Uitspraak
Arrest d.d. 22 september 2009
Zaaknummer 107.002.252/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Rimag Beheer B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Rimag,
advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. van der Sluis, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 22 augustus 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 31 oktober 2007 is door Rimag hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 5 december 2007.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"te vernietigen het vonnis op 22 augustus 2007, onder zaaknummer/rolnummer
76692/HA ZA 06-449, door de Rechtbank Leeuwarden gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vorderingen van appellante alsnog aan haar toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Rimag heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans haar grieven te verwerpen en het vonnis van 22 augustus 2007 van de Rechtbank te Leeuwarden te bekrachtigen, zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden waarop het berust, met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg, alles uitvoerbaar bij voorraad."
Voorts heeft Rimag een akte genomen en vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Rimag heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) de in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
1.1. Op 13 april 1995 is een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij Euroinvest Groep (hierna: Euroinvest) aan Rimag een aantal onroerende zaken heeft verkocht voor een totale koopsom van f. 56.000.000,00.
1.2. Op 10 mei 1995 heeft Rimag een deel van deze onroerende zaken verkocht aan de stichting "Woningstichting Patrimonium" (hierna: Patrimonium) voor een koopsom van f. 22.000.000,00.
1.3. Het notariskantoor [naam notariskantoor] te Leeuwarden was belast met het afhandelen van de onder 1.1 en 1.2 genoemde transacties.
1.4. Aanvankelijk was tussen partijen overeengekomen om de levering van onroerende zaken van Euroinvest (A) aan Rimag (B) en vervolgens aan Patrimonium (C) te laten plaatsvinden door middel van een zogenaamde A-B-C-akte.
1.5. Op 30 juni 1995 heeft [geïntimeerde] een ontbindingsakte opgesteld ter zake van de overeenkomst tussen Rimag en Euroinvest, alsmede een leveringsakte tussen Euroinvest en Patrimonium. Rimag heeft f. 300.000,00 aan Euroinvest voldaan als vergoeding voor de ontbinding van de tussen hen bestaande overeenkomst.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Rimag vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 136.134,07 (voorheen f. 300.000,00) vermeerderd met rente en kosten, daartoe stellende dat (i) [geïntimeerde] heeft verzuimd haar er op te wijzen dat Patrimonium is vrijgesteld van overdrachtsbelasting en (ii) [geïntimeerde] haar ten onrechte heeft geadviseerd de overeenkomst met Euroinvest te ontbinden en de levering rechtsreeks tussen Euroinvest en Patrimonium te doen verlopen, nu bij de uitvoering van de oorspronkelijke A-B-C-transactie evenmin overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geweest. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en Rimag in de proceskosten veroordeeld.
De bespreking van de grieven
3. Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (zakelijk weergegeven) dat Rimag onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst van 10 mei 1995 tussen Rimag en Patrimonium heeft opgesteld en dat het er daarom voor moet worden gehouden dat dit niet het geval is geweest.
4. In de toelichting op deze grief betoogt Rimag dat, nu [geïntimeerde] de transportakte heeft veleden, zij er van mocht uitgaan dat [geïntimeerde] ook bij het opstellen van de koopovereenkomst betrokken is geweest. Voorts heeft zij betoogd dat [geïntimeerde] bij de betwisting van haar stelling dat hij de koopovereenkomst heeft opgesteld niet heeft voldaan aan de verzwaarde stelplicht die in deze op hem als notaris rust.
5. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de onderhavige stelling van Rimag voldoende gemotiveerd heeft betwist: door aan te voeren dat de bewuste koopovereenkomst is opgesteld door zijn collega [betrokkene 1] en dat hij ([geïntimeerde]) pas bij de transactie betrokken is geraakt vanaf 23 juni 1995 in verband met de toen naderende vakantie van [betrokkene 1] vanaf 26 juni 1995. Hiertegenover heeft Rimag niets aangevoerd waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] de bewuste koopovereenkomst heeft opgesteld. Het enkele feit dat [geïntimeerde] de transportakte heeft opgesteld doet aan deze stelplicht niet af. Aan het bewijsaanbod als door Rimag gedaan bij akte sub 6 komt het hof dan ook niet toe. Het bewijsaanbod als geformuleerd in de memorie van grieven in de toelichting op grief 1 (laatste alinea) wordt als niet ter zake doende gepasseerd.
6. Waar Rimag bij akte nog heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] ook aansprakelijk is indien de bewuste koopovereenkomst door een kantoorgenoot van hem is opgesteld, stelt het hof vast dat die stelling niet van een duidelijke juridische onderbouwing is voorzien. Voor zover bedoeld is dat deze rechtsgrond moet worden gezocht in de stelling van Rimag dat [geïntimeerde] zijn praktijk uitoefende in maatschapsverband, overweegt het hof als volgt. Los van de vraagtekens die kunnen worden geplaatst bij de kenbaarheid en het moment van aanvoeren van deze rechtsgrond en de overige materiële en processuele aspecten daarvan, kan deze grondslag Rimag niet baten om de navolgende redenen.
6.1. Door [geïntimeerde] is ten aanzien van het onderhavige verwijt ten verwere één en ander maal aangevoerd dat (i) de vermelding in de koopovereenkomst met Patrimonium dat alle kosten van de overdracht inclusief overdrachtsbelasting voor rekening van de koper zijn een standaardbepaling is en dat pas in de transportakte een beroep op de vrijstelling pleegt te worden gedaan, (ii) Rimag als professionele partij wist dat Patrimonium als woningstichting was vrijgesteld van overdrachtsbelasting, (iii) de koopovereenkomst reeds was gesloten toen [betrokkene 1] van het kantoor van [geïntimeerde] verzocht werd deze in een akte vast te leggen en de prijs dus al vaststond en (iv) de schadevordering van € 136.134,07 niet is gekoppeld aan het onderhavige verwijt, althans ieder causaal verband tussen beiden ontbreekt.
6.2. Naar het oordeel van het hof heeft Rimag deze verweren niet (ten aanzien van het verweer sub iii) of slechts zeer ten dele en daarmee in ongenoegzame mate weersproken, zodat dat haar vordering op dit onderdeel hoe dan ook niet toewijsbaar is.
6.3. Het hof laat dan nog daar hoe het onderhavige verwijt - bij gebreke van een nadere toelichting en van een onderscheid in primair/subsidiair - is te verenigen met het hierna te bespreken tweede verwijt dat Rimag aan [geïntimeerde] maakt, waarbij Rimag ervan uitgaat dat zij bij uitvoering van de oorspronkelijk beoogde A-B-C-transactie geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn en de notaris ten onrechte van het tegendeel is uitgegaan.
7. De grief faalt.
8. Grief 2 luidt: "Ten onrechte gaat de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 op de daarin verwoorde gronden, ervan uit, dat [geïntimeerde] door de Koninklijke Notariële Broederschap (FBN) te raadplegen heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris".
Het hof stelt vast dat Rimag in haar grief de woorden van de rechtbank niet volledig en niet juist weergeeft. Los daarvan stelt het hof vast dat Rimag in de toelichting op deze grief teruggrijpt op het verwijt dat reeds bij grief 1 aan de orde is gekomen. Gelet daarop deelt deze grief het lot van grief 1.
9. Grief 3 houdt in dat de rechtbank (het hof leest: ten onrechte) in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis kennelijk voor juist heeft aangenomen de stelling van [geïntimeerde] dat hij niet heeft geadviseerd de overeenkomst tussen Rimag en Euroinvest te ontbinden en dat Rimag zelf een rechtstreekse levering A-C opperde.
Grief 4 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis ten onrechte ervan uitgaat dat Rimag niet op advies van [geïntimeerde] maar zelfstandig de beslissing heeft genomen de bewuste levering tussen Euroinvest en Patrimonium te laten verlopen.
10. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
10.1. Het hof stelt vast dat grief 3 zich richt tegen een (deel van een) rechtsoverweging waarin de rechtbank niet haar eigen oordeel geeft maar het standpunt van [geïntimeerde] weergeeft. De grief kan daarom niet slagen. Dit neemt niet weg dat het gestelde in de toelichting bij deze grief is herhaald in de toelichting op grief 4 en daarom hierna aan de orde zal komen.
10.2. Rimag stelt dat zij niet eigener beweging heeft besloten de koopovereenkomst tussen haar en Euroinvest te ontbinden en de levering tussen Euroinvest en Patrimonium te laten verlopen, maar dat [geïntimeerde] haar dit heeft geadviseerd. Subsidiair stelt Rimag dat, indien [geïntimeerde] bedoelde advies niet heeft gegeven, hij een waarschuwingsplicht heeft verzaakt. Naar het hof begrijpt, bedoelt Rimag hiermee dat [geïntimeerde] haar in dat geval had moeten waarschuwen dat ontbinding van de overeenkomst tussen haar en Euroinvest niet nodig was en dat (ook) bij uitvoering van de oorspronkelijk overeengekomen ABC-transactie geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
10.3. Het hof stelt voorop dat het er niet om gaat om met kennis achteraf vast te stellen of bij uitvoering van de oorspronkelijke A-B-C-constructie de overdrachtsbelasting ook niet verschuldigd zou zijn.
10.4. Het gaat er om of ten tijde van de transactie met de kennis van dat moment een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris niet zou hebben geoordeeld dat het, ter vermijding van het risico dat overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, de voorkeur verdiende het transport rechtsreeks van A naar C te laten verlopen.
10.5. Door [geïntimeerde] is in dit verband het navolgende gesteld. Ten tijde van de onderhavige transactie bestond grote onzekerheid met betrekking tot de door de Staatssecretaris van Financiën op 31 maart 1995 aangekondigde wijzigingen van de Wet op belastingen van rechtsverkeer inzake de overdrachtsbelasting over economische eigendomsverkrijging. In juni 1995 was niet bekend hoe de definitieve wettekst zou gaan luiden. Ook was niet duidelijk wat uiteindelijk onder economische eigendom zou worden verstaan en hoe een eventuele overgangsregeling zou komen te luiden. [geïntimeerde] heeft advies ingewonnen bij het Fiscaal Bureau voor het Notariaat van de Koninklijke Notariële Broederschap (hierna: FBN). Het FBN was van opvatting dat bij uitvoering van de voorgenomen A-B-C-transactie overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, die wellicht zou kunnen worden voorkomen wanneer A en B zouden overeenkomen dat het risico van tenietgaan niet op B zou overgaan. Naderhand heeft het FBN telefonisch geadviseerd om ter vermijding van ieder risico een rechtstreekse levering van Euroinvest (A) aan Patrimonium (C) te laten plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft deze problematiek en de opvatting van het FBN aan partijen uiteen gezet.
10.6. Nu al deze feiten en omstandigheden onweersproken zijn gebleven, zal het hof deze als vaststaand aannemen. Tegen deze achtergrond oordeelt het hof inzake de gestelde beroepsfout als volgt
10.7. Ook al zou vaststaan dat [geïntimeerde] Rimag heeft geadviseerd de overeenkomst met Euroinvest te ontbinden en de levering rechtstreeks tussen Euroinvest en Patrimonium te laten verlopen, dan nog ziet het hof niet in dat hij daarmee niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht, gegeven de toen bestaande onzekerheid en onduidelijkheid en gelet ook op het advies van het FBN. Rimag stelt wel dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht, echter zonder deugdelijke onderbouwing hiervan, die gelet op bovenstaande feiten wel van haar had mogen worden verwacht. De onderbouwing van Rimag blijft steken op de aanname dat (achteraf) is gebleken dat een A-B-C-constructie als de onderhavige niet tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting leidt, doch daarmee hanteert zij - zoals hiervoor is uiteengezet - een onjuist criterium.
10.8. Het aanbod van Rimag te bewijzen dat [geïntimeerde] de ontbinding van de overeenkomst tussen Rimag en Euroinvest heeft geadviseerd wordt dan ook als niet ter zake doende gepasseerd.
10.9. Bij al het voorgaande komt dat Rimag ook het causaal verband tussen de door haar gestelde tekortkoming en de gevorderde schade niet voldoende heeft onderbouwd in het licht van het verweer van [geïntimeerde] dat (de bestuurder van) Rimag zelf is begonnen te spreken over een aan Euroinvest te betalen vergoeding van f. 100.000,- en dat daarop onderhandelingen tussen Rimag en Euroinvest hebben plaatsgevonden met als resultaat dat de vergoeding werd vastgesteld op f. 300.000,-.
10.10. Ook grief 4 faalt.
11. Grief 5 richt zich tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling in de proceskosten. Deze grief mist naast de overige grieven zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grieven.
De slotsom
12. Het appel treft geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Rimag zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het appel (geliquideerd salaris 1 1/2 punt in tarief V).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 27 augustus 2007;
veroordeelt Rimag in de kosten van het appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.136,-- aan verschotten en € 3.948,-- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 september 2009 in bijzijn van de griffier.