Uitspraak
Arrest d.d. 21 juli 2009
Zaaknummers 107.001.091/01 en 107.001.178/01 en 200.015.457/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de (administratief) gevoegde zaken van:
zaaknummer 107.001.091/01:
de maatschap naar burgerlijk recht [persoonsnaam],
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: (mede)gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G. Machiels,
zaaknummer 107.001.178/01:
1. [persoonsnaam] & Partners V.O.F.,
gevestigd te [plaats],
alsmede haar beide vennoten:
2. [persoonsnaam] Management B.V.,
gevestigd te [plaats],
en
3. Listo Management B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellanten, tevens verweerders in het incident,
in eerste aanleg: (mede) gedaagden,
hierna (gezamenlijk) te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens eiser in het incident,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudende te Drachten,
zaaknummer 200.015.457/01:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.H. van der Meulen,
kantoorhoudende te Joure,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudende te Drachten.
In de zaak met nummer 107.001.178/01
De inhoud van het arrest in het incident d.d. 9 juli 2008 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak.
In de zaken met nummers 107.001.091/01 en 200.015.457/01
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 24 december 2003, 2 maart 2005, 11 mei 2005, 16 november 2005 en 8 maart 2006 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
In de zaak met nummer 107.001.091/01
Bij exploot van 6 juni 2006 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 2 maart 2005 en 8 maart 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 juni 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om zowel het eindvonnis van de rechtbank Groningen van 8 maart 2006, evenals het tussenvonnis van 2 maart 2005, gewezen onder nummer 67713 / HA ZA 03-656 te vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - tot terugbetaling van wat op grond van het vonnis in eerste instantie door de notaris is voldaan, te weten € 97.318,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2006 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties eveneens voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"tot -zonodig onder aanvulling van (rechts-)gronden- bekrachtiging van de bestreden vonnissen met veroordeling van de notaris in de kosten van het hoger beroep, deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft zeven grieven opgeworpen.
In de zaak met nummer 200.015.457/01
Bij exploot van 7 juni 2006 is door [overleden echtegenote van appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 september 2006.
Na het instellen van het hoger beroep is [overleden echtegenote van appellant] overleden. De procedure is overgenomen door [appellant], met wie [overleden echtegenote van appellant] in gemeenschap van goederen gehuwd was en die haar enig erfgenaam is.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank te Groningen, sector Civiel recht, van 24 december 2003, 2 maart 2005, 11 mei 2005, 16 november 2005 en 8 maart 2006 zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de geïntimeerde niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen dan wel deze zal afwijzen, met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"het bestreden vonnis -zonodig onder aanvulling van (rechts)gronden te bekrachtigen en appellant te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
In alle zaken
1. Over de weergave van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 1 (1.1 t/m 1.9) van het tussenvonnis d.d. 2 maart 2005 bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het in dit geding om in essentie om het volgende.
2.1. Tussen [geïntimeerde] enerzijds en [overleden echtegenote van appellant] en [appellant] anderzijds is door bemiddeling van makelaar [persoonsnaam] & Partners V.O.F. in de persoon van [persoonsnaam] (hierna: de makelaar) op 20 augustus 2002 een koopovereenkomst gesloten ter zake van een appartement aan de Ubbo Emmiussingel te Groningen voor een koopprijs van € 192.856,59, welk appartement - met één garage - voordien door [geïntimeerde] werd verhuurd aan wijlen [betrokkene 1] Vijf andere garages ter zake waarvan [geïntimeerde] een appartementsrecht had, en die deel uitmaakten van hetzelfde complex waartoe de eerstbedoelde garage behoorde, werden door hem verhuurd aan derden.
2.2. Bij het toezenden van de concept-overeenkomst aan [overleden echtegenote van appellant] en [appellant] deed de makelaar tevens toekomen een kopie van de transportakte van 31 maart 1971. Volgens deze akte is op 31 maart 1971 aan [betrokkene 2], rechtsvoorganger van [geïntimeerde], geleverd:
"a. het recht van appartement, zijnde het drie/vijftigste onverdeeld aandeel in het flatgebouw (...) kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie I, complexaanduiding 4242 A, appartementsindex 13;
(b) het recht van appartement, zijnde het een/vijftigste onverdeeld aandeel in voormeld flatgebouw met toebehoren, omvattende het uitsluitend gebruik van de zes westelijke garages, plaatselijk ongenummerd, kadastraal bekend alsvoren, complexaanduiding 4242 A, appartementsindex 2".
2.3. De op 4 september 2002 ondertekende, door de makelaar opgestelde akte van de op 20 augustus 2002 gesloten koopovereenkomst vermeldt, voor zover thans van belang, het volgende:
"hebben op 20 augustus 2002 een koopovereenkomst gesloten inzake het appartementsrecht (hierna ook te noemen: het appartement), onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het appartement plaatselijk bekend (incl. postcode) als Ubbo Emmiussingel 26, 9711 BH Groningen kadastraal bekend Gemeente Groningen sectie I no. 4242 A13 + 2 uitmakende het 3/50 (appartement) + 1/50 (garage) aandeel in de gemeenschap bestaande uit (...) flatgebouw met toebehoren."
2.4. Notaris [persoonsnaam notaris] van [appellante 107.001.091/01] (hierna: de notaris) heeft op basis van het contract van 4 september 2002 een concept-transportakte opgesteld, met dien verstande dat hierin enkel [overleden echtegenote van appellant] als koper/afnemer van de zaken is vermeld. Dit concept vermeldde onder meer:
"OVEREENKOMST VAN VERKOOP, KOOP EN LEVERING
De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden het navolgende:
Verkoper heeft verkocht en de comparanten sub A.1 en A.2 handelend als gemeld, leveren op grond daarvan aan koper die heeft gekocht en bij deze aanvaardt, krachtens een tussen verkoper en koper aangegane overeenkomst van verkoop en koop de dato twintig augustus tweeduizend twee:
REGISTERGOED
- het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de woonflat op de tweede woonetage, plaatselijk bekend Ubbo Emmiussingel 26 te 9711 BH Groningen, kadastraal bekend Gemeente Groningen, sectie I complexaanduiding 4242 A, appartementsindex 13; uitmakende het drie/vijftigste aandeel in de gemeenschap bestaande uit het flatgebouw (...);
- het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de zes (6) westelijke garages, plaatselijk ongenummerd, kadastraal bekend Gemeente Groningen sectie I complexaanduiding 4242 A, appartementsindex 2; uitmakende het een/vijftigste aandeel in genoemde gemeenschap".
2.5. Voorafgaand aan het transport heeft [geïntimeerde] de concept-transportakte van de notaris ontvangen.
2.6. Aangezien [geïntimeerde] niet bij het transport aanwezig kon zijn, heeft hij een volmacht verstrekt aan (ieder van degenen die ten tijde van het ondertekenen van de transportakte werkzaam zou zijn op het kantoor van) de notaris om hem, [geïntimeerde], te vertegenwoordigen:
"bij het passeren van een akte houdende levering van: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het appartement, plaatselijk bekend Ubbo Emmiussingel 26 te 9711 BH Groningen, alsmede een aldaar gelegen garage, kadastraal bekend gemeente Groningen complexaanduiding 4242A, appartemenstindicie 13 en 2; zulks voor een koopsom van eenhonderdtweeënnegentigduizend achthonderdzesenvijftig euro en negenenvijftig eurocent (€ 192.856,59)."
2.7. Op 1 oktober 2002 heeft op basis van de door de notaris opgestelde akte het transport plaatsgevonden; aan [overleden echtegenote van appellant] werden geleverd het appartementsrecht betreffende de woning en het appartementsrecht betreffende zes garages. Bij dit transport was [overleden echtegenote van appellant] in persoon aanwezig, terwijl [geïntimeerde] werd vertegenwoordigd door een gemachtigde werknemer van het notariskantoor.
2.8. [overleden echtegenote van appellant] heeft drie garages verkocht voor een bedrag van € 17.000,- per stuk en één garage voor € 16.000,- (zie rechtsoverweging 4 van het vonnis van eindvonnis d.d. 8 maart 2006). Inmiddels heeft [overleden echtegenote van appellant] ook het appartement met één garage verkocht. De zesde garage heeft [overleden echtegenote van appellant] in eigendom behouden; deze wordt verhuurd.
2.9. Twee van de personen die eerder een garage van [geïntimeerde] huurden, te weten [betrokkenen 3 en 4], hebben begin 2003 van [geïntimeerde] verlangd dat deze de contractueel overeengekomen boete van € 4.573,80, derhalve in totaal € 9.075,60, vermeerderd met rente en kosten zou voldoen, vanwege de schending van de verplichting om aan deze huurders 'hun' garage als eerste ten verkoop aan te bieden. Deze [betrokkenen 3 en 4] behoorden tot de personen die eerder van [overleden echtegenote van appellant] een garage hadden gekocht. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] op 23 maart 2005 aan [betrokkenen 3 en 4] een bedrag betaald van in totaal € 5.237,02.
2.10. Op 26 maart 2003 heeft [geïntimeerde] naar buiten gebracht - allereerst bij de makelaar - dat hij had beoogd slechts één garage te verkopen, terwijl hij in werkelijkheid de eigendom van zes garages had verloren.
3. [geïntimeerde] stelt dat hij nimmer de bedoeling heeft gehad om zes garages te verkopen. Hij stelt voorts dat hij heeft afgezien van vernietiging c.q. ontbinding van de koopovereenkomst vanwege de doorverkoop van (vier van) de vijf garages aan derden. Hij vordert in deze procedure dat [overleden echtegenote van appellant], [appellanten] en [appellante] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de door hem geleden schade, welke schade hij hoofdzakelijk stelt op vijf maal de waarde van één garage in het economisch verkeer, te weten € 17.000,-, derhalve in totaal € 85.000,-.
Ten aanzien van [overleden echtegenote van appellant] legt hij aan deze vordering ten grondslag dat zij heeft moeten begrijpen dat hij slechts één garage wilde verkopen, mede gelet op de geringe hoogte van de koopprijs. Hij stelt primair dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair van wederzijdse dwaling, meer subsidiair van bedrog, nog meer subsidiair van misbruik van omstandigheden en uiterst subsidiair van onrechtmatig handelen. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tegen [overleden echtegenote van appellant] (grotendeels) toegewezen op de primaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking).
Ten aanzien van [appellanten] stelt [geïntimeerde] dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als makelaar. Ten aanzien van [appellante] stelt [geïntimeerde] dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als notaris. De rechtbank heeft [geïntimeerde] op beide punten in het gelijk gesteld en heeft de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellanten] en [appellante] (grotendeels) toegewezen.
In de zaak met nummer 200.015.457/01 (het geschil tussen [geïntimeerde] en [overleden echtegenote van appellant]/[appellant])
4. Nu [appellant] geen grief richt tegen het comparitievonnis d.d. 24 december 2003, is hij in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep.
5. Grief 1 houdt in dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte ontvankelijk heeft geoordeeld in zijn vordering, althans ten onrechte een vordering van hem heeft toegewezen. Volgens de toelichting op de grief viel het onderhavige appartementsrecht in een onverdeelde gemeenschap waarin [betrokkene 5], moeder van [geïntimeerde], voor de helft gerechtigd was en de erven [geïntimeerde] en de zusters van [geïntimeerde], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] voor de andere helft, welke helft belast was met een vruchtgebruik van [betrokkene 5].
6. [geïntimeerde] voert als (inhoudelijk) verweer dat het voldoende duidelijk was dat hij de vordering tevens ten behoeve van de gemeenschap instelde, nu hij heeft aangegeven dat hij procedeerde voor zich, "alsmede in zijn hoedanigheid van bepaaldelijk gevolmachtigde van de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 2], te weten [betrokkene 6] en [betrokkene 7]". Hij stelt thans uitdrukkelijk dat hij procedeert ten behoeve van de gemeenschap en dat hij abusievelijk heeft verzuimd ook de naam van [betrokkene 5] te vermelden. Tevens doet hij een beroep op art. 3:171 BW dat, voor zover thans van belang, bepaalt dat iedere deelgenoot in een gemeenschap bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap.
7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu [geïntimeerde] de koopovereenkomst heeft gesloten "handelend als gevolmachtigde van de Erven van d[betrokkene 2]", terwijl hij de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt "handelend voor zich alsmede in zijn hoedanigheid van bepaaldelijk gevolmachtigde van de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 2], te weten [betrokkene 6] en [betrokkene 7]", heeft [overleden echtegenote van appellant] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs kunnen begrijpen dat [geïntimeerde] de vordering instelde voor zichzelf als erfgenaam, alsmede namens de gezamenlijke erfgenamen ten behoeve van de gemeenschap. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding niet tevens de naam van zijn moeder, [betrokkene 5], heeft vermeld, maakt dit niet anders, temeer nu ingevolge art. 3:171 BW iedere deelgenoot in een gemeenschap bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, tenzij een regeling anders bepaalt. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van laatstbedoelde regeling.
8. Grief 1 faalt derhalve.
9. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte in toenemende mate als onderwerp van de procedure beschouwde de vraag of de koop één of zes garages betrof, terwijl het in de eerste plaats om de koop van een woning ging en de garages bijzaak bij die koop waren.
10. Bij een afzonderlijke behandeling van deze grief heeft [appellant], gelet op hetgeen hierna volgt in het kader van de behandeling van de overige grieven, geen belang.
11. Grief 2 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.2 van het vonnis van 2 maart 2005 ten onrechte constateert dat niet weersproken is dat het steeds de bedoeling van [geïntimeerde] is geweest om het appartement met slechts één garage te verkopen. In de toelichting op grief 2 voert [appellant] aan dat in eerste aanleg verzuimd is expliciet te bestrijden dat die verkoop de bedoeling van [geïntimeerde] was, welk verzuim [appellant] thans wenst te herstellen. In dit verband beroept [appellant] zich op de dwingende bewijskracht van de koopakte, alsmede van de leveringsakte.
Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde] heeft toegelaten te bewijzen dat [overleden echtegenote van appellant] daadwerkelijk wist dat [geïntimeerde] slechts één garage wilde verkopen. In dit verband beroept [appellant] zich op de inhoud van de koopakte en de leveringsakte.
Grief 5 houdt in dat de rechtbank in haar vonnis van 2 maart 2005 ten onrechte beslissend heeft geacht of [overleden echtegenote van appellant] "ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst" daadwerkelijk wist dat [geïntimeerde] beoogde slechts één garage te verkopen, en voorts in haar vonnis van 11 mei 2005 ten onrechte aan [geïntimeerde] een dienovereenkomstige bewijsopdracht heeft gegeven. In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte het moment van de telefonische aanvaarding van het bod beslissend heeft geacht en ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de inhoud van de koopakte.
Grief 7 houdt in dat de rechtbank in haar vonnis d.d. 16 november 2005 ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] in het opgedragen bewijs is geslaagd en dat zijn vordering tegen [overleden echtegenote van appellant] toewijsbaar is. In de toelichting op de grief wordt de rechtbank met name verweten dat zij in afwijking van de bewijsopdracht "geen enkele grond om aan te nemen" met "daadwerkelijk weten" heeft gelijkgesteld.
Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk tezamen behandelen.
12. Vooropgesteld wordt het volgende.
12.1. Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval alleen sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking als de koopovereenkomst betrekking had op het appartementsrecht ter zake van de woning en het appartementsrecht ter zake van slechts één garage. In dat geval is het appartementsrecht ter zake van de vijf andere garages immers geleverd zonder dat daarvoor een geldige titel aanwezig was, hetgeen meebrengt dat in zoverre geen overdracht heeft plaatsgevonden.
12.2. Het geschil van partijen betreft (onder meer) de vraag wat de koopovereenkomst op dit punt inhield; volgens [geïntimeerde] het appartementsrecht ter zake van de woning en (een gedeelte van) het appartementsrecht ter zake van zes garages, namelijk betreffende slechts één garage en volgens [appellant] het appartementsrecht ter zake van de woning en het appartementsrecht ter zake van zes garages.
12.3. Bij de beantwoording van deze vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium).
12.4. De transportakte d.d. 1 oktober 2002, die als onderdeel van het verkochte uitdrukkelijk vermeldt het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de zes (6) westelijke garages (zie hiervoor onder 2.4), levert naar haar aard dwingend bewijs op dat partijen hebben verklaard te hebben verkocht respectievelijk gekocht, voor zover thans van belang, het appartementsrecht ter zake van zes garages. Het hof zal dan ook de omschrijving in de transportakte tot uitgangspunt nemen, met dien verstande dat het aan [geïntimeerde] vrijstaat daartegen tegenbewijs te leveren. Zie HR 22 april 1994, NJ 1995, 560.
12.5. Grief 4 faalt derhalve.
13. De koopakte d.d. 4 september 2002 kan in dit verband hoogstens een begin van tegenbewijs opleveren, aangezien alleen de aanduiding "garage" erop kan duiden dat [geïntimeerde] heeft beoogd slechts het appartementsrecht ter zake van één garage te willen verkopen, terwijl aan de andere kant de kadastrale aanduiding, alsmede de omschrijving "1/50 aandeel" wijst op het appartementsrecht ter zake van zes garages.
14. Gelet op de inhoud van de hiervoor onder 2.6 geciteerde volmacht van [geïntimeerde], alsmede gelet op de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring van [persoonsnaam], die uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij van [geïntimeerde] de opdracht had tot verkoop van het appartement met één garage, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof vorenbedoeld tegenbewijs geleverd wat betreft diens stelling dat hij steeds de bedoeling heeft gehad om het appartement met slechts één garage te verkopen. Hetgeen [appellant] in de toelichting op grief 2 aanvoert, doet daar onvoldoende aan af. Grief 2 faalt derhalve.
15. Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] vorenbedoeld tegenbewijs heeft geleverd ten aanzien van zijn stelling dat [overleden echtegenote van appellant] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat hij heeft beoogd om, voor zover thans van belang, het appartementsrecht ter zake van één garage te verkopen, overweegt het hof als volgt.
16. Het hof sluit zich aan bij de waardering van het bewijs door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het vonnis d.d. 16 november 2005 en voegt daar nog het volgende aan toe.
16.1. [appellant] voert naar het oordeel van het hof in het licht van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende nieuwe concrete feiten of omstandigheden aan die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [overleden echtegenote van appellant] uit de aan de totstandkoming van de koopovereenkomst voorafgaande besprekingen redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] de woning met zes garages wilde verkopen. Met name stelt [appellant] geen concrete, door [geïntimeerde] tijdens een telefoongesprek ("het tweede telefoongesprek") jegens hem gedane mededelingen, op grond waarvan [appellant] heeft mogen aannemen dat het ging om "het hele in het gebouw verhuurde bezit", derhalve mede omvattende het appartementsrecht ter zake van de vijf andere garages.
16.2. Bovendien stelt [appellant]: "Het is beslist onjuist dat in het vervolgoverleg met [appellanten] ooit aan de orde is geweest dat met de woning 1 garage zou worden verkocht. Evenmin dat er 6 garages mee werden verkocht. Ook is niet gesproken over de woning met "de" garage. Er is alleen maar gesproken over de prijs en over de slechte staat van de woning." Indien de getuigenverklaring van [persoonsnaam] al onjuist mocht zijn voor zover hij verklaart dat indertijd met [appellant]-[overleden echtegenote van appellant] slechts is gesproken over het appartement met de garage, stelt [appellant] aldus zelf dat evenmin is gesproken over zes garages.
16.3. Concreet ligt derhalve ter ondersteuning van het standpunt van [appellant] alleen de getuigenverklaring van [overleden echtegenote van appellant] voor, die heeft verklaard dat zij, "wetende wat [geïntimeerde] bezat", uit de woorden van de makelaar dat hij [geïntimeerde] had aangeraden om "het zaakje" maar te verkopen heeft afgeleid dat alle zes garages met het appartement te koop werden aangeboden. Uit de enkele omschrijving "het zaakje" heeft [overleden echtegenote van appellant] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet mogen afleiden dat [geïntimeerde] beoogde om, voor zover thans van belang, het appartementsrecht ter zake van zes garages te verkopen. Gelet op de omstandigheid dat partijen eerst gesproken hebben over de voorzetting van de huur van het appartement met één garage, dat voordien gehuurd werd door de oom van [appellant], wijlen [betrokkene 1], lag het naar het oordeel van het hof te minder voor de hand dat [geïntimeerde] ook het appartementsrecht ter zake van de vijf andere garages wilde verkopen.
16.4. Het hof passeert het bewijsaanbod dat [appellant] in dit verband doet ter weerlegging van de getuigenverklaring van [appellanten], aangezien dit, gelet op het vorenoverwogene, niet ter zake dienend is.
17. Met grief 5 voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte bij de bewijswaardering niet de inhoud van de koopakte heeft betrokken.
17.1. Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 16 is overwogen, de enkele omstandigheid dat de omschrijving van het verkochte object ruimte liet - niet alleen voor de door [geïntimeerde] verdedigde uitleg, maar ook - voor een uitleg die daaraan thans door [appellant] wordt toegekend, op zich onvoldoende is om te kunnen oordelen dat [overleden echtegenote van appellant] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] beoogde ook de vijf andere garages te verkopen.
17.2. [appellant] heeft nog gesteld dat de koopakte, alsmede de aanbiedingsbrief voor hem niet geheel duidelijk waren, aangezien daarin een voor zijn gevoel onvoldoende duidelijke omschrijving van het gekochte stond. Hij is na de ontvangst van de brief met de koopakte naar het kantoor van [appellanten] gegaan, alwaar een medewerker van [appellanten] hem heeft gerustgesteld, in die zin dat hem werd verzekerd dat de (kadastrale) omschrijving in het koopcontract betekende dat hij kocht wat [betrokkene 2] in 1971 volgens zijn eigendomsbewijs, dat ook aan de koopakte was gehecht, had gekocht, te weten het appartementsrecht ter zake van de zes westelijke garages, aldus nog steeds [appellant].
17.3. Het hof overweegt dienaangaande dat de kennelijk bij [appellant]/[overleden echtegenote van appellant] aanwezige twijfel omtrent datgene wat precies werd verkocht (het appartementsrecht ter zake van één garage of ter zake van zes garages), reden voor hen had moeten zijn om daaromtrent te informeren hetzij bij [geïntimeerde], hetzij bij [persoonsnaam] zelf. Naar het oordeel van het hof konden zij er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer mee volstaan af te gaan op een mededeling van een (willekeurige) medewerker van het kantoor van [appellanten], aangezien deze niet bij de koop was betrokken.
17.4. Grief 5 faalt dan ook.
18. Voor zover grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat "geen enkele grond om aan te nemen" gelijkgesteld kan worden met "daadwerkelijk weten", overweegt het hof als volgt. Indien deze grief slaagt, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof de bewijslastverdeling opnieuw moet beoordelen, hetgeen zou leiden tot een (tegen)bewijslast voor [geïntimeerde] als hiervoor onder 15 geformuleerd. Derhalve heeft [appellant] in zoverre bij het slagen van deze grief geen belang.
Voor zover grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] in het opgedragen bewijs is geslaagd, faalt deze op de hiervoor weergegeven gronden.
19. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen ter zake van de woning met één garage. De levering van het appartementsrecht ter zake van de vijf andere garages is derhalve zonder geldige titel geschied, zodat deze niet tot een geldige overdracht daarvan heeft geleid.
20. Grief 9 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [overleden echtegenote van appellant]. De toelichting op de grief betoogt dat niet is beslist dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen, zodat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.
21. Deze grief faalt op de hiervoor onder 19 weergegeven gronden.
22. Grief 6 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.3.2 van het vonnis d.d. 2 maart 2005 ten onrechte heeft overwogen dat de notaris uit de koopakte had moeten afleiden dat met de woning maar één garage werd mee verkocht. Volgens de toelichting op de grief was de koopakte duidelijk en was er voor de notaris geen aanleiding om te twijfelen of het inderdaad om zes garages ging.
23. Bij het slagen van deze grief heeft [appellant], gelet op het vorenoverwogene, geen belang, zodat het hof deze onbesproken zal laten.
24. Grief 8 houdt in dat de rechtbank in alle relaties ten onrechte het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] heeft verworpen.
25. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
25.1. Vooropgesteld wordt dat in de onderhavige zaak alleen het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] in de verhouding tot [appellant] aan de orde is.
25.2. Het hof is van oordeel dat de schade van [geïntimeerde] mede een gevolg is van de onachtzaamheid aan zijn zijde, hierin bestaande dat hij noch zijn makelaar, voor wiens gedragingen hij in de verhouding tot [appellant] verantwoordelijk is, de concept-leveringsakte voldoende nauwkeurig hebben gecontroleerd, zodat sprake is van eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW.
25.3. Anders dan [appellant] betoogt, heeft dit naar het oordeel van het hof echter niet tot gevolg dat diens vergoedingsplicht vermindert. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de zogenaamde billijkheidscorrectie aan het slot van genoemde bepaling, en neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking.
25.4. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] toewijsbaar is op grond van ongerechtvaardigde verrijking, waaraan voorafgaand is geoordeeld dat [overleden echtegenote van appellant] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerde] heeft beoogd om, voor zover thans van belang, het appartementsrecht ter zake van één garage te verkopen. De onachtzaamheid bij het controleren van de concept-leveringsakte aan de zijde van [geïntimeerde] acht het hof in het niet vallen bij het ontbreken van goede trouw aan de zijde van [overleden echtegenote van appellant]. Bovendien gaat het hier om een verrijking van het vermogen van [appellant]; de enkele onachtzaamheid van [geïntimeerde], zoals hiervoor bedoeld, levert onvoldoende grond voor het oordeel dat deze deels in stand kan blijven (mede gelet op "voor zover dit redelijk is" in art. 6:212 BW).
26. Grief 8 faalt derhalve.
27. Grief 10 houdt in dat de rechtbank geen duidelijke beslissing geeft omtrent het gevolg van haar oordeel dat [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. In de toelichting op de grief stelt [appellant] zich op het standpunt dat - ervan uitgaande dat de rechtbank aannam dat geen overeenkomst tot stand is gekomen - [overleden echtegenote van appellant] niet is verrijkt met vijf garages maar hooguit met het verschil tussen de betaalde prijs en de prijs die partijen redelijkerwijs zouden zijn overeengekomen voor de woning met zes garages.
Grief 11 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de aan [geïntimeerde] te vergoeden schade in hoofdsom heeft bepaald op € 77.500,-. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte aan de woning met één garage een waarde van € 192.856,56 (fl. 425.000,-) heeft toegekend. Voorts bestrijdt [appellant] dat de waarde per garage op € 15.500,- kan worden gesteld.
Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.
28. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen ter zake van het appartementsrecht van de woning met één garage voor een prijs van fl. 425.000,- (€ 192.856,56). De verrijking van [overleden echtegenote van appellant] dient derhalve te worden gesteld op de waarde van het appartementsrecht ter zake van de vijf andere garages.
De betwisting van de gemiddelde waarde van € 15.500,- per garage acht het hof in het licht van de door [appellant] gerealiseerde verkoopprijzen van drie maal € 17.000,- en één maal € 16.000,- voor vier van de vijf litigieuze garages onvoldoende onderbouwd.
29. De grieven 10 en 11 falen derhalve.
30. Grief 12 houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de toe te wijzen schadevergoeding te matigen.
31. Het hof stelt voorop dat voor matiging van schadevergoeding slechts grond bestaat indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare resultaten zou leiden (art. 6:109 BW).
31.1. Het betoog van [appellant] in de toelichting op deze grief komt er op neer dat hij nooit voor een bedrag van € 206.172,- (de betaalde koopsom, inclusief kosten) + € 77.500,- (de door de rechtbank ter zake van de vijf garages toegekende schadevergoeding) had willen kopen.
31.2. Zoals hiervoor overwogen, heeft [overleden echtegenote van appellant] er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet op mogen vertrouwen dat zij voor de overeengekomen koopsom het appartementsrecht ter zake van de woning en ter zake van zes garages zou verwerven, zodat voormeld betoog van [appellant] reeds hierom geen grond oplevert voor de door hem gewenste matiging. Bovendien gaat het hier om een verrijking van het vermogen van [appellant], zodat het hof ook om die reden geen grond aanwezig acht voor matiging (mede gelet op "voor zover dat redelijk is" in art. 6:212 BW).
32. Grief 12 faalt derhalve.
33. Grief 13 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [overleden echtegenote van appellant] op grond van een onrechtmatige daad ook aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden ten gevolge van de aan de huurders [betrokkenen 3 en 4] betaalde boetes ad in totaal € 5.237,02.
34. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De gestelde en bewezen feiten kunnen niet het oordeel dragen dat [overleden echtegenote van appellant] een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] heeft gepleegd. Dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] is dan ook niet toewijsbaar.
35. Grief 13 treft derhalve doel.
36. Grief 14 houdt in dat de rechtbank de drie gedaagden ten onrechte ieder hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk heeft geoordeeld voor de door [geïntimeerde] gestelde schade.
37. Aangezien in de andere twee zaken grieven met dezelfde strekking zijn opgeworpen, zal het hof deze grieven tezamen behandelen.
38. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden (memorie van grieven, sub 5). Het hof passeert dit bewijsaanbod, aangezien dit, gelet op het vorenoverwogene, niet ter zake dienend is.
In de zaak met nummer 107.001.178/01 (het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellanten])
39. Aangezien [appellanten] geen grieven richt tegen het tussenvonnis d.d. 11 mei 2005, zal het hof haar in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep.
40. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar in gelijke omstandigheden zou hebben gedaan.
40.1. De rechtbank heeft aan dat oordeel tweeërlei tekortschieten van de makelaar ten grondslag gelegd:
1) de makelaar heeft onzorgvuldig gehandeld door in de koopakte op te nemen "1/50 (garage)";
2) de makelaar is tekortgeschoten doordat hij niet heeft opgemerkt dat in het concept van de notariële transportakte gewag werd gemaakt van levering van "de zes (6) westelijke garages".
40.2. Tegen het onder 1 weergegeven oordeel van de rechtbank voert [appellanten] aan dat [geïntimeerde] haar er nimmer op heeft gewezen dat hij in het betreffende appartementencomplex nog vijf andere garages in eigendom had, zodat er voor haar geen aanleiding bestond de kadastrale aanduiding en de aankomsttitel c.q. de transportakte uit 1971 nader te onderzoeken.
40.3. Tegen het onder 2 weergegeven oordeel voert [appellanten] aan dat zij de concept-akte van levering niet behoefde te controleren, aangezien zij erop mocht vertrouwen dat de notaris in de akte van levering zou opnemen dat een appartement met één garage zou worden geleverd dan wel - indien het kadastraal onderzoek, zoals hier, afwijkende gegevens zou opleveren - haar ([appellanten]) daarover vragen zou stellen.
41. Het hof is van oordeel dat het tot de taak van de makelaar behoort om ervoor zorg te dragen dat de (kadastrale) omschrijving van het verkochte in een door hem opgestelde koopakte strookt met datgene wat verkocht is. Dat [appellanten] er niet op bedacht was dat onder hetzelfde kadastrale nummer vijf andere garages vielen, ontsloeg haar - anders dan zij betoogt - niet van de verplichting om te verifiëren of onder het betreffende kadastrale nummer inderdaad enkel en alleen het appartementsrecht ter zake van de verkochte garage viel. Dit brengt mee dat [appellanten] zich er in dit verband niet met succes op kan beroepen dat [geïntimeerde] haar niet heeft meegedeeld dat hij nog vijf andere garages in hetzelfde complex bezat. In hoeverre het achterwege laten van deze mededeling eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] oplevert, zal hierna in het kader van grief II worden bezien.
41.1. Voorts is het hof van oordeel dat [appellanten] de verwervingsakte uit 1971, die zij daags voor het opstellen van de koopakte van het Kadaster had verkregen, had dienen te onderzoeken, welk onderzoek eenvoudigweg aan het licht zou hebben gebracht dat het betreffende kadastrale nummer betrekking had op het appartementsrecht, zijnde het 1/50 onverdeeld aandeel in het flatgebouw met toebehoren, omvattende het uitsluitend gebruik van de zes westelijke garages.
41.2. Nu [appellanten] dat onderzoek heeft nagelaten, en in de koopakte heeft opgenomen, voor zover thans van belang, kadastraal bekend 4242A 2 uitmakende 1/50 (garage) aandeel in de gemeenschap, is het hof met de rechtbank van oordeel dat zij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mag worden verwacht. De omstandigheid dat in de akte gesproken wordt van garage (enkelvoud), brengt hierin geen verandering, aangezien hiermee naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate duidelijk wordt gemaakt dat van de zes garages vallende onder genoemd kadastraal nummer slechts het appartementsrecht ter zake van één garage werd verkocht.
42. Ten aanzien van de in rechtsoverweging 40.1 onder twee weergegeven tekortkoming overweegt het hof als volgt.
42.1. Het hof stelt voorop dat het in het algemeen tot de taak van de makelaar behoort om de opdrachtgever te begeleiden bij de overdracht van de verkochte zaak. Daarbij geldt dat uit de maatstaf van 'redelijk bekwaam' en 'redelijk handelend' vakgenoot volgt dat de opdrachtgever in het algemeen zelfstandig beoordeelt welke werkzaamheden dienstig zijn met het oog op een zorgvuldige uitvoering van de opdracht; hij beperkt zich dus niet (zonder meer) tot de werkzaamheden die hem uitdrukkelijk zijn opgedragen.
42.2. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat de notaris de concept-transportakte niet alleen aan [geïntimeerde], maar ook aan [appellanten] heeft doen toekomen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 42.1 is overwogen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het in casu tevens tot de taak van [appellanten] behoorde om te verifiëren of, voor zover thans van belang, de omschrijving van het geleverde in de concept-transportakte strookte met de omschrijving van het verkochte in de koopakte. De omstandigheid dat hierom niet expliciet door [geïntimeerde] was gevraagd, doet daaraan niet af.
43. Grief I faalt derhalve.
44. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onachtzaamheid van [geïntimeerde] in het niet valt bij het tekortschieten van [appellanten] en (daarmee) dat eigen schuld van [geïntimeerde] niet van invloed is op de verplichting van [appellanten] om de schade van [geïntimeerde] te vergoeden. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] voert [appellanten] drie gronden aan:
1) [geïntimeerde] heeft [appellanten] niet ingelicht over de (uitzonderlijke) situatie dat hij zes garages in eigendom had in het appartementencomplex;
2) [geïntimeerde] heeft nagelaten om de concept-transportakte te controleren;
3) de overschrijding van de volmacht door de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] komt in de verhouding [appellanten] versus [geïntimeerde] voor rekening van [geïntimeerde].
45. Het hof stelt voorop dat [appellanten], mede blijkens de toelichting op grief II, niet grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat niet relevant is of [geïntimeerde] daadwerkelijk wist dat de zes garages onder één kadastrale aanduiding vielen. [appellanten] beperkt haar verweer er thans kennelijk toe dat [geïntimeerde] heeft nagelaten mee te delen dat hij in hetzelfde appartementencomplex nog vijf andere garages "in bezit" had. Naar het oordeel van het hof levert het enkele achterwege laten van deze mededeling geen omstandigheid op die in de verhouding tot [appellanten] aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend als bedoeld in art. 6:101 BW. Tussen [geïntimeerde] en [appellanten] staat immers vast dat de bemiddelingsovereenkomst betrekking had op het appartementsrecht betreffende de woning met één garage. Gelet op de taak van de makelaar als hiervoor onder 41 omschreven, mocht [geïntimeerde] er derhalve op vertrouwen dat [appellanten] zorg zou dragen voor een juiste (kadastrale) omschrijving van het verkochte in de koopakte.
46. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de concept-transportakte niet goed heeft gecontroleerd, levert naar het oordeel van het hof in zijn verhouding tot [appellanten] evenmin een omstandigheid op die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend als bedoeld in art. 6:101 BW. Gelet op de taak van [appellanten] als hiervoor onder 42.2 omschreven, mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat [appellanten] de essentiële gegevens voor hem zou controleren.
47. Alvorens in te gaan op de vraag of de overschrijding van de volmacht door de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] bij het passeren van de transportakte in de verhouding tot [appellanten] als 'eigen schuld' kan worden toegerekend aan [geïntimeerde], zal het hof eerst grief III bespreken. Deze grief houdt als "aanvullend verweer" in dat geen sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming van [appellanten] en de door [geïntimeerde] geleden schade. [appellanten] voert hiertoe drie gronden aan:
1) de notaris heeft - zonder overleg met [geïntimeerde] en/of [appellanten] - in de akte van levering opgenomen dat zes garages werden geleverd aan [overleden echtegenote van appellant];
2) (de betreffende medewerker van) de notaris heeft de door de notaris zelf opgetelde volmacht overschreden;
3) [overleden echtegenote van appellant] is meteen na de levering de "buit" gaan verkopen.
48. Het hof is van oordeel dat het verband tussen de tekortkomingen van [appellanten] en de door de notaris gemaakte fouten bij het passeren van de transportakte en de doorverkoop en levering door [overleden echtegenote van appellant] van vier van de vijf niet verkochte garages zodanig is, dat de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de tekortkomingen van [appellanten] aan deze kan worden toegerekend (art. 6:98 BW), en wel op de navolgende gronden.
48.1. De omschrijving van het verkochte in de koopakte liet ruimte voor de uitleg die de notaris daaraan heeft gegeven. Dat de notaris deze uitleg in de transportakte heeft verwoord, is derhalve het redelijkerwijs te verwachten gevolg van de betreffende tekortkoming van [appellanten]. Dat de notaris aldus heeft gehandeld zonder navraag te doen bij de makelaar en/of [geïntimeerde], ligt niet in die mate buiten de lijn der normale verwachtingen dat geoordeeld moet worden dat dit handelen niet als gevolg van de tekortkoming van [appellanten] aan haar kan worden toegerekend.
48.2. Het hof is voorts van oordeel dat [appellanten] door de onduidelijke omschrijving van het verkochte in de koopakte alsmede door het niet controleren van de concept-transportakte het risico in het leven heeft geroepen dat de (de betreffende medewerker van) de notaris de volmacht van [geïntimeerde] zou overschrijden. De overschrijding van de volmacht ligt derhalve niet in die mate buiten de lijn der normale verwachtingen dat geoordeeld moet worden dat dit handelen niet als gevolg van de tekortkomingen van [appellanten] aan haar kan worden toegerekend. In hoeverre de overschrijding van de volmacht eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] oplevert, wordt hierna onder 49 beoordeeld.
48.3. Dat [overleden echtegenote van appellant] vier van de vijf niet verkochte garages onmiddellijk heeft doorverkocht en doorgeleverd aan derden, ligt naar het oordeel van het hof evenmin in die mate buiten de lijn der normale verwachtingen dat geoordeeld moet worden dat dit handelen niet als gevolg van de tekortkomingen van [appellanten] aan haar kan worden toegerekend.
49. Ten aanzien van de vraag of de omstandigheid dat (de betreffende medewerker van) de notaris de volmacht van [geïntimeerde] heeft overschreden, eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] oplevert (vervolg van grief II), overweegt het hof als volgt.
49.1. Dit is weliswaar een omstandigheid die ligt in de risicosfeer van [geïntimeerde] als volmachtgever, zodat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, doch het hof is van oordeel dat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW meebrengt dat de vergoedingsplicht van [appellanten] geheel in stand blijft. [appellanten] kan ter zake van haar tekortkomingen immers een verwijt worden gemaakt, terwijl [geïntimeerde] ter zake van de overschrijding van de volmacht door (de betreffende medewerker van) de notaris in de verhouding tot [appellanten] geen enkel verwijt kan worden gemaakt.
50. De grieven II en III falen derhalve.
51. Grief IV is gericht tegen de hoofdelijke veroordeling.
52. Aangezien in de andere twee zaken grieven met dezelfde strekking zijn opgeworpen, zal het hof deze grieven tezamen behandelen.
53. De grieven V t/m IX hebben geen zelfstandige betekenis, behoudens dat [appellanten] in het kader van grief IX de buitengerechtelijke kosten ad € 570,31 bestrijdt.
54. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
54.1. [geïntimeerde] heeft in totaal een bedrag ad € 1.140,62 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, welke hij onderbouwt met een beroep op productie 11 in prima.
54.2. De rechtbank heeft dit bedrag aldus toegewezen dat [appellanten] en [appellante] ieder tot voldoening van de helft, derhalve een bedrag van € 570,31, veroordeeld zijn.
54.3. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gevorderde kosten zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid dan wel ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b respectievelijk c BW, en dat deze kosten niet zijn gemaakt ter voorbereiding van de dagvaarding en gedingstukken en ter instructie van de zaak. Bovendien komt het hof het gevorderde totaalbedrag ad € 1.140,62, gelet op het belang van de onderhavige zaken, niet onredelijk voor.
54.4. In het licht van het vorenoverwogene, heeft [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de jegens haar toegewezen kostenpost ad € 570,31.
55. Grief IX faalt dan ook.
56. [appellanten] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van al haar stellingen. Het hof passeert dat bewijsaanbod, aangezien het, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend is.
In de zaak met nummer 107.001.091/01 (het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellante])
57. Grief 1 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.3.2. van het tussenvonnis d.d. 2 maart 2005 ten aanzien van de notaris ten onrechte heeft overwogen dat zich uit de koopovereenkomst op het eerste gezicht bezwaarlijk iets anders liet afleiden dan dat hier een appartement met één garage werd verkocht.
58. Het hof volgt [appellante] in haar betoog dat de omschrijving "(garage) aandeel" in de koopovereenkomst ook kon worden gelezen zoals zij heeft gedaan, namelijk als de aanduiding bij de kadastrale omschrijving en niet als een opgave van het aantal garages. De omstandigheid dat de koopakte ruimte liet voor de uitleg die de notaris daaraan heeft gegeven, brengt echter niet mee dat de notaris deze uitleg zonder meer voor de juiste heeft mogen houden. Het hof verwijst hiervoor naar de bespreking van grief 2.
59. Grief 1 slaagt derhalve. Het slagen van deze grief leidt evenwel nog niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
60. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de notaris in het onderhavige geval is tekortgeschoten door de leveringsakte op te stellen zoals zij luidde.
61. Het hof stelt voorop dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke met de in de transportakte opgenomen rechtshandelingen zijn beoogd.
61.1. Deze (zwaarwegende) zorgplicht bracht in casu mee dat [appellante] toen zij ontdekte dat onder de betreffende kadastrale aanduiding zes garages vielen, gelet op de aanduiding garage (enkelvoud) in de koopakte, bij [geïntimeerde] dan wel diens makelaar had dienen te informeren naar de bedoeling ten aanzien van het te leveren goed. Nu [appellante] dit heeft nagelaten en - in afwijking van de tekst in de koopakte - als omschrijving van het verkochte en te leveren goed in de concept-leveringsakte heeft opgenomen, voor zover thans van belang, zes garages, heeft zij bij de uitleg van de overeenkomst een keuze gemaakt die zij niet zonder meer mocht maken. Daardoor heeft zij vorenbedoelde zorgplicht geschonden.
61.2. In de gegeven omstandigheden heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet kunnen volstaan met de toezending van de concept-transportakte aan [geïntimeerde] en diens makelaar zonder daarbij expliciet te wijzen op dit verschil in formulering. De omstandigheid dat [geïntimeerde] noch diens makelaar bezwaar heeft gemaakt tegen de concept-transportakte, brengt derhalve niet mee dat [appellante] erop heeft mogen vertrouwen dat de daarin opgenomen omschrijving van het te leveren goed strookte met de bedoeling van de contractspartijen. Of deze omstandigheid meebrengt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde], zal hierna in het kader van grief 5 worden besproken.
62. Grief 2 faalt derhalve.
63. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het voor de aansprakelijkheid van de notaris niet uitmaakt of tussen [geïntimeerde] en [overleden echtegenote van appellant] al dan niet een koopovereenkomst met betrekking tot zes garages tot stand is gekomen.
64. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
64.1. In de zaak tussen [geïntimeerde] en [overleden echtegenote van appellant] heeft het hof geoordeeld dat de tussen hen gesloten koopovereenkomst geen betrekking heeft op zes garages, doch slechts op één garage.
64.2. Voor zover [appellante] zich in de onderhavige zaak op het standpunt stelt dat tussen [geïntimeerde] en [overleden echtegenote van appellant] wél een koopovereenkomst met betrekking tot zes garages tot stand is gekomen (zie de toelichting op grief 3, alsmede de toelichting op grief 4), overweegt het hof dat zij daartoe geen dan wel onvoldoende (onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft aangedragen.
65. Grief 3 faalt derhalve.
66. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] eveneens toerekenbaar tekort is geschoten door niet te voorkomen dat de verleende volmacht werd overschreden.
67. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
67.1. Uit vorenbedoelde (verzwaarde) zorgplicht van de notaris vloeit voort dat [appellante] zich er zo nauwkeurig mogelijk van diende te vergewissen dat de medewerker van haar kantoor de door [geïntimeerde] verleende volmacht niet overschreed. Nu de volmacht, voor zover thans van belang, uitdrukkelijk betrekking had op een aldaar gelegen garage, is [appellante] in deze zorgplicht tekort geschoten. Daaraan doet niet af dat de in de volmacht opgenomen kadastrale aanduiding strookte met de kadastrale aanduiding in de transportakte.
67.2. Voor zover [appellante] zich op het standpunt stelt dat geen sprake is van een overschrijding van de volmacht, aangezien [geïntimeerde] zich had verplicht tot levering van zes garages, verwerpt het hof dit standpunt op de bij grief 3 weergegeven gronden.
67.3. Voor zover [appellante] betoogt dat [geïntimeerde] als gevolg van deze tekortkoming geen schade lijdt, omdat hij gehouden was tot levering van zes garages, faalt dit betoog eveneens op de bij grief 3 weergegeven gronden.
68. Grief 4 faalt derhalve.
69. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het tekortschieten van de makelaar in de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] geen eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] impliceert.
70. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De tekortkomingen van de makelaar komen in de verhouding tot [appellante] voor risico van [geïntimeerde], zodat deze kunnen worden aangemerkt als eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde]. Het hof is echter van oordeel dat dit niet tot gevolg heeft dat de vergoedingsplicht van [appellante] vermindert. Gelet op de tekortkomingen van [appellante], die, zoals hiervoor overwogen, op meerdere punten haar zwaarwegende zorgplicht heeft geschonden, brengt de billijkheid naar het oordeel van het hof mee dat zij de gevolgen van haar tekortschieten niet gedeeltelijk kan afwentelen op [geïntimeerde] op de enkele grond dat diens makelaar onzorgvuldig heeft gehandeld.
71. Grief 5 faalt derhalve.
72. Grief 6 is gericht tegen de hoofdelijke veroordeling.
73. Aangezien in de andere twee zaken grieven met dezelfde strekking zijn opgeworpen, zal het hof deze grieven tezamen behandelen.
73.1. Voor zover [appellante] in de toelichting op deze grief betoogt dat de rechtbank niet tot dit oordeel had kunnen komen, aangezien het causaal verband tussen de tekortkomingen van [appellante] en de door [geïntimeerde] geleden schade ontbreekt, overweegt het hof reeds thans als volgt.
73.2. Dit betoog is wederom gebaseerd op de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] jegens [overleden echtegenote van appellant] verplicht was tot levering van zes garages, welke stelling het hof hiervoor reeds heeft verworpen. Dit betoog faalt dan ook.
74. Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis.
75. [appellante] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van al haar stellingen. Het hof passeert dat bewijsaanbod, aangezien het, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend is.
En voorts in alle zaken
76. Ten aanzien van de in elke zaak opgeworpen grief tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant], [appellanten] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn (grief 14 in de zaak met nummer 200.015.457/01, grief IV in de zaak met nummer 107.001.178/01 en grief 6 in de zaak met nummer 107.001.091/01), overweegt het hof als volgt.
77. Art. 6:102 BW bepaalt dat als op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zij dan hoofdelijk zijn verbonden. Hiervoor is niet vereist dat de aansprakelijkheid van deze personen dezelfde rechtsgrond heeft. Het gegeven dat in de visie van een of meer van de schadeplichtige partijen een of meer van die partijen voor een groter deel of zelfs voor het geheel voor de schade moet opkomen, regardeert enkel hun interne verdeling van de draagplicht en doet niet af aan ieders externe aansprakelijkheid voor het geheel. De interne draagplicht, waarop de tweede zin van art. 6:102 lid 1 BW betrekking heeft, is in deze procedure niet aan de orde.
77.1. Voor zover het gaat om de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van het ongewilde verlies van de vijf garages, door de rechtbank geschat op een totaalbedrag van € 77.500,-, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant], [appellanten] en [appellante] aansprakelijk zijn voor dezelfde schade als bedoeld in art. 6:102 BW, zodat zij ter zake van deze schade alle drie hoofdelijk aansprakelijk zijn.
77.2. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] aan de huurders [betrokkenen 3 en 4] betaalde boetes, ten aanzien waarvan het hof - anders dan de rechtbank - heeft geoordeeld dat [appellant] daarvoor niet aansprakelijk is, zijn [appellanten] en [appellante] aansprakelijk voor dezelfde schade als bedoeld in art. 6:102 lid 1 BW, zodat zij ter zake van deze schade eveneens hoofdelijk aansprakelijk zijn.
78. De betreffende grieven falen derhalve, met dien verstande dat [appellant] niet (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de schade ad € 5.237,02 ter zake van de door [geïntimeerde] aan de huurders [betrokkenen 3 en 4] betaalde boetes.
De slotsom
In de zaak met nummer 200.015.457/01 ([appellant] versus [geïntimeerde])
79. Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep tegen het vonnis d.d. 24 december 2003. De bestreden vonnissen d.d. 2 maart 2005, 11 mei 2005, 16 november 2005 en 8 maart 2006 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [overleden echtegenote van appellant] zal het hof bekrachtigen, behoudens voor zover [appellant] in het eindvonnis d.d. 8 maart 2006 (hoofdelijk) is veroordeeld om - bovenop het bedrag van € 77.500,- - een bedrag van € 5.237,02, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 30 september 2003, aan [geïntimeerde] te voldoen. In zoverre zal het hof het eindvonnis d.d. 8 maart 2006 vernietigen en - opnieuw rechtdoende - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van genoemd bedrag van € 5.237,02 afwijzen.
80. Het hof zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief IV).
In de zaak met nummer 107.001.178/01 ([appellanten] versus [geïntimeerde])
81. Het hof zal [appellanten] niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 11 mei 2005. Het hof zal de bestreden vonnissen d.d. 2 maart 2005, 16 november 2005 en 8 maart 2006 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellanten] bekrachtigen.
82. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief IV). Aangezien de incidentele memorie tot voeging als onderdeel van de memorie van antwoord is genomen, zal het hof geen afzonderlijke kosten in het voegingsincident berekenen.
In de zaak met nummer 107.001.091/01 ([appellante] versus [geïntimeerde])
83. Het hof zal de bestreden vonnissen d.d. 2 maart 2005 en 8 maart 2006 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante] bekrachtigen.
84. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
In de zaak met nummer 200.015.457/01 ([appellant] versus [geïntimeerde])
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis d.d. 24 december 2003;
bekrachtigt de bestreden vonnissen d.d. 2 maart 2005, 11 mei 2005, 16 november 2005 en 8 maart 2006 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [overleden echtegenote van appellant], behoudens voor zover [appellant] in het eindvonnis d.d. 8 maart 2006 (hoofdelijk) is veroordeeld om - bovenop het bedrag van € 77.500,-- een bedrag van € 5.237,02, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 30 september 2003, aan [geïntimeerde] te voldoen;
vernietigt het eindvonnis d.d. 8 maart 2006 in zoverre;
en slechts in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van genoemd bedrag van € 5.237,02 af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.120,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
In de zaak met nummer 107.001.178/01 ([appellanten] versus [geïntimeerde])
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 11 mei 2005;
bekrachtigt de bestreden vonnissen d.d. 2 maart 2005, 16 november 2005 en 8 maart 2006 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellanten];
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.120,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
In de zaak met nummer 107.001.091/01 ([appellante] versus [geïntimeerde])
bekrachtigt de bestreden vonnissen d.d. 2 maart 2005 en 8 maart 2006 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante];
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.120,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juli 2009 in bijzijn van de griffier.