten laste van [betrokkene] en TSP Holland B.V. beslag tot afgifte doen leggen op een aantal in het beslagexploot vermelde roerende zaken, zijnde de bedrijfsuitrusting van TSP Holland B.V. De desbetreffende beslagstukken zijn op 10 februari 2009 aan (de advocaat van) [betrokkene] en TSP Holland B.V. betekend.
2.16. Bij brief van 17 februari 2009 van zijn advocaat heeft [betrokkene] ING aansprakelijk gesteld voor schade die hij en zijn echtgenote - in zijn visie - hebben geleden als gevolg van de weigering van ING aan het (hiervoor in rechtsoverweging 2.7 bedoelde) verzoek van notaris [persoonsnaam] om een aflossingsnota te voldoen en het als gevolg daarvan niet tot stand komen van de verkoop van het recreatiepark op of kort na 1 april 2008. [betrokkene] stelt de totale geleden schade 'ex aequo et bono' vast op € 1.100.000,--.
Het geding in eerste aanleg
3. In de procedure in eerste aanleg vorderde TSP Holland B.V. - samengevat - dat de voorzieningenrechter, recht doende in kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ING zal verplichten om de meegenomen zaken per direct, althans uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het vonnis, aan TSP Holland B.V. af te staan onder verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-- voor zover ING daarmee in gebreke blijft, en met veroordeling van ING in de kosten van het geding.
4. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vordering van TSP Holland B.V. afgewezen met veroordeling van TSP Holland B.V. in de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de gronden waarop die berust richten zich de grieven.
Spoedeisend belang
5. Nu ING de spoedeisendheid van de in hoger beroep gevraagde voorzieningen niet heeft bestreden en bovendien voldoende aannemelijk is geworden dat TSP Holland B.V. de zaken waarvan zij afgifte vordert in het kader van haar bedrijfsvoering nodig heeft voor het genereren van inkomsten, staat ook in hoger beroep het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen voldoende vast.
Eiswijziging
6. Ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep heeft TSP Holland B.V. een akte wijziging van eis genomen. Daarin heeft TSP Holland B.V. naar voren gebracht dat ING de in beslag genomen ledwall met besturingssysteem en -software onlangs heeft verkocht voor een bedrag van ongeveer € 35.000,--, dit terwijl - aldus TSP Holland B.V. - de ledwall een waarde van minimaal € 125.000,-- en het besturingssysteem en de software een minimale waarde van € 350.000,-- vertegenwoordigden. Daarnaast heeft TSP Holland B.V. ter zitting nog aangevoerd dat zij aanzienlijke schade - die zij vooralsnog begroot op € 25.000,-- per maand - lijdt doordat zij de ledwall als gevolg van het gelegde beslag tot afgifte niet heeft kunnen verhuren. In verband hiermee heeft zij haar eis gewijzigd als hiervoor bij procesverloop vermeld.
7. ING heeft ter zitting de verkoop van de door TSP Holland B.V. genoemde goederen bevestigd en tegen deze eiswijziging als zodanig geen bezwaren ingebracht. Nu het hof ook ambtshalve de wijziging toelaatbaar acht zal het verder van deze gewijzigde eis uitgaan.
De beoordeling van de grieven
8. Met grief I richt TSP Holland B.V. zich tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Blijkens de toelichting op de grief valt deze uiteen in een primaire klacht dat er is in het geheel geen rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen omdat er geen pandlijst is opgemaakt en - voor het geval toch moeten worden aangenomen dat er een rechtsgeldig pandrecht is gevestigd - de subsidiaire klacht dat dit pandrecht niet ziet op toekomstige goederen, waaronder de ledwall. Blijkens de toelichting op de grief komt TSP Holland B.V. (terecht) niet op tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter dat TSP Holland B.V. geen aanspraak kan maken op bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid als bedoeld in artikel 3: 86 lid 2 BW.
9. De primaire klacht is ongegrond omdat het opmaken van een pandlijst niet behoort tot de wettelijke vereisten voor vestiging van een stil pandrecht op roerende zaken, zoals neergelegd in de artikelen 3:98 jo 3:84 en 3:237 lid 1 BW. Het pandrecht is overigens niet reeds gevestigd op 23 februari 2006, toen de onderhandse pandakte is ondertekend, maar eerst op het moment waarop de onderhandse akte ter registratie is aangeboden bij de registratie-afdeling van het belastingkantoor, derhalve op 27 juni 2006, en wel op de (tot de in de pandakte vermelde categorieën behorende) goederen die op dat moment deel van het vermogen van [betrokkene] uitmaakten. Op goederen die eerst nadien tot het vermogen van [betrokkene] zijn gaan behoren en waarover [betrokkene] derhalve eerst op een latere datum beschikkingsbevoegd is geworden, is het pandrecht gevestigd op de desbetreffende latere datum. Uit artikel I.2 van de pandakte blijkt immers zonneklaar - en daarop stuit ook de subsidiaire klacht in het kader van deze grief af - dat ook pandrecht is gevestigd op toekomstige goederen. De ledwall, waarvan [betrokkene] eerst op of omstreeks 8 augustus 2006 de eigendom heeft verworven, is derhalve eveneens (op het moment van die eigendomsverkrijging) met pandrecht bezwaard geraakt.
10. Grief III, die het hof op praktische gronden voor grief II zal bespreken, richt zich tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat niet afdoende is gebleken dat door handelen of nalaten van ING de overdracht van het recreatiepark geen doorgang heeft gevonden en - onder verwijzing naar de beperkte bewijsmogelijkheden in een spoedprocedure - dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat een schadevordering waaraan dat handelen of nalaten ten grondslag wordt gelegd in een bodemprocedure gehonoreerd zou worden. In de toelichting op deze grief heeft TSP Holland B.V. naar voren gebracht dat tijdens de zitting (in eerste aanleg) namens ING is aangegeven dat zij geen medewerking wenste te geven aan de levering omdat haar niet bekend was wie de koper van het park zou zijn en voorts omdat er sprake was van een sale and lease back constructie, die met zich zou brengen dat een aanzienlijk deel van de koopsom voor de koper beschikbaar moest blijven om daaruit de toekomstige leasetermijnen te voldoen. Ter onderbouwing van haar stellingen ten aanzien van de gebrekkige medewerking van ING aan de overdracht verwijst TSP Holland B.V. naar de verklaring van notaris [persoonsnaam], hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 2.8.
11. ING heeft - bij gebrek aan wetenschap - bestreden dat er in april 2008 een koopovereenkomst ter zake de percelen tot stand is gekomen en ook overigens het feitelijke relaas van TSP Holland B.V. betreffende de gestelde transactie in het voorjaar 2008 van de hand gewezen. Zij stelt dat zij het verzoek om een aflosnota van notaris [persoonsnaam] van 1 april 2008 eerst op 11 april 2008 per fax heeft ontvangen, dat [persoonsnaam] desgevraagd heeft medegedeeld dat hij niet over een koopovereenkomst beschikte en dat ook hem de koopprijs niet bekend was, dat zij met [betrokkene] zou hebben afgesproken dat zij per omgaande een aflosnota aan de notaris zou doen toekomen zodra deze aan haar zou hebben bevestigd dat de verkoopopbrengst voldoende was om ING mee af te lossen, dat de notaris dit laatste nimmer heeft bevestigd en dat de echtgenote van [betrokkene] telefonisch aan de betrokken account manager van ING, [betrokkene 3], heeft laten weten dat haar echtgenoot en zij zelf in april 2008 van de verkoop hebben afgezien. ING doet dit alles steunen op een telefoonnotitie van [betrokkene 3] van een telefoongesprek met [persoonsnaam] op 22 april 2008 en op een schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] van 26 maart 2009.
12. Het hof oordeelt als volgt. Nu voldoende aannemelijk is dat op de bedrijfsmiddelen die TSP Holland B.V. van [betrokkene] heeft gekocht ten gunste van de ING pandrecht tot zekerheid van hetgeen ING van [betrokkene] heeft te vorderen is blijven rusten, is het aan TSP Holland B.V., die stelt dat ING niet gerechtigd was tot verkoop van de desbetreffende goederen over te gaan, om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat het pandrecht teniet is gegaan doordat de vordering waarvoor het pandrecht tot zekerheid strekt door verrekening met een tegenvordering teniet is gegaan. Voor het getuigenbewijs dat daartoe - gelet op de tegenover elkaar staande verklaringen van [persoonsnaam] en [betrokkene 3] - nodig zal zijn, is in deze kort-gedingprocedure geen plaats. Bij de huidige stand van zaken kan het hof niet vaststellen dat als gevolg van nalaten van ING om een aflossingsnota aan [persoonsnaam] te sturen de overdracht van de percelen geen doorgang heeft gevonden en [betrokkene] en zijn echtgenote schade hebben geleden. Conclusie moet dan ook zijn dat ook in appel onvoldoende aannemelijk is geworden dat een vordering ter zake bedoelde schade in een bodemprocedure gehonoreerd zal worden en dat het pandrecht door verrekening met deze vordering teniet is gegaan. Dit betekent dat grief III faalt.
13. Met grief II klaagt TSP Holland B.V. erover dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling niet de betekenis aan het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen van 10 oktober 2008 had mogen toekennen als hij heeft toegekend, omdat [betrokkene] ten tijde van het eerdere kort geding nog geen aanspraak had gemaakt op schadevergoeding van ING tot een bedrag van ten minste € 1 mln. Deze grief faalt reeds omdat - gelet op wat het hof in het kader van grief III heeft overwogen - de voorzieningenrechter te Assen in het vonnis waarvan beroep ook zonder verwijzing naar bedoeld vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen tot de bestreden beslissing had kunnen komen.
14. De grieven IV tot en met VII hebben in het licht van het voorgaande geen zelfstandige betekenis en falen om die reden.
15. Ter zitting heeft TSP Holland B.V. nog doen aanvoeren dat zij geen eigenaar was van het besturingssysteem en de besturingssoftware van het LED-scherm en dat deze derhalve niet door het pandrecht worden bestreken, en verder dat ING haar recht om het stil pandrecht om te zetten in een vuistpand had verwerkt. Deze nieuwe stellingen behelzen in feite nieuwe grieven. Nu ING er niet ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat deze in de rechtsstrijd worden betrokken, zal het hof deze stellingen buiten beschouwing laten.
16. Het hof overweegt tot slot nog dat uit hetgeen ter zitting is gebleken betreffende de verkoop van de verpande goederen geen grond oplevert voor de conclusie dat deze verkoop onrechtmatig is geweest jegens TSP Holland B.V.
Slotsom
17. Alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. TSP Holland B.V. zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten tarief II) .
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt TSP Holland B.V. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van ING tot aan deze uitspraak op € 313,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. Van de Veen, voorzitter, en mrs. De Hek en Weening, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juli 2009 in bijzijn van de griffier.