Uitspraak
Parketnummer: 24-002669-08
Parketnummer eerste aanleg: 17-880170-08
Arrest van 16 juli 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 30 oktober 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1980] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. T. van der Goot, advocaat te Leeuwarden.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf en heeft een beslissing gegeven op het beslag, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 4 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen ter zake het hem onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van de tijd die verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Ten aanzien van de in beslag genomen goederen heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof deze zal onttrekken aan het verkeer.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - met inachtneming van de wijziging die de rechter in eerste aanleg heeft toegelaten en voor zover van belang in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1.
hij op verschillende data en/of tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 16 april 2008 te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], (althans) in het arrondissement Leeuwarden, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of heeft bewerkt en/of heeft verwerkt en/of heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 16 april 2008, te [plaats], in de gemeente [gemeente], (althans) in Nederland, van een voorwerp/voorwerpen, te weten hoeveelheden geld ter waarde van (in totaal) 107.215 euro, althans 36.422,94 euro, in elk geval geld, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op dat/die voorwerp/voorwerpen, te weten hoeveelheden geld ter waarde van (in totaal) 107.215 euro, althans 36.422,94 euro, in elk geval geld, was of wie bovenomschreven voorwerp/voorwerpen, te weten hoeveelheden geld ter waarde van (in totaal) 107.215 euro, althans 36.422,94 euro, in elk geval geld, voorhanden had, terwijl hij wist dat dat/die voorwerp/voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit het misdrijf, te weten de handel in verdovende middelen (te weten cocaïne en/of hennep) en/of overtreding van art. 69 Algemene wet rijksbelastingen (belastingontduiking), althans uit enig misdrijf en/of die/dat voorwerp(en) heeft verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van die/dat voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat die/dat voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, te weten de handel in verdovende middelen (cocaïne en/of hennep) en/of overtreding van art. 69 Algemene wet rijksbelastingen (belastingontduiking);
3.
hij op of omstreeks 16 april 2008 te [plaats], in de gemeente [gemeente], opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of MDEA en/of N-ethyl MDA en/of amfetamine (te weten 35 (zogenaamde) XTC-pillen), zijnde MDA en/of MDMA en/of MDEA en/of N-ethyl MDA en/of amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Met betrekking tot feit 3
Verdachte heeft doen betogen dat het in de in beslag genomen pillen aangetroffen gehalte MDMA zo gering is dat het openbaar ministerie niet tot vervolging had mogen overgaan en daarom niet-ontvankelijk is in de toch op dit onderdeel ingestelde vervolging.
Uit het NFI-rapport van 10 juli 2008 blijkt inderdaad dat aangetroffen is een gehalte van minder dan 1 mg MDMA waar gemiddeld 60 tot 80 gram MDMA pleegt voor te komen. Voorop staat dat het openbaar ministerie een grote mate van vrijheid toekomt bij de beoordeling van de vraag of vervolging opportuun is. Het belang van de bestrijding van de handel in en het gebruik van harddrugs kan meebrengen dat ook vervolgd wordt voor minimale hoeveelheden. Een redelijk handelend openbaar ministerie kon daarom in dit geval tot vervolging besluiten. Het verweer wordt derhalve verworpen.
Vrijspraak
Ten aanzien van feit 1
Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met
16 april 2008 in verdovende middelen heeft gehandeld. De enige bron die verdachte direct aanwijst als handelaar in verdovende middelen wordt gevormd door een aantal verklaringen van (destijds) medeverdachte [getuige 1]. In zijn belastende verklaringen wijst [getuige 1] immers verdachte aan als de persoon bij wie hij meerdere malen cocaïne heeft gekocht. [getuige 1] heeft zijn belastende verklaringen echter herroepen, eerst bij brief van 12 mei 2008 (dossierpagina 275), daarna bij de rechter-commissaris op
29 september 2008 en tenslotte, onder ede, ter terechtzitting in hoger beroep op
2 juli 2009. Daarbij komt dat [getuige 1] in zijn eerste verklaring bij de politie niet verdachte als leverancier heeft genoemd, maar anderen ("Antillianen"). De betrouwbaarheid van de belastende verklaringen van [getuige 1] is hierdoor aangetast. Nu zou deze verminderde betrouwbaarheid aan het gebruik van de belastende verklaringen niet in de weg behoeven te staan indien andere bron(nen) de juistheid van de belastende verklaringen zozeer zouden ondersteunen dat daardoor aannemelijk zou worden dat de belastende verklaringen, niettegenstaande de intrekking daarvan, wel degelijk geloofwaardig geoordeeld mogen worden.
Die situatie doet zich echter niet voor.
In het dossier bevinden zich verslagen van (opgenomen) telefoongesprekken tussen verdachte en [getuige 1]. Over verdovende middelen wordt in die gesprekken niet rechtstreeks gesproken en van versluierend taalgebruik is geen sprake omdat daarin geen specifieke woorden of zinswendingen voorkomen die onmiskenbaar op de handel in verdovende middelen wijzen.
Verdachte erkent dat hij aan [getuige 1] sealtjes en inositol heeft verkocht. Dat zijn goederen die het gebruik en de verkoop van verdovende middelen kunnen faciliteren, maar ook los van dat gebruik en die verkoop verhandelbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de bij verdachte aangetroffen caffeïne.
De getuige [getuige 2] verleent steun aan de belastende verklaringen van [getuige 1], maar bij aflevering van verdovende middelen door verdachte aan [getuige 1] is zij nimmer aanwezig geweest. Hetgeen zij over die aanko(o)p(en) verklaart, is geheel terug te voeren op mededelingen van [getuige 1] aan haar en daardoor op de bron, waarvan de betrouwbaarheid nu juist in dit onderdeel van de oordeelsvorming voorwerp van onderzoek is.
In de woning van verdachte zijn administratieve bescheiden aangetroffen (dossierpagina's 257 tot en met 273). Volgens verdachte gaat het om de vastlegging van door hem verstrekte geldleningen en de inhoud van tasjes met geld. Bij dat laatste zou het om kleine bedragen gaan. Die bewering kan steun vinden in dossierpagina 264 waar als totaalbedrag genoemd wordt (€) 1365,55, welk bedrag de som is van op de voorgaande pagina's voorkomende bedragen, zij het dan dat deze daar zonder decimalenkomma zijn vermeld. De verklaring over geldleningen vindt steun in het feit dat meerdere malen aantekeningen als "bet" (kennelijk: betaald) of "afbetaald" voorkomen. In het licht hiervan kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat deze financiële bescheiden onmiskenbaar betrekking hebben op de handel in verdovende middelen.
Bij verdachte is een grote hoeveelheid geld aangetroffen. Verdachte heeft het onderzoek naar de herkomst daarvan bemoeilijkt door aanvankelijk niet erg mededeelzaam te zijn over de verwerving van dat geld. Pas kort voor de zitting in eerste aanleg en voorts pas ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij stukken overgelegd die op die herkomst betrekking hebben. Van een sluitende boekhouding is geen sprake, maar verdachte heeft als onvoldoende weerlegbaar vermoeden weten te doen post vatten bij het hof de gedachte dat de contante middelen kunnen zijn verworven middels inkomsten uit de handel in (hennep)kwekerijproducten en huuropbrengsten.
Belastend is zeker het bij verdachte aantreffen van een mixer met sporen van cocaïne, omdat die vondst een aanwijzing kan zijn dat met die mixer cocaïne is geprepareerd voor de verkoop daarvan. Die aanwijzing is dan echter wel het enige dat resteert als concrete ondersteuning voor de betrouwbaarheid van de belastende verklaringen van [getuige 1]. Dat is erg weinig en onvoldoende overtuigend om de twijfel over de betrouwbaarheid te doen omslaan in zekerheid over de juistheid van die belastende verklaringen. Verdachte dient daarom van het onder 1 ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
Ten aanzien van feit 2
In de woning van verdachte is bij huiszoeking een bedrag in contanten aangetroffen van € 36.422,94. Bestanddeel van het onder 2 aan verdachte ten laste gelegde is dat hij wist dat dit geld afkomstig was van de handel in verdovende middelen. Voor een bewezenverklaring zal die wetenschap dus moeten komen vast te staan. Uit hetgeen hiervoor dienaangaande al werd opgemerkt, geldt dat niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen dat het geld afkomstig is uit de handel in verdovende middelen. Ook van het onder 2 ten laste gelegde dient verdachte daarom te worden vrijgesproken.
Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Ten aanzien van feit 3
Verdachte heeft doen betogen geen (voorwaardelijk) opzet te hebben gehad op het gebruik van MDMA. Dat wordt echter weerlegd door verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep dat hij de pillen nu juist had en innam omdat ze een prettige uitwerking op hem hadden. Zijn opzet was aldus gericht op de aanwezigheid van MDMA.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het hem onder 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 16 april 2008 te [plaats], in de gemeente [gemeente], opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
onder 3: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht
Het hof overweegt met betrekking tot de aard en de ernst van het bewezen verklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte het volgende.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van een - overigens zeer geringe - hoeveelheid MDMA. Verdachte heeft zich hierdoor schuldig gemaakt aan overtreding van de Opiumwet. De strafwaardigheid van dit feit is in zijn algemeenheid gelegen in de ernstige bedreiging die het gebruik van MDMA (en XTC) voor de volksgezondheid vormt en de met dit gebruik gepaard gaande criminaliteit.
Uit een verdachte betreffend uittreksel uit het justitiële documentatieregister d.d. 19 mei 2009 is gebleken dat verdachte zich eerder schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, waaronder het handelen in verdovende middelen.
Hoewel verdachte zich wederom schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit is het hof van oordeel dat, met name gelet op de zeer geringe hoeveelheid MDMA die verdachte aanwezig heeft gehad, toepassing dient te worden gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
Onttrekking aan het verkeer
De door het hof aan het verkeer te onttrekken voorwerpen - als gezamenlijkheid beschouwd - zijn daarvoor vatbaar. Immers die voorwerpen, die blijkens het onderzoek ter 's hofs terechtzitting aan verdachte toebehoren en van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang, zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar de feiten waarvan verdachte werd verdacht aangetroffen, terwijl die voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 (oud) en 10 (oud) van de Opiumwet en de artikelen 9a en 36d van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 4 ten laste gelegde;
verklaart het verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het verdachte als voormeld onder 3 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
bepaalt dat aan [verdachte] geen straf of maatregel wordt opgelegd;
heft op het - geschorste - bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte;
verklaart aan het verkeer onttrokken:
- één wit vat met opschrift inositol, inhoud wit poeder 130 gram;
- twee witte vaten met opschrift inositol;
- één wit vat met opschrift caffeïne, inhoud zakje 6 gram wit poeder;
- één wit vat met opschrift inositol, inhoud 740 gram wit poeder;
- één keukenmixer, merk Tristar, met restanten wit poeder;
- één keukenmixer, merk Braun.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. G. Dam, voorzitter, mr. O. Anjewierden en mr. W.P.M. ter Berg, in tegenwoordigheid van mr. L. Keekstra als griffier, zijnde mr. Anjewierden voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.