Uitspraak
Arrest d.d. 1 september 2009
Zaaknummer 107.002.427/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.A. Schütz, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 november 2003, 21 april 2004, 12 oktober 2005, 8 november 2006 en 1 augustus 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 oktober 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 1 augustus 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 februari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 1 augustus 2007 van de Rechtbank Leeuwarden te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste instantie, door Uw Gerechtshof vast te stellen, alsmede de kosten van het geding in hoger beroep, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen de somma van € 10.043,16 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data der betaling door [appellant] tot aan de dag der algehele voldoening door [geïntimeerde]."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 1 augustus 2007 gewezen door de Rechtbank te Leeuwarden onder rolnummer 48892 HA ZA 01-820 te bekrachtigen eventueel onder verbetering van gronden alsmede [appellant] te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen het vonnis van 21 april 2004, waarin onder rechtsoverweging 1 feiten zijn vastgesteld, zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met wat partijen overigens omtrent de feiten hebben gesteld en niet of niet voldoende hebben weersproken, op het volgende neer.
1.1 Op 14 augustus 2000 hebben partijen een overeenkomst gesloten waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] leistenen tegels (type Mustang in de maat van 50 x 50 cm) heeft geleverd, met welke tegels [appellant] vervolgens in november 2000 een vloer van ongeveer 99,5 m² in de woning van [geïntimeerde] heeft gelegd voor een prijs van in totaal € 8.694,43 (fl. 19.160,00) incl. BTW.
1.2 De ondergrond van de leistenen vloer is voorzien van een 2 cm dikke isolatiemat (volgens de eisen van de leverancier van de vloerverwarming) waarop eerst een bouwstaalnet is gelegd en vervolgens de verwarmingsleidingen zijn aangebracht. Daarop is door [appellant] een vers speciebed gestort met een toeslagmiddel. Hierop zijn de tegels gelegd.
1.3 Voordat de vloer was afgevoegd, heeft zich in de uitbouw van de woning een lekkage voorgedaan doordat 's nachts een zeil op het dak is gescheurd. De volgende ochtend zijn lekbakken op het daaronder gelegen, reeds gelegde, deel van de tegelvloer geplaatst.
1.4 Na gereedkomen van de vloer was [geïntimeerde] niet tevreden en hij heeft zich o.m. beklaagd over hoogteverschillen tussen de tegels en het veelvuldig losraken van tegels.
1.5 [appellant] heeft tot tweemaal toe tegels verwijderd en opnieuw gelegd. Met
[betrokkene], vertegenwoordiger van de tegelimporteur [persoonsnaam] Natuursteen, heeft [appellant] de vloer in de woning bekeken. [betrokkene] meldde op 15 januari 2001 als zijn bevinding aan [appellant]:
"De betreffende vloer is naar verlegd met te natte cement. Hierdoor is er geen goede hechting tot stand gekomen tussen het materiaal en de cement-vloer, wat de losse tegels verklaard."
[appellant] heeft deze brief doorgestuurd naar [geïntimeerde] met een brief van hemzelf, eveneens gedateerd 15 januari 2001, waarin hij onder meer schrijft dat tijdens het uithalen van de losse tegels bleek, dat deze geheel nat waren aan de onderkant en ook dat het speciebed nog veel vocht bevatte. Voorts schreef [appellant] dat de Mustangtegel kort op de markt was, dat het in de branche nog ontbreekt aan materiaalinformatie maar:
"Hoewel een leisteen in principe zeer weinig water hoort op te nemen schijnt het geleverde materiaal dit wel te doen."
1.6 [geïntimeerde] heeft bij brief van 8 februari 2001 laten weten de gehele vloer af te keuren, betaling van een deel van de rekening van [appellant] op te schorten en een voorstel van [appellant] af te wachten.
1.7 Op vordering van [appellant] heeft de kantonrechter te Leeuwarden [geïntimeerde] bij eindvonnis van 29 november 2002 veroordeeld tot betaling van het restant van de rekening en diens beroep op een opschortingsrecht verworpen.
1.8 Ondertussen had [geïntimeerde] bij de rechtbank te Leeuwarden de onderhavige vordering tot onder meer ontbinding ingesteld. Door [geïntimeerde] is een rapport ingebracht van CED Nomex d.d. 7 januari 2004. De hierin geconstateerde gebreken bestaan uit niet voldoende hechting van de tegels, hoogteverschillen tussen de tegels, niet waterpas liggen van de vloer, grote verschillen in voegbreedte, te weinig dilatatievoegen en beschadigingen aan tegels als gevolg van losmaken of verwijderen van losliggende tegels. Conclusie is dat de vloer in zijn totaliteit niet voldoet aan de kwaliteitseisen voor een tegelvloer waaronder vloerverwarming ligt.
1.9 Blijkens het tussenvonnis van 21 april 2004 heeft [appellant] erkend dat een aantal tegels losligt, doch de overige gebreken betwist. De rechtbank heeft deskundigenadvies over de gestelde gebreken nodig geoordeeld en op voorstel van beide partijen [deskundige], verbonden aan het Informatie- en Adviescentrum voor Tegelwerken te Veldhoven, tot deskundige benoemd. De deskundige heeft gerapporteerd dat de vloer zowel in technisch als in esthetisch opzicht een aantal gebreken vertoont en daarom niet aan gangbare eisen voldoet. Het rapport van [deskundige] vermeldt onder meer:
Technisch is er sprake van:
- Opbouw met geringe sterkte: een hoge inwendige spanningsopbouw, (waarschijnlijk) inwendige scheurvorming en een beperkte belastbaarheid. Deze gebreken zijn het gevolg van een onjuiste en niet noodzakelijke verwerkingstechniek, te weten de verwerking van de tegels op een vers speciebed, dat is aangebracht op een isolatielaag van de tegels.
- Zeer beperkt hechtoppervlak van de tegels ten gevolge van toepassing van een niet rilbare hechtlaag.
- Te beperkt aantal dilataties.
Esthetisch is er sprake van:
- Onvlakheden in de vorm van zowel:
- Aflopende of juist oplopende vloerdelen.
- Bollingen of hollingen.
- Hoogteverschillen tussen tegels onderling.
- Sterk overmatig onregelmatig voegverloop.
- Ruwe voegen.
- Incidenteel beschadigde voegen en voegmateriaalresten op de tegels.
Volgens de deskundige kan alleen volledige vervanging leiden tot een acceptabel resultaat.
Het geschil in eerste aanleg
2. De rechtbank heeft, na het ingewonnen deskundigenbericht en een descente, tevens comparitie ter plaatse, bij deelvonnis van 1 augustus 2007 de vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding van de overeenkomst toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 5.218,47 met wettelijke rente daarover vanaf 23 mei 2001, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, o.a. over aanvullende schadevergoeding.
Daartoe heeft de rechtbank -samengevat- het volgende overwogen.
2.1 Tijdens de descente van 12 april 2006 heeft de deskundige laten zien dat voegen, verspreid over de vloer, afbrokkelen, hetgeen de rechter ook waarnam. Volgens de deskundige is dit structureel omdat hoeken van tegels losliggen; nieuwe voegen zullen op den duur weer scheuren. De deskundige heeft deze grote mate van onthechting niet eerder gezien. Ook [appellant] heeft de toenemende afbrokkeling niet betwist.
2.2 Of de door [appellant] gehanteerde verwerkingstechniek in het algemeen deugdelijk is, kan onbesproken blijven. Het gaat er in deze procedure om of de oorzaak van het proces van voortgaande onthechting van de vloer ligt in de wijze waarop [appellant] de vloer heeft gelegd, dan wel te wijten is aan de lekkage -waardoor cement is weggespoeld- en/of aan te vroeg en te hoog opstoken van de vloerverwarming door [geïntimeerde].
2.3 De rechtbank is van oordeel dat de deskundige gemotiveerd en overtuigend heeft uiteengezet waarom de oorzaak niet gelegen is in de lekkage of het gebruik van de vloerverwarming: de lekkage was plaatselijk, maar de problemen doen zich ook elders voor; bij egale vloerverwarming is niet te verklaren waarom de problemen zich niet overal voordoen. De oorzaak ligt dus in de werkwijze van [appellant], welke conclusie de rechtbank overneemt. Daarnaast heeft [appellant] onvoldoende verklaring gegeven voor het te grote verschil in voegbreedte, welk gebrek samen met het afbrokkelen van het voegwerk structureel is en niet vatbaar is voor eenvoudig herstel. De vastgestelde gebreken zijn niet zodanig gering dat zij de ontbinding niet zouden rechtvaardigen.
Bespreking van de grieven
3. De grieven tezamen richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van aan [appellant] toerekenbare gebreken die ontbinding rechtvaardigen. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
4. [appellant] betwist dat [deskundige] deskundig is op het gebied van natuursteen en hij acht het daarom onjuist dat de rechtbank diens conclusie overneemt.
4.1 [appellant] ziet aldus ten onrechte voorbij aan het feit dat hijzelf deze deskundige voor benoeming heeft voorgedragen en dat hij geen andere reden heeft opgegeven om achteraf anders over diens deskundigheid te denken dan dat hij diens opvattingen en methoden van onderzoek niet deelt.
4.2 Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat de benoemde deskundige over onvoldoende kennis en ervaring beschikt op het onderzoeksgebied en dat hij niet naar beste weten heeft geadviseerd. De waardering van dat advies, gehoord partijen, is voorbehouden aan de rechter.
5. Anders dan [appellant] stelt, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat tegels los liggen, maar dat sprake is van een proces van voortgaande onthechting. Overigens staat blijkens het onder 1.9 genoemde tussenvonnis van de rechtbank, welk tussenvonnis niet aan hoger beroep is onderworpen, op basis van de eigen verklaring van [appellant] vast dat er losliggende tegels waren.
5.1 Dat volgens een door [appellant] ingeschakelde deskundige ([deskundige 2], verbonden aan bureau Rockview) herstel kan plaatsvinden van lokaal losliggende tegels, doet dan ook niet ter zake, nog daargelaten dat dit rapport zich niet bij de processtukken bevindt.
Voor zover [appellant] beoogt op te komen tegen het oordeel dat sprake is van onvoldoende hechting, overweegt het hof als volgt. Ook in hoger beroep heeft [appellant] de onder 2.1 genoemde waarnemingen niet betwist, evenmin als zijn reactie daarop. Zelfs als juist is dat volgens algemene inbeddingsvereisten is toegestaan dat 95% van de tegels voor 80% is ingebed en 5% voor 50%, en daaraan in casu (na het opnieuw leggen van losliggende tegels) zou zijn voldaan, dan nog dient het totaalresultaat niet te zijn dat de vloer zodanig werkt, dat voegen voortdurend blijven afbrokkelen.
5.2 Voor de vraag of dit gebrek structureel is, dan wel verholpen kan worden door opnieuw te voegen (zoals [appellant] in eerste aanleg heeft aangeboden), acht het hof
van belang dat het, ook als niet wordt afgegaan op holle klanken, zeer aannemelijk is dat veel hoeken van tegels losliggen als gevolg van, wat [appellant] noemt, het 'schotelen' van tegels. Volgens een door [appellant] zelf in geding gebrachte verklaring van [betrokkene] (als getuige gehoord in de procedure bij de kantonrechter) dienden de tegels in handvochtige specie gelegd te worden. Uit de onder 1.5 geciteerde brief van [betrokkene] blijkt evenwel dat aanmerkelijk nattere specie is gebruikt. [appellant] heeft dit alles niet betwist. Zelf heeft hij, in zijn onder 1.5 aangehaalde brief aan [geïntimeerde], melding gemaakt van het wateropnemend vermogen van de Mustangtegel. Ook de deskundige heeft aangegeven dat een tegel van het type Mustang sterk op vochtbelasting kan reageren in de vorm van lengteverandering. Indien vochtbelasting vanuit het verse speciebed optreedt, zal de tegel aan de onderzijde een holle vervorming ondergaan waarbij de hoeken zich als het ware lostrekken van de hechtlaag. [appellant] noemt dat in zijn reactie op het deskundigenadvies 'schotelen', en voegt daar aan toe dat als de vloer uiteindelijk droog is, de onderkant van de tegel inkrimpt waardoor de vloer weer vlak is.
5.3 Het hof leest in deze stelling van [appellant] evenwel niet, dat de hoeken van een eerder schotelende tegel daarmee weer hechten aan de ondergrond -hetgeen gelet op het daarvoor gebruikte materiaal ook niet zonder meer waarschijnlijk te achten is- of dat deze tegel na krimp weer samen met de (eventueel vernieuwde) voegen rondom de bewuste tegel en de rest van de vloer een voldoende permanent en stevig geheel vormt. Omdat [appellant] hieromtrent ook geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof er, met de rechtbank, van uit dat sprake is van voortdurende onthechting van de vloer als gevolg van een structureel, aan [appellant] toe te rekenen, gebrek.
5.4 Ten overvloede merkt het hof op dat het onder 1.8 genoemde rapport van CED Nomex vermeldt dat is vastgesteld dat het merendeel van de tegels partieel hechting heeft met de cementlaag en in mindere mate geen hechting daarmee heeft; de tegels werden vooralsnog door de voegen bijeen gehouden. Zijn stelling dat partieel herstel van de vloer mogelijk is, heeft [appellant] alleen in het licht van dit rapport al onvoldoende onderbouwd.
6. Met de stelling dat zeer wel mogelijk is dat de onthechtingsproblemen, althans voor een groot deel, veroorzaakt zijn door te snel en te heet opstoken van de vloerverwarming, beoogt [appellant] kennelijk een dam op te werpen tegen volledige toerekening.
6.1 Wederom uitgaande van de opvatting dat niet alle tegels even goed aan de ondergrond gehecht moeten zijn, is volgens [appellant] verklaarbaar dat niet overal op dezelfde wijze sprake is van onthechting.
6.2 Het hof stelt voorop dat in eerste aanleg niet is komen vast te staan wanneer en in welke mate de vloerverwarming is gebruikt. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [appellant] gelegen om [geïntimeerde] instructies te geven over het (eerste) gebruik van die verwarming, wanneer dat van invloed is op het hechtingsproces van de vloer die, zoals [appellant] bekend was, over dat verwarmingssysteem is gelegd. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] dergelijke instructies heeft gegeven. Evenmin heeft [appellant] feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij mocht menen dat hij geen instructies als bedoeld hoefde te geven.
Dit verweer wordt reeds om die reden verworpen.
7. Voorts heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het verwijt van teveel hoogteverschil en de wijze waarop de deskundige dat heeft vastgesteld. Het hof laat dit bezwaar buiten beschouwing omdat de rechtbank dit gebrek niet ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat de overeenkomst ontbonden moet worden.
8. Dat is anders bij het verwijt dat sprake is van te groot en onnodig verschil in voegbreedte. [appellant] volstaat evenwel met de stelling dat geen meting is gedaan naar de rechtheid van de voegen. Daarmee gaat [appellant] niet op de voegbreedte in.
Met de opmerking dat de verschillen minder opvallen wanneer de voegen donkerder worden gekleurd, wil [appellant] kennelijk aangeven dat dit gebrek optisch enigszins te verdoezelen is. Darmee is het gebrek evenwel niet verholpen, nog daargelaten of de oplossing esthetisch verantwoord zou zijn.
9. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat reeds op grond van de hechtingsproblemen en de afwijkende voegbreedte sprake is van ernstige, aan [appellant] toerekenbare, tekortkomingen die volledige ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerde] rechtvaardigen. De grieven zijn ongegrond. Het eindvonnis waarvan beroep dient dan ook te worden bekrachtigd.
De zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank voor het deel van de vordering waarin geen eindvonnis is gewezen.
De slotsom.
10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] te stellen op € 303,- voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 303,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- verwijst de zaak naar de rechtbank te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 september 2009 in bijzijn van de griffier.