Uitspraak
Parketnummer: 24-001927-08
Parketnummer eerste aanleg: 19-620613-08
Arrest van 5 augustus 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Assen van 21 juli 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1985] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsman van verdachte mr. E.P. Eujen, advocaat te Hoogeveen.
Het vonnis waarvan beroep
De politierechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis, voor zover vatbaar voor hoger beroep, wegens het onder 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
De raadsman van verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd verdachte ter terechtzitting te verdedigen.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 2 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde "aanwezig hebben" zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis, en de in beslag genomen goederen (geld, cocaïne en heroïne) zal verbeurd verklaren.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, voor zover daarvoor vatbaar, vernietigen en in zoverre opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - voor zover voor dit hoger beroep van belang - ten laste gelegd, dat:
1.
verdachte op of omstreeks 11 mei 2008, te en in de gemeente [gemeente], althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad
- een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaine, zijnde cocaine en/of
- een hoeveelheid van een materiaal, bevattende heroine, zijnde heroine
(telkens) (een) middel(en) als bedoeld in artikel 1 van Pro de Opiumwet en als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet.
Bespreking gevoerd verweer
De raadsman heeft ter zitting van het hof met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde het navolgende aangevoerd. De opsporingsambtenaren hebben de bestuurder van de auto een stopteken gegeven, waaraan die bestuurder voldeed. Dit stopteken gaven zij teneinde de hun op grond van artikel 160 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 toekomende controlebevoegdheid uit te oefenen. In het kader van die controlebevoegdheid vorderden zij vervolgens van die bestuurder zijn rijbewijs en kentekenpapieren aan hen ter inzage te geven. Terwijl zij dit deden waren zij niet tevens bevoegd de passagiers van die auto, onder wie de verdachte, naar hun identiteitspapieren te vragen. Er ontbrak bij die passagiers immers een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. Volgens de raadsman hebben de opsporingsambtenaren de hun op grond van genoemd artikel 160 toekomende Pro controlebevoegdheid dan ook gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid was verleend, te weten voor de opsporing, het doen van onderzoek in de auto, bij gelegenheid waarvan de drugs genoemd in het onder 1 ten laste gelegde zijn aangetroffen. De raadsman heeft bepleit dat al het bewijs dat is verkregen naar aanleiding van de incorrecte toepassing van genoemde controlebevoegdheid niet kan bijdragen tot het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde, zodat verdachte - bij gebreke van ander bewijs - van dat feit moet worden vrijgesproken.
Met betrekking tot dit verweer overweegt het hof als volgt.
Het hof stelt vast, dat de opsporingsambtenaren op grond van artikel 160 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 op 11 mei 2008 om 04.45 uur aan de bestuurder van de auto (het hof begrijpt: [naam]), waaruit harde muziek kwam, een stopteken hebben gegeven. Zij hebben hem naar zijn rijbewijs en de kentekenpapieren van de auto gevraagd. Tevens hebben zij de inzittenden gewezen op de harde muziek die uit de auto kwam. Zij hebben hun ook gevraagd naar een identiteitsbewijs. Verdachte, die als passagier naast genoemde bestuurder in de auto zat, was intussen met "zijn handen aan het rommelen". Een van de verbalisanten opende daarop het - kennelijk niet afgesloten - portier aan de passagierszijde en zag dat verdachte een bol met wit poeder uit zijn handen liet vallen tussen de stoel en het portier. Alle inzittenden van de auto werden vervolgens aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. De bol met wit poeder werd in beslag genomen en bleek bij onderzoek cocaïne en heroïne te bevatten.
Het Hof stelt bij de beoordeling van het verweer voorop, dat het hof niet is gebleken dat de verbalisanten hun controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet 1994 uitsluitend hebben gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Het uitoefenen van deze bevoegdheid is dan ook niet onrechtmatig. Het hof laat in het midden of de verbalisanten gelet op de omstandigheden van het geval gerechtigd waren om de inzittenden van de auto te vragen om een identiteitsbewijs. Uit de stukken blijkt immers dat het ontstaan van de verdenking tegen de verdachte losstaat van het al dan niet gevolg geven aan dat verzoek. Die verdenking is ontstaan nadat de verbalisant het
portier van de auto had geopend en daarop waarnam, dat verdachte een bol met wit poeder liet vallen. Het hof merkt hierbij op dat het enkele openen van een niet afgesloten portier van een auto niet valt aan te merken als het toepassen van een dwangmiddel waarvoor een bijzondere wettelijke grondslag nodig is. Het hof verwerpt dan ook het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht het onder 1 ten laste gelegde bewezen, met dien verstande, dat:
1.
verdachte op 11 mei 2008, te en in de gemeente [gemeente], opzettelijk aanwezig heeft gehad
- een hoeveelheid van een materiaal, bevattende cocaïne, en
- een hoeveelheid van een materiaal, bevattende heroïne,
zijnde cocaïne en heroïne middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
onder 1:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder gelet op het volgende.
Verdachte heeft hoeveelheden van voor de volksgezondheid bedreigende stoffen, te weten 2,6 gram cocaïne en 0,2 gram heroïne, aanwezig gehad.
Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 juni 2009 blijkt, dat verdachte niet eerder ter zake van het plegen van strafbare feiten is veroordeeld.
Verdachte heeft werk en volgt daarnaast een opleiding.
Op grond van het vorenstaande, in samenhang beschouwd, acht het hof de oplegging van de door de eerste rechter opgelegde werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis, welke straf eveneens door de advocaat-generaal is gevorderd, niet alleen gerechtvaardigd, maar ook passend en geboden.
In beslag genomen goederen
Het hof zal na te melden cocaïne op de voet van artikel 13a van de Opiumwet aan het verkeer onttrokken verklaren, nu die cocaïne daarvoor vatbaar is.
De advocaat-generaal heeft gevorderd de verbeurdverklaring van het in beslag genomen geld. Het hof is van oordeel dat nu geen relatie kan worden gelegd tussen het geld en het door het hof bewezen verklaarde strafbare feit, het geld aan verdachte dient te worden teruggegeven.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 10 en 13a van de Opiumwet.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 2 ten laste gelegde;
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover voor hoger beroep vatbaar, en in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 1 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van veertig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van twintig dagen zal worden toegepast;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de uitvoering van voormelde werkstraf geheel in mindering wordt gebracht, berekend naar de maatstaf van twee uren werkstraf per dag;
verklaart aan het verkeer onttrokken:
1 stuks soort cocaïne;
gelast de teruggave aan verdachte van:
- 6 bankbiljetten van € 50,=;
- 6 bankbiljetten van € 20,=;
- 1 bankbiljet van € 5,=.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. Lahuis, voorzitter, mr. Koolschijn en mr. van der Woude, in tegenwoordigheid van Boersma als griffier, zijnde mrs. Lahuis en Van der Woude voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.