Uitspraak
Arrest d.d. 8 september 2009
Zaaknummer 200.021.337/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Hanseland B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Hanseland,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Emfood Trading B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Emfood,
advocaat: mr. J.J.M. van Driel, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 november 2006, 25 juli 2007 en 29 oktober 2008 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 december 2008 is door Hanseland hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 29 oktober 2008 met dagvaarding van Emfood tegen de zitting van 30 december 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep waarin ook de grieven zijn opgenomen luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen d.d. 29 oktober 2008 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
Alsnog de vorderingen van geïntimeerde in eerste aanleg in conventie af te wijzen en de vordering in reconventie van appellante toe te wijzen alsmede geïntimeerde te veroordelen om aan appellante tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 52.228,98 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair ex artikel 6:119 BW Pro, vanaf 28 november 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een goede in justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Emfood verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"in het principaal appèl: het vonnis van de Rechtbank te Groningen d.d. 29 oktober 2008 te bekrachtigen;
in het voorwaardelijk incidenteel appèl: voor het geval het principaal appèl tot vernietiging mocht leiden van het vonnis van de Rechtbank d.d. 29 oktober 2008, ook het tussenvonnis van de Rechtbank d.d. 25 juli 2007 te vernietigen en opnieuw recht doende, de vordering in conventie van Emfood toe te wijzen en de vordering van Hanseland in reconventie af te wijzen,
met veroordeling van Hanseland in de kosten van beide instanties."
Door Hanseland is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"In principaal appèl:
Tot Persistit!
In voorwaardelijk incidenteel appèl:
Bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans het vonnis van de Rechtbank te Groningen d.d. 29 oktober 2008, althans het tussenvonnis d.d. 25 juli 2007, tussen partijen gewezen, zonodig onder aanvulling en verbetering der gronden, te bekrachtigen met veroordeling van Emfood in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Hanseland heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
Emfood heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 25 juli 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt, met rectificatie van de vastgestelde contractdatum in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 29 oktober 2008. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
1.1. Emfood en Hanseland houden zich bezig met de in- en verkoop van aardappeleiwitten.
1.2. Bij overeenkomst van 26 oktober 2005 heeft Hanseland aan Emfood 200 ton aardappeleiwit verkocht tegen de prijs van € 575,= per ton. Partijen zijn overeengekomen dat levering rechtstreeks zou plaatsvinden uit het tegoed aan aardappeleiwit van Hanseland bij Emsland Stärke GmbH (Emsland) in de periode oktober 2005 tot augustus 2006.
1.3. Ter uitvoering van de overeenkomst is op 9 februari 2006 aan Emfood uit het tegoed van Hanseland bij Emsland 46.800 kilo aardappeleiwit geleverd. De resterende 153.200 kilo is in genoemde periode niet geleverd.
1.4. Bij brief van 19 juli 2006 heeft Emfood Hanseland schriftelijk gesommeerd binnen 14 dagen tot levering van deze 153.200 kilo aardappeleiwit over te gaan tegen de prijs van € 575,= per ton. Hanseland heeft daaraan niet voldaan.
Het geschil
2. Na bewijsvoering heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat Emfood, zoals zij stelt, met Hanseland op 15 maart 2006 de afspraak heeft gemaakt dat levering van 153.200 kilo aardappeleiwit bij de start van de nieuwe campagne 2006/2007 zou plaatsvinden tegen de eerder op 26 oktober 2005 overeengekomen prijs van € 575,- per ton. Op vordering van Emfood is vervolgens (in conventie) een schadevergoeding toegewezen van € 40.598,= met rente, uitgaande van een dagprijs van aardappeleiwit van € 840,= in augustus 2006 (het begin van de nieuwe campagne), onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. De reconventionele vordering, die was gebaseerd op de stelling dat Emfood de bestelling uit oktober 2005 heeft geannuleerd, is door de rechtbank afgewezen.
Grief 5 in het principaal appel
3. De vijfde en laatste grief van Hanseland heeft betrekking op hetgeen zich tussen partijen in februari 2006 heeft afgespeeld, en richt zich tegen het in reconventie gegeven oordeel van de rechtbank dat Emfood niet schadeplichtig is op grond van het annuleren van de overeenkomst van 26 oktober 2005.
4. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen. Het neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
5. Tussen de directeuren van Emfood en Hanseland (de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) is op 24 februari 2006 per e-mail gediscussieerd over de vraag of de 46.800 kilo die Emfood vervroegd op 9 februari 2006 bij Emsland heeft opgehaald al dan niet als een levering van Hanseland moest worden gezien, en of de overeengekomen levering (voor het overige) vóór het begin van de nieuwe campagne in augustus 2006 nog mogelijk zou zijn. Emsland had Emfood namelijk schriftelijk laten weten dat dit laatste niet het geval was. [betrokkene 2] liet [betrokkene 1] weten een dergelijk bericht niet te hebben ontvangen, en deelde haar mee dat Emfood van de 200 ton nog 150 ton zou krijgen. Deze discussie verzandde in de mededeling van [betrokkene 2] dat hij geen zin had zijn berichten te herhalen. Daarop wenste [betrokkene 1] hem een fijn weekend, onder de toevoeging "dan gaan wij in augustus 2006 verder". Vervolgens heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] in een fax laten weten dat hij haar dat laatste opvatte als het eenzijdig 'cancellen' van de orders. Dat werd echter door [betrokkene 1] per fax bestreden: "Wij nemen 200 t aardappeleiwit volgens ons schema af, als jij ervoor zorgt dat het product aanwezig is. Zo niet, verwachten wij een nieuw verladingschema voor 200 t aardappeleiwit".
6. Onbegrijpelijk is de conclusie die Hanseland aan het voorgaande verbindt, te weten dat de order door Emfood wel degelijk is 'gecancelled'. De e-maildiscussie maakt immers duidelijk dat [betrokkene 1] door een mededeling van Emsland in de veronderstelling verkeerde dat afname volgens het overeengekomen schema (dus voorafgaand aan de nieuwe campagne) niet meer mogelijk was. Toen [betrokkene 2] een logisch daarop voortbouwende opmerking als een 'cancelling' meende te moeten opvatten (wat het hof op zichzelf al niet kan volgen), is die conclusie onmiddellijk door Emfood bestreden.
7. Hier komt nog bij dat partijen naar aanleiding van deze discussie nader overleg hebben gevoerd over de gerezen onduidelijkheden, dat wil zeggen over de leveringsdatum en over de hoeveelheid nog af te nemen aardappeleiwit. Hanseland stelt zelf dat dit erin heeft geresulteerd dat de overeengekomen levering naar het begin van de nieuwe campagne zou worden 'doorgeschoven' (waar Emfood in de correspondentie al van uit ging), en dat het daarbij zou gaan om 153.200 kilo (waar Hanseland in de correspondentie van uit ging). Aldus hebben partijen omtrent tijdstip en omvang van levering nadere afspraken gemaakt, voortbouwend op hetgeen op 26 oktober 2005 al was overeengekomen. In die gang van zaken past niet dat de bestelling door Emfood is 'gecancelled' (of dat Hanseland door enige mededeling van Emfood tot ontbinding van de overeenkomst bevoegd was), laat staan dat Emfood dientengevolge tegenover Hanseland schadeplichtig zou zijn.
8. Aldus ontbreekt het de stellingen van Hanseland bij haar schadevordering aan een deugdelijke feitelijke onderbouwing. Op die constatering strandt de grief.
De grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel
9. De eerste drie grieven van Hanseland hebben betrekking op hetgeen zich na februari 2006 heeft voorgedaan, en richten zich tegen de in rechtsoverweging 2 genoemde bewezenverklaring en de motivering daarvan.
10. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting andermaal geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Behoudens de overweging dat aannemelijk is dat Hanseland de e-mail van Emfood van 16 maart 2006 heeft ontvangen, onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen. Het neemt die motivering in zoverre over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.
11. Op deze plaats zij herhaald dat al hetgeen daaromtrent uit de stukken blijkt de conclusie rechtvaardigt dat partijen aanleiding hebben gezien om nadere afspraken te maken over het tijdstip en de omvang van de op 26 oktober 2005 overeengekomen levering van aardappeleiwit. Uit de hiervoor weergegeven correspondentie die aan de bespreking van 15 maart 2006 is voorafgegaan, blijkt niet dat de overeengekomen prijs van € 575,- per ton tot aan 15 maart 2006 daarbij ter discussie heeft gestaan. Het ligt om die reden voor de hand dat die prijs op deze datum tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is besproken indien zij daar toen wel van zijn afgeweken, zoals [betrokkene 2] beweert. Hij verklaart echter zelf dat tijdens dat gesprek over de prijs geen afspraak is gemaakt. Onbegrijpelijk is daarom hoe hij in diezelfde verklaring tot de conclusie kan komen dat (ook) de prijs van de al overeengekomen levering 'zoals gebruikelijk' pas in juni/juli dat jaar zou worden vastgesteld. De verklaring van [betrokkene 2] kan om die reden op dit punt onvoldoende afdoen aan die van [betrokkene 1].
12. Op grond van hetgeen daaromtrent door de getuigen is verklaard, acht het hof het aannemelijk dat de e-mail van 16 maart 2006 is verzonden, en dat [betrokkene 1] de gemaakte afspraken daarmee heeft willen bevestigen. De inhoud van de mail stemt overeen met de verklaring van [betrokkene 1] en draagt om die reden bij aan de geloofwaardigheid daarvan. Het betoog dat de ontvangst van deze e-mail ook vast moet staan (wat niet het geval is), treft geen doel. Dit onderdeel van de grief gaat ten onrechte uit van de veronderstelling dat de e-mail [betrokkene 2] moet hebben bereikt om zijn werking te hebben. Het hof ziet namelijk niet in op welke werking Hanseland daarbij doelt, aangezien de e-mail niet meer beoogt dan reeds gemaakte afspraken te bevestigen en de verzending ervan de verklaring van [betrokkene 1] ondersteunt. Anders gezegd: het gaat er niet om of door de ontvangst van de e-mail verbintenissen tot stand zijn gekomen, maar of de verzending ervan voor het te leveren bewijs relevant is.
Grief 4 in het principaal appel
13. De vierde grief van Hanseland keert zich tegen de schadeberekening van de rechtbank. Bij de beoordeling van die grief stelt het hof voorop dat de rechtbank de schade aan de zijde van Emfood terecht abstract heeft berekend in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:36 BW Pro (en overeenkomstig de vordering).
14. Voor zover met de grief wordt betoogd dat niet vaststaat dat Emfood na de ontbinding voor de dagprijs aardappeleiwit heeft ingekocht, stuit dat af op de genoemde abstracte wijze van schadeberekening.
15. Hetzelfde geldt voor zover Hanseland aan haar grief de veronderstelling ten grondslag heeft willen leggen dat voor de schadeberekening van belang is of (en zo ja, voor welke prijs) Emfood het aardappeleiwit op grond van contracten met haar afnemers uit de campagne 2005/2006 nog tijdens de campagne 2006/2007 had kunnen leveren.
16. Onverenigbaar met het abstracte karakter van de onderhavige schadeberekening is tenslotte het belang dat Hanseland hecht aan de mogelijk door Emfood bespaarde kosten, zoals transportkosten, personeelskosten en opslagkosten. Ook het beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW Pro) stuit op het voorgaande af.
17. De grief faalt dan ook op alle onderdelen.
18. Het hof merkt nog op dat het de stelling van Emfood dat zij erin volhardt dat de dagprijs op 2 augustus 2006 niet € 840 per ton bedroeg maar € 950, niet opvat als een incidentele grief. Voor zover dat wel als zodanig mocht zijn bedoeld, was die bedoeling voor Hanseland onvoldoende kenbaar, mede gelet op de formulering van het petitum van de memorie van Emsland van 10 maart 2009.
Bewijsaanbod
19. Hanseland heeft niets aangevoerd dat, eventueel na bewijslevering, tot vernietiging van het beroepen vonnis zou kunnen leiden. Reeds om die reden wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel
20. Nu aan de in het incidenteel appel gestelde voorwaarde (de vernietiging van het beroepen vonnis) niet is voldaan, kan deze grief buiten beschouwing blijven. De omstandigheid dat Emfood de bewijslastverdeling in de vorm van een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, kan er niet toe leiden dat in dit incidenteel appel een kostenveroordeling wordt uitgesproken.
De slotsom.
21. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Hanseland als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel (tariefgroep IV, 1 punt). In het incidenteel appel behoeft geen beslissing te worden genomen. De vordering tot terugbetaling van hetgeen Hanseland op grond van het beroepen vonnis reeds aan Emfood heeft betaald, wordt afgewezen omdat het beroepen vonnis in stand blijft.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
Wijst af de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van het beroepen vonnis reeds is voldaan;
veroordeelt Hanseland in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Emfood tot aan deze uitspraak op € 1.565,-- aan verschotten en € 1.631,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 september 2009 in bijzijn van de griffier.