Uitspraak
Arrest d.d. 17 november 2009
Zaaknummer 200.010.903/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Derby-Bento V.O.F.,
gevestigd te Schaijk,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Derby-Bento,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
2. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudende te Leeuwarden,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerden 1&2] en [geïntimeerden 3&4]
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 mei 2006, 23 augustus 2006, 21 maart 2007 en 2 april 2008 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 juni 2008 is door Derby-Bento hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 21 maart 2007 en 2 april 2008 met dagvaarding van [geïntimeerden 1&2] en [geïntimeerden 3&4] tegen de zitting van 6 augustus 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen gewezen door de Rechtbank te Groningen d.d. 21 maart 2007 en 2 april 2008 tussen appellante, eiseres in eerste aanleg, en geïntimeerden, gedaagden in eerste aanleg , onder zaaknummer 85698 en rolnummer 06-270 en opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden, gedaagden in eerste aanleg, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen, zo mogelijk hoofdelijk, om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan appellante te voldoen de som € 10.623,41 (zegge: tienduizend zeshonderd drieëntwintig Euro en een en veertig Eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente over de gevorderde hoofdsom ingaande 30 dagen na de in de inleidende dagvaarding aangegeven factuurdatum tot aan de datum der algehele voldoening en voor het overige rente rechtens en voorts geïntimeerden te veroordelen in de proceskosten van beide instanties;"
[geïntimeerden 1&2] hebben een memorie van antwoord genomen met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van appellante af te wijzen, althans de vonnissen van de Rechtbank te Groningen d.d. 21 maart 2007 en 2 april 2008 te bekrachtigen, zulks onder veroordeling van appellante in de proceskosten van beide instanties."
[geïntimeerden 3&4] hebben een memorie van antwoord genomen met als conclusie:
"de vonnissen d.d. 21 maart 2007 en 2 april 2008, gewezen onder rolnummer 85698/HA ZA 06-270 door de Rechtbank Groningen, te bekrachtigen, met veroordeling van Derby in de kosten van beide instanties."
Voorts heeft Derby-Bento een akte genomen, waarna [geïntimeerden 3&4] een antwoordakte hebben genomen, en [geïntimeerden 1&2] een antwoordakte tevens houdende akte overlegging productie hebben genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Derby-Bento heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis d.d. 21 maart 2007 de vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende.
2.1 [geïntimeerden 3&4] en [geïntimeerden 1&2] hebben bij overeenkomst van 26 mei 2004 de vennootschap onder firma De Zweepslag opgericht (in eerste aanleg gedaagde sub 1 in de hoofdzaak; hierna aan te duiden als: De Zweepslag).
2.2 Derby-Bento heeft op 18 mei 2004 een partij rijlaarzen ter waarde van € 6.667,50 in consignatie aan De Zweepslag gegeven. Op genoemde datum heeft Derby-Bento aan De Zweepslag tevens een factuur ad € 52,36 gestuurd ter zake van verzendkosten.
2.3 De consignatie-overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
"Vanaf heden 18 mei 2004 geven wij in consignatie de Derby rijlaarzen model Bento en Topper voor de komende drie maanden (tot eind augustus).
De rijlaarzen blijven eigendom van Derby v.o.f..
Na 31 augustus gaan we in overleg kijken wat u in de winkel houdt en wat terugkomt.
De laarzen die wij terugnemen betaalt u een vergoeding voor van 5 procent.
Beschadiging en verzekering e.d. komen voor u eigen rekening."
2.4 Op 27 oktober 2004 heeft Derby-Bento een factuur ad € 130,31 en op 1 november 2004 een factuur ad € 1.308,41 verstuurd aan De Zweepslag. Deze facturen zijn voldaan.
2.5 Op 29 januari 2005 heeft Derby-Bento genoemd bedrag van € 6.667,50 aan De Zweepslag gefactureerd. Deze factuur is onbetaald gebleven.
2.6 Bij overeenkomst d.d. 15 maart 2005 hebben [geïntimeerden 3&4] en [geïntimeerden 1&2] hun samenwerking beëindigd. [geïntimeerden 3&4] zijn per 31 december 2004 uit de vof getreden. [geïntimeerden 1&2] hebben de vof per 1 januari 2005 voortgezet.
2.7 Bij brief van 24 maart 2005 heeft [geïntimeerde] (onder meer) aan Derby-Bento bericht:
"Bij deze gaan de laarzen retour, omdat wij niet op dezelfde voet met u door kunnen gaan. U hebt ons beloofd dat wij de laarzen (topper/bento) in consignatie mochten hebben, daarbij zouden wij na 31 augustus 2004 overleggen wat wij in de winkel zouden en wat er terug kon. Helaas is dit tot op heden nog niet door u nagekomen, van u kregen wij wel de nota gepresenteerd.
In overleg met [geïntimeerde 3] is er telefonisch afgesproken dat de nota in termijnen betaald mocht worden, later trekt u dit weer in, voor ons komt dit erg vaag over.
Wij weten niet waar we aan toe zijn, daarom hebben we besloten om de laarzen te retourneren, de aantallen zijn: zie bijlage, wat te kort zijn: 3 paar worden vergoed, tevens de 5 % vergoeding.
Helaas hadden wij geen andere keus om deze aktie te ondernemen, aangezien wij geen koopovereenkomst met u hebben afgesloten, kunnen we ten alle tijden de laarzen retourneren, desnoods stoppen met u als leverancier."
3. Derby-Bento vordert - na vermindering van eis - een bedrag van € 7.934,33 ter zake van de rijlaarzen (factuur d.d. 29 januari 2005), een bedrag van € 52,36 ter zake van verzendkosten (factuur d.d. 18 mei 2004), en een bedrag van € 1.198,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de gevorderde hoofdsommen ingaande 30 dagen na de betreffende factuurdata. Aan de vordering tot betaling van € 7.934,33 legt Derby-Bento ten grondslag dat De Zweepslag de oorspronkelijk in consignatie gegeven rijlaarzen nadien heeft gekocht.
4. De rechtbank heeft bij genoemd vonnis van 21 maart 2007 aan Derby-Bento opgedragen bewijs te leveren van de gestelde koopovereenkomst. In het eindvonnis d.d. 2 april 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat dit bewijs niet geleverd is. Vervolgens heeft de rechtbank de vordering van Derby-Bento integraal afgewezen.
5. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van Derby-Bento tegen [geïntimeerden 3&4] niet aanstonds heeft toegewezen, nu deze in eerste aanleg geen conclusie van antwoord hebben genomen.
6. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerden 3&4] hebben in hoger beroep bij memorie van antwoord verweer alsnog verweer gevoerd tegen de vorderingen van Derby-Bento. Onder meer hebben zij zich aangesloten bij het verweer van [geïntimeerden 1&2] dat Derby-Bento bewijs van de koopovereenkomst dient te leveren en dat zij niet in dit bewijs is geslaagd. Nu hierna zal blijken dat dit verweer slaagt, faalt de grief.
7. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte aan Derby-Bento een bewijsopdracht heeft verstrekt ter zake van de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot de in consignatie gegeven rijlaarzen.
8. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust de bewijslast ter zake van de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot de in consignatie gegeven rijlaarzen op Derby-Bento, aangezien zij aan haar vordering tot betaling
van een bedrag van € 7.934,33 een koopovereenkomst ten grondslag legt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door partijen in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken ontoereikend zijn om de stelling van Derby-Bento voorshands bewezen te achten. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank Derby-Bento dan ook terecht vorenbedoelde bewijsopdracht verstrekt.
9. Grief II faalt derhalve.
10. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Derby-Bento niet in het opgedragen bewijs is geslaagd.
11. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
12. [werknemer Derby-Bento], werknemer van Derby-Bento, heeft (onder meer) het volgende verklaard:
"In september 2004 was er een beurs in Keulen. Alle vier vennoten waren er. Ze waren heel tevreden over onze laarzen. We zouden er na de beurs op terugkomen. Begin oktober 2004 was ik weer in Stadskanaal. Er zijn toen door De Zweepslag laarzen bijbesteld; ook die bestelling is [geïntimeerde 3] bij ons in Schaijk komen afhalen. Wat betreft de consignatiepartij, is bij die gelegenheid in Schaijk met de heer [geïntimeerde 3] afgesproken dat ze nog met de boekhouder zouden bespreken of ze de koopprijs in één keer of in termijnen zouden voldoen."
13. [directeur Derby-Bento], directeur van Derby-Bento, heeft (onder meer) het volgende verklaard:
"In oktober 2004 zijn er door De Zweepslag nieuwe laarzen besteld. [geïntimeerde 3] heeft deze in Schaijk afgehaald. Op mijn kantoor spraken mijn vader, mijn vrouw (die de administratie doet en mede-eigenaar is) en ik met [geïntimeerde 3]. Er is toen afgesproken dat De Zweepslag de laarzen van de consignatiepartij zou behouden en dat men de koopprijs in zes termijnen zou voldoen. Wij zouden een concept van de afspraak per fax toezenden. Buiten, bij het inladen van de laarzen, kwam [geïntimeerde 3] er op terug. Hij gaf aan dat er wellicht de mogelijkheid was om de koopprijs in één keer te voldoen. Hij zou het met de boekhouder bespreken en er op terugkomen. Wij hoorden er niets meer van en hebben daarom in januari 2005 maar een rekening gestuurd."
14. [geïntimeerde 3] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
"In september 2004 waren wij op de beurs in Keulen. (...) Er is toen verder niet over de consignatiepartij gesproken, voor zover ik mij kan herinneren. (...) Ik herinner mij dat [medewerker Derby-Bento] in oktober 2004 in Stadskanaal is geweest. Ik weet niet meer of ik hem toen zelf heb gesproken. Toen is afgesproken dat de consignatiepartij zou worden aangevuld. Van de 40 laarzen waren er 5 of 6 verkocht. Ik heb die 5 of 6 paar laarzen zelf opgehaald. (...) Er is toen niet over de financiële afwikkeling gesproken, dat was al kort tevoren gebeurd. (...) U vraagt mij nu nader wat in oktober 2004 verder is afgesproken over de consignatiepartij. Wij waren niet in de gelegenheid de koopprijs van deze grote partij te voldoen. Afgesproken werd daarom dat wij een vervolgtermijn wat betreft de consignatie zouden hebben, in vervolg op de termijn die in augustus was afgelopen. We zouden in januari 2005 verder bekijken wat er stond te gebeuren. Ik weet dat dit de afspraak was, maar ik weet niet of ik er zelf bij was toen dit werd besproken."
15. [geïntimeerde 1] heeft (onder meer) het volgende verklaard:
" Ik ben in september 2004 op de beurs in Keulen geweest. (...) Wij hebben de nieuwe collectie bekeken en er zijn geen zakelijke afspraken gemaakt. Op dat moment stond er de partij consignatielaarzen in de winkel. Er is daarover niet op de beurs gesproken. Ik weet dat er in die tijd gesproken is over verlenging van de consignatiepartij en over aanvulling. (...) Om de collectie compleet te houden, zijn er een paar nieuwe laarzen opgehaald; die laarzen zijn onmiddellijk betaald. [geïntimeerde 3] heeft deze laarzen opgehaald in [plaats]. Als gezegd, ik weet niet op welk moment met Derby-Bento heeft gesproken over de consignatie. Wij constateerden dat de verkoop ervan niet goed liep en wilden tot januari 2005 wel zien hoe het zou gaan met de verkoop. Derby-Bento zou contact met ons opnemen; ik denk dat [medewerker Derby-Bento] dat had toegezegd. Hij liet niets van zich horen. Toen kregen wij ineens een factuur."
16. [geïntimeerde] heeft als getuige (onder meer) het volgende verklaard:
"Wij hebben op de beurs naar de collectie gekeken. Wij hebben het toen over de laarzen in onze winkel gehad. (...) Wij hebben gezegd dat 't niet naar wens liep. Wij hebben gezegd dat wij op de beurs verder geen zaken wilden bespreken. (...) [werknemer Derby-Bento] zou in januari 2005 bij ons in Stadskanaal komen om te bespreken wat we zouden doen met de laarzen. Hij is echter niet meer in Stadskanaal geweest voor zover ik mij kan herinneren. Ik heb ook niet meer met hem gebeld. De consignatie is daarmee, zou ik zeggen, stilzwijgend verlengd."
17. [geïntimeerde 4] heeft als getuige (onder meer) verklaard:
"Toen de winkel al een half jaar open was, ontmoetten wij de firma Derby-Bento op de beurs in Keulen. (...) De afspraak is toen gemaakt dat [werknemer Derby-Bento] bij ons in de winkel zou komen om over de gehele collectie te spreken. Hij is inderdaad gekomen, maar daar was ik toen niet bij. Ik weet niet wat toen met hem besproken is. (...) U vertelt mij dat [medewerker Derby-Bento] als getuige heeft verklaard dat mijn man in het najaar van 2004 voor een tweede keer in Schaijk is geweest om laarzen op te halen. Ik weet dat mijn man in Schaijk is geweest om laarzen op te halen, maar ik weet niet wanneer dat is geweest en ik weet ook niet of hij er vaker is geweest. (...) Mr. Wiggers vraagt mij nu of wij alle 4 op de beurs in Keulen waren. Dat was zo. Wij spraken toen met de heer [medewerker Derby-Bento] Toen is niet besproken dat de laarzen die in consignatie waren gegeven, zouden worden gekocht."
18. Gelet op hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, is het hof met de rechtbank van oordeel dat Derby-Bento niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof sluit zich daartoe aan bij hetgeen de rechtbank in dit verband heeft overwogen, en voegt hier nog het volgende aan toe.
De getuigenverklaring van [directeur Derby-Bento] dat de koopovereenkomst is gesloten tijdens het bezoek van [geïntimeerde 3] in Schaijk in oktober of november 2004, strookt niet met hetgeen tijdens de comparitie in eerste aanleg door [werknemer Derby-Bento] is verklaard, namelijk dat begin september 2004 op de beurs in Keulen is overeengekomen dat de consignatiepartij zou worden behouden. De getuigenverklaring van [directeur Derby-Bento] strookt op dit punt evenmin met de inhoud van de brief van Derby-Bento aan [betrokkene] van BMK d.d. 23 februari 2006. Hierin staat dat alle vier de eigenaren van De Zweepslag begin september 2004 tijdens de beurs in Duitsland hebben toegezegd dat ze de laarzen zouden behouden.
De brieven van Derby-Bento aan De Zweepslag d.d. 28 oktober 2005 en 12 november 2005 (producties 6 en 7 bij de conclusie na enquête van Derby-Bento), waarin wordt gesproken over een betalingsregeling, kunnen naar het oordeel van het hof ook zien op een poging van Derby-Bento om tot een oplossing in der minne te geraken; deze brieven bewijzen dan ook niet de stelling van Derby-Bento dat in 2004 een koopovereenkomst tot stand gekomen is.
19. In hoger beroep heeft Derby-Bento nog een aan haar gerichte brief van [geïntimeerde 2] d.d. 17 maart 2005 overgelegd. Deze brief heeft, voor zover thans van belang, de volgende inhoud [cursivering afkomstig van het hof]:
"In aansluiting op u telefonisch contact met [geïntimeerde 3] een paar vragen.
- Graag even overleg wat u mening is over de maten die totaal niet lopen maar waar wij een hele serie van hebben staan maat 37 en 38 en de heren maten lopen helemaal niet.
- De soft jumper loopt helemaal niet we hebben er in totaal 2 paar uit voorraad verkocht terwijl u tegen ons gezegd had dat het een hardloper was, we hebben er wel wat van verkocht maar alles op bestelling.
- De optie in termijnen betalen willen wij graag behouden.
Een voorstel vanuit onze kant is dat wij een aantal laarzen retour sturen van zowel de bento, topper en de soft jumper dat we daarna een balans opmaken en de eindafrekening kunnen opmaken."
20. Naar het oordeel van het hof levert ook deze brief niet het bewijs dat in 2004 een koopovereenkomst tot stand gekomen is. Het feit dat [geïntimeerde 2] aan Derby-Bento heeft meegedeeld dat zij de optie om in termijnen te mogen betalen wilde behouden, kan aangeven dat nog geen betalingsregeling was overeengekomen, hetgeen in overeenstemming is met het verweer dat over een betalingsregeling is gesproken in het kader van een oplossing in der minne.
21. Derby-Bento heeft in hoger beroep aanvullend bewijs aangeboden middels het laten horen van [mede-eigenaresse Derby-Bento], die in eerste aanleg nog niet is gehoord. Nu Derby-Bento niet heeft aangegeven wat [mede-eigenaresse Derby-Bento] meer of anders kan verklaren dan de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen, gaat het hof aan dit bewijsaanbod als zijnde onvoldoende gespecificeerd voorbij.
De slotsom
22. De vonnissen d.d. 21 maart 2007 en 2 april 2008 waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd, voor zover in de hoofdzaak gewezen, met veroordeling van Derby-Bento als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (aan de zijde van [geïntimeerden 1&2] 1 1/2 punt in tarief II, aan de zijde van [geïntimeerden 3&4] 1 punt in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen d.d. 21 maart 2007 en 2 april 2008 waarvan beroep, voor zover in de hoofdzaak gewezen;
veroordeelt Derby Bento in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die
aan de zijde van [geïntimeerden 1&2] tot aan deze uitspraak op € 406,- aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
aan de zijde van [geïntimeerden 3&4] tot aan deze uitspraak op € 406,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 november 2009 in bijzijn van de griffier.