Uitspraak
Arrest d.d. 25 augustus 2009
Zaaknummer 107.001.814/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te [plaats]e,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure,
voor wie gepleit heeft mr. H.J. Idzenga, advocaat te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Hijken, gemeente Midden-Drenthe,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.G. Besling, advocaat te Assen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 9 juli 2008 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ingevolge genoemd tussenarrest heeft op 1 oktober 2008 het getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] plaatsgevonden. [appellant] heeft daarna een akte overlegging productie genomen. Op 4 november 2008 is de contra-enquête aan de zijde van [geïntimeerde] gehouden. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de contra-enquête nog een als zodanig aangeduide akte houdende overlegging producties genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Bij genoemd arrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren van het behoudens dat tegenbewijs als vaststaand aangenomen feit dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
2. Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft [appellant] haar directeur,
[getuige 1], en [getuige 2] als getuigen laten horen.
Zij hebben - voor zover van belang - het volgende verklaard:
[getuige 1]:
"(...) Ik wil klein blijven en vrij zijn en daarom wil ik geen vast personeel in dienst. Als ik mensen nodig heb dan huur ik ze in, via een uitzendbureau of als zzp-er. De meeste kwekerijen werken zo, met dien verstande dat grote kwekerijen soms wel één of twee mensen in vaste dienst hebben. (...) Als ik iemand nodig heb dan bel ik iemand en als hij niet kan dan bel ik - als er tenminste haast bij de klus is - een ander. Ik heb in het voorjaar van 2005 in een advertentie om personeel gevraagd. Ik heb daar geen salaris bij vermeld. [geïntimeerde] meldde zich naar aanleiding van deze advertentie. Ik kende [geïntimeerde] niet persoonlijk maar wist via via wel wie hij was en wat zijn voorgeschiedenis was. Hij was zelf veeboer en bloemenkweker geweest. [geïntimeerde] vroeg mij of ik personeel zocht. Ik heb hem geantwoord dat ik geen personeel zocht maar dat ik verplicht was om personeel via een advertentie te werven omdat ik anders geen buitenlanders in dienst mag hebben. [geïntimeerde] bood mij zijn diensten aan als zzp'er. Over een arbeidsovereenkomst is niet gesproken. Ik heb hem gevraagd wat zijn uurtarief was en hij antwoordde € 12,50 per uur. Ik vroeg mij af hoe hij daarvoor kon werken. Hij heeft mij toen verteld dat hij een uitkering genoot. Hij vroeg mij ook of hij de rekening kon zetten op naam van de maatschap. Hij zou dan geen risico lopen. Hij wilde wel zelf het geld beuren. Ik heb met hem afgesproken dat ik hem wel zou bellen als ik hem nodig had (...) Ik heb [geïntimeerde] in totaal drie keer gebeld voor een klusje. Eén keer heeft hij bomen gerooid in de buurt van Leek, dat was een klus van ongeveer anderhalve dag, één keer heeft hij een dag lang bomen gerooid in Wijster en de laatste keer bereft het spuitwerk waarover het in deze procedure gaat. Het ging elke keer zo dat ik [geïntimeerde] bij aanvang aanwees wat er gerooid moest worden of wat er gespoten moest worden. Hij voerde dat dan uit (...) Met betrekking tot het spuitwerk kan ik het volgende verklaren. Ik besteed het spuiten altijd uit. Ik heb een spuitlicentie, hetgeen betekent dat ik vergunning heb om gif in grote hoeveelheden in te kopen (...) Ik heb [geïntimeerde] aangegeven wat gespoten moest worden en waar de spuitspullen stonden. Het betreffende spuitmiddel was round-up, dat was ook het enige middel wat er stond. Hij heeft zich verder zelf gered. Ik heb hem ook geen aanwijzingen gegeven met betrekking tot de mengverhouding. Tijdens het spuiten ben ik wel eens wezen kijken. Ik vroeg of het goed ging. [geïntimeerde] antwoordde daarop bevestigend. De effecten van verkeerd spuiten zie je overigens pas na een flink aantal dagen. Als mensen bij mij komen werken melden ze zich aan en soms bij mij af. Het aantal gewerkte uren is meestal een kwestie van vertrouwen. Ze regelen zelf hun pauzes. Die zijn voor eigen rekening. Met [geïntimeerde] is het niet anders gegaan. Ik weet dat er in mijn branche wel een CAO van toepassing is, maar de inhoud daarvan ken ik niet. Het interesseert mij ook niet omdat ik er niets mee te maken heb. Ik heb immers geen personeel in dienst (...) Ik ken de verklaring van mijn collega [betrokkene] zoals die door mijn raadsman op 30 september 2008 is overgelegd. Zoals hij het beschrijft zo gaat het. Ik merk nog op dat [geïntimeerde] bij alle klussen gewoon 's morgens op tijd begonnen is. Ik verlang nooit van mensen dat ze op een vast tijdstip beginnen, maar als het me te lang duurt dan bel ik ze wel op en vraag waar ze blijven. Meestal beginnen ze bij mij tussen 7 en 8 uur."
[getuige 2]:.
"Ik ken [geïntimeerde] niet (...) Ik heb zelf een productiebedrijf met 25 hectare boomkwekerij en 300 hectare akkerbouw. Ik run het bedrijf met mijn vader en met twee vast medewerkers. Eén van de vaste medewerkers doet voornamelijk de mechanisatie, de ander geeft leiding aan de rooi en plantploegen. Voor het overige werk ik met zzp'ers. Een zzp'er wordt door mij gebeld met de vraag of hij inzetbaar is voor een klus. Ze melden zich in de regel op de afgesproken dag aan en krijgen dan te horen wat ze moeten doen. Afmelden is er niet altijd bij. De vraag hoe lang ze hebben gewerkt is ook een kwestie van vertrouwen (...) Zzp'ers die worden ingehuurd sturen achteraf een nota. Soms staat daarop een bedrag inclusief BTW, soms een bedrag exclusief btw. Het hangt er van af of een zzp'er een BTW-boekhouding heeft (...) De praktijk zoals ik die heb geschetst in mijn inziens de gangbare praktijk bij de wat grotere boomkwekerijen (...) Het werk kenmerkt zich door pieken en dalen zodat het belangrijk is om het personeel alleen te kunnen inzetten wanneer dat nodig is (...)"
3. In contra-enquete zijn [geïntimeerde] als partijgetuige en [getuige 3] als getuige gehoord.
Zij hebben - voor zover van belang - het volgende verklaard.
[geïntimeerde]:
"(...) Vanaf 1 januari 2001 tot september 2002 heb ik gewerkt bij kwekerij [betrokkene 2]. [betrokkene 2] ging failliet en daardoor kwam ik op straat te staan. Ik genoot op dat moment al een gedeeltelijke WAO-uitkering. In de jaren voordat ik bij [betrokkene 2] werkte had ik een maatschap met mijn vrouw daarin bestaande dat wij een akkerbouwbedrijf en een varkenshouderij exploiteerden. In 1997 of 1998 heb ik een bedrijfsongeval gekregen waarbij ik een verbrijzelde knie heb opgelopen. Dat heeft mij de gedeeltelijke afkeuring (35 à 45%) opgeleverd. Bovendien heeft dat er toe geleid dat ik uit de maatschap ben getreden en dat mijn zoon mijn plaats heeft ingenomen. Dat laatste geschiedde in 2001. Ik genoot een WAO-uitkering van € 4000 à € 5000 per jaar en ontving daarnaast een vergoeding uit de maatschap voor de vaste lasten van de bij mij en mijn echtgenote bewoonde woning (...) Begin 2005 zag ik in een plaatselijke krant een advertentie van [appellant] waaarin personeel werd gevraagd voor het rooien van bomen en verdere voorkomende werkzaamheden (...) Ik heb [appellant] gebeld en hij nodigde mij uit voor een gesprek (...) Ik heb bij [appellant] thuis met hem gesproken. Bij dat gesprek was verder niemand aanwezig. [appellant] gaf niet duidelijk aan of hij nou eigenlijk wel of geen personeel zocht (...) Gelet op mijn ervaring bij [betrokkene 2] was hij echter wel in mij geïnteresseerd en wij hebben afgesproken dat hij mij zou bellen als hij werk voor me had. Er is ook een uurtarief van € 12,50 afgesproken. Eind februari 2005 werd ik voor het eerst door [appellant] gebeld met het verzoek of ik voor hem wilde komen werken. Er moesten bomen gerooid en opgepot worden. Mij werd verstaan gegeven hoe laat ik werd verwacht en ik heb mij de volgende ochtend op dat tijdstip gemeld. Ik werd samen met nog een jongen naar het perceel bomen gebracht en [appellant] gaf mij aan dat hij die bomen gerooid wilde hebben. Voor mij was het rooien geen probleem maar die andere jongen is er al om 11 uur mee opgehouden. [appellant] heeft mij toen opgehaald en mij gezegd dat ik in een ploeg moest gaan werken die ook bezig was met het rooien en het oppotten van heesters. In de praktijk gingen die werkzaamheden als volgt (...) [appellant] was daar zelf bij aanwezig en had ook de leiding. We lunchten met elkaar en ook het koffiedrinken geschiedde gemeenschappelijk (...). Ik weet niet of ik aan het eind van die eerste werkperiode door [appellant] ben betaald. Een paar weken later ben ik weer door [appellant] gebeld. Er moesten nu 6000 bomen worden gerooid in Tolbert/Leek (...) Ik moest daar om 7 uur zijn (...) Bij deze klus was [appellant] niet steeds aanwezig maar iedereen wist goed wat hij moest doen. Schaften ging weer gezamenlijk waarbij in onderling overleg werd bepaald wanneer het zover was. Deze klus heeft ongeveer een week geduurd. Ik heb aan het eind van die week een contant geldbedrag ontvangen. De rest zou begin april volgen en ook dat heb ik contant ontvangen. Beide keren heb ik na ontvangst aan [appellant] een kwitantie gegeven op naam van de maatschap [persoonsnaam]. [appellant] wilde graag een kwitantie ten behoeve van zijn boekhouding. Ik zal uitleggen hoe dat met die kwitantie zit. Zoals al aangegeven betaalde de maatschap de vaste lasten van mijn woning. De uitkeringsinstantie was daarvan op de hoogte. Als ik naast mijn uitkering een naast dat vaste bedrag van de maatschap inkomen zou genieten diende ik dat op te geven. Je moet als je een uitkering geniet elke wijziging melden. Dat geeft een enorme administratieve rompslomp. Om dat te voorkomen stortte ik alles wat ik bijverdiende bruto in de maatschap. Hoe de accountant van de maatschap dat heeft verwerkt weet ik niet maar hij wist er wel raad mee.
De derde keer dat ik door [appellant] ben opgeroepen vroeg hij mij of ik onkruidgif wilde spuiten. Hij bestelde mij voor de volgende ochtend 9 uur omdat er eerst mensen van het grondboorbedrijf zouden komen. Hij ontving mij met een kop koffie en vroeg mij of ik een spuitlicentie had. Ik heb daar met nee op geantwoord. Ik heb hem vervolgens gezegd dat dat inhield dat ik alleen onder zijn toezicht mocht spuiten en voor zijn rekening en risico. Ik heb dat gezegd in het bijzijn van twee mensen van het grondboorbedrijf. [appellant] heeft mij naar het land gebracht en mij aangegeven welke mengverhoudingen ik moest hanteren. [appellant] is vervolgens weggegaan. Gedurende de pauzes haalde [appellant] mij op in zijn Jeep (...) Ook na deze periode heb ik contant geld ontvangen en als bewijs een kwitantie van maatschap [persoonsnaam] afgegeven. Gedurende alle drie de periodes dat ik voor [appellant] heb gewerkt werd er per dag ongeveer een uur geschaft en werden er 8 uren gewerkt (...) [appellant] heeft nooit aan mij gevraagd of ik een ZZP'er was. Over dat onderwerp is ook nooit gesproken (...)"
[getuige 3]:
"Ik ben in 2005 via een advertentie in contact gekomen met [appellant]. In die advertentie vroeg [appellant] personeel. Ik heb hem gebeld en kon direct de volgende dag aan het werk in Tolbert. Wij moesten daar bomen rooien. Wij deden dat in een ploeg van 6 mannen waaronder 3 Roemenen en ook mijn oom [geïntimeerde] (...) In de ploeg werkten wij gezamenlijk in die zin dat er tussen ons geen verschillen waren. Ik heb naderhand ook nog werkzaamheden voor [appellant] in Wijster verricht. [appellant] kwam regelmatig op het werk kijken en gaf ook aan wat er moest gebeuren. Hij gaf ook vaak aan hoe laat we moesten beginnen (...) In mijn eerste contact met [appellant] is niet over geld gesproken pas aan de eind van de klus heb ik geld gekregen. Ik heb dat geld contant gekregen. Ik heb geen ontvangstbewijs afgegeven. [appellant] vroeg mij daar ook niet om. Er is nooit gesproken over ZZP'ers' (...)"
4. Voor de waardering van het (tegen)bewijs is van belang hetgeen het hof in zijn tussenarrest onder 17 heeft overwogen ten aanzien van de positieve indicaties voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, te weten:
* De niet weersproken wijze van gezagsuitoefening door [appellant] ten aanzien van de wijze waarop de arbeid moest worden verricht;
* Het niet weersproken feit dat de door [geïntimeerde] verrichte arbeid behoort tot de normale bedrijfsarbeid van [appellant] en dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden op dezelfde tijdstippen als de andere werknemers van [appellant] verrichtte en pauzeerde;
* Het afgesproken uurtarief (€ 12,50), dat dichter bij het uurloon van een werknemer dan bij dat van een zelfstandige ligt;
* [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden persoonlijk verricht, terwijl niet aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde] zich zonder toestemming van [appellant] door anderen mocht laten vervangen;
* [appellant] heeft de spuitinrichting en het gif ter beschikking gesteld;
* [geïntimeerde] bezat geen bijzondere deskundigheid ten aanzien van het bestrijden van onkruid.
5. Naar 's hofs oordeel is [appellant] er niet in geslaagd het feitelijk vermoeden, dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, te weerleggen. Uit de door [appellant] als partijgetuige afgelegde verklaring valt weliswaar af te leiden dat er tussen [appellant] en [geïntimeerde] in de pre-contactuele fase niet gesproken is over een als zodanig aangeduide arbeidsovereenkomst, maar op grond van de door partijen gemaakte afspraak (werk op basis van oproep) en de feitelijke verhoudingen gedurende de werkzaamheden (richtlijnen, aanwijzingen en gelijke behandeling met het overige personeel) kan worden aangenomen dat sprake was van een gezagsverhouding. Hierbij merkt het hof op dat de verklaring van getuige '[getuige 2] van zo algemene aard is dat zij geen bijdrage levert aan het specifiek van [appellant] verlangde tegenbewijs.
6. Ook is van belang dat de verklaring van [appellant] geen steun vindt in andere verklaringen en bovendien wordt weersproken door de verklaringen van [geïntimeerde] zelf en van de door hem voorgebrachte getuige Waninge.
7. De conclusie luidt dat, nu [appellant] niet is geslaagd in het tegenbewijs, als vaststaand moet worden aangenomen dat de in geding zijnde werkzaamheden zijn verricht in het kader van een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
Hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi zijdens [appellant] is aangevoerd doet daaraan niet af nu dat immers niet meer inhoudt dan een herhaling van de eerder betrokken standpunten, waaromtrent het hof in zijn tussenarrest reeds had beslist.
Slotsom
8. In 's hofs tussenarrest van 9 juli 2008 is reeds beslist dat grief II geen doel treft. Dat leidt tot bekrachtiging van het beroepen vonnis van 8 november 2006.
Ook de grieven I, III en IV falen, hetgeen betekent dat het vonnis van 5 maart 2007 waarvan beroep dient te worden bevestigd.
[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep ( 41/2 procespunten, tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen van 8 november 2006 en 5 maart 2007 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.246-- aan verschotten (€ 1.136,-- wegens vast recht en € 110,-- getuigentaxe) en op € 7.339,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Rowel-van der Linde en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.