Uitspraak
Arrest d.d. 24 november 2009
Zaaknummer 200.014.362/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te [plaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het op 30 juli 2008 door de rechtbank Groningen uitgesproken vonnis, dat hersteld is bij het vonnis uitgesproken op 8 oktober 2008 door genoemde rechtbank.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 18 september 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 30 juli 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
7 oktober 2008.
De conclusie van de memorie van grieven strekt tot:
"de vonnissen van de rechtbank Groningen van 30 juli 2008 en 8 oktober 2008, gewezen tussen geïntimeerde als eiser en appellant als gedaagde te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie van geïntimeerde alsnog geheel af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding in beide instanties."
De conclusie van de memorie van antwoord strekt tot:
"Het is op voornoemde gronden dat [geïntimeerde] de eer heeft uw Gerechtshof te verzoeken om [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in het ingestelde beroep, althans het beroep ongegrond te verklaren, met bekrachtiging van het vonnis van de Kantonrechter te Groningen van 30 juli 2008 en dat van 8 oktober 2008, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten."
Voorts heeft [appellant] een akte genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vooraf
1. Bij de overgelegde stukken bevindt zich een exploot van 3 december 2008, waarin [appellant] stelt hoger beroep in te stellen tegen het herstelvonnis van 8 oktober 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 december 2008. Nu niet is gesteld of gebleken dat dit exploot behoort tot de processtukken in de onderhavige zaak, heeft het hof dit exploot terzijde gelegd.
De vaststaande feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.10 van genoemd vonnis van 30 juli 2008, dat aan dit arrest is vastgehecht, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Kern van het geschil
3. Partijen houdt verdeeld de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit overeenkomst, alsmede de vraag of deze tekortkoming zodanig is dat een gehele ontbinding van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten overeenkomst gerechtvaardigd is.
Met betrekking tot de grieven:
4. Grief I legt het geschil in volle omvang aan het hof voor.
5. Het antwoord op de vraag of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [appellant] is naar het oordeel van het hof afhankelijk van hetgeen [geïntimeerde] en [appellant] zijn overeengekomen, welke (schriftelijke) overeenkomst als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Blijkens de overeenkomst heeft [appellant] zich verplicht het scherm niet alleen te leveren aan [geïntimeerde] maar ook te monteren, waarbij een garantie van vijf jaren is verleend.
6. Het staat vast dat [appellant] alvorens het scherm te monteren, ter plaatse is geweest bij [geïntimeerde] om in te meten en te beoordelen of het scherm op de gevel kon worden aangebracht. Het scherm is eind mei 2006 geplaatst en korte tijd later, juni 2006, losgeraakt. Het scherm is hierop wederom door een medewerker van [appellant] aan de muur bevestigd. Kort daarna is het scherm opnieuw losgeraakt. Nogmaals heeft een monteur van [appellant] het scherm aan de muur bevestigd, waarbij gebruik is gemaakt van langere keilbouten. Na enkele weken is het scherm opnieuw losgeraakt. Andermaal is een monteur van [appellant] bij [geïntimeerde] geweest. Deze heeft geconstateerd dat de muur waaraan het scherm bevestigd was, scheuren vertoonde en dat er een steen in de gevel kapot was. [appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens voorgesteld om grotere muurplaten te monteren om zo de druk op de gevel te verdelen. [geïntimeerde] heeft dit voorstel niet geaccepteerd. Het scherm is tenslotte van de gevel verwijderd.
7. [geïntimeerde] verwijt [appellant], kort gezegd, dat het scherm niet op een deugdelijke wijze is gemonteerd en dat [appellant] aldus is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting uit de overeenkomst. [appellant] heeft gesteld dat de oorzaak van het losraken van het scherm niet is gelegen in de wijze van montage maar in de slechte kwaliteit van de muur door het ontbreken van metselspecie tussen de stenen aan de binnenzijde van de muur.
8. [appellant] heeft gesteld dat de stenen in de muur voor het oog niet op ondeugdelijke wijze waren ingemetseld, zodat het gebrek aan de muur voorafgaand aan de plaatsing van het scherm niet zonder destructieve werkzaamheden zichtbaar was. Met andere woorden, voor het oog was sprake van een normale muur. Dit is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.
9. Het hof is van oordeel dat [appellant] als opdrachtnemer niet gehouden was een nader onderzoek te doen naar de niet zichtbare kwaliteit van de muur. [appellant] mocht erop vertrouwen, gelet op het feit dat bij visuele controle niet van enig gebrek is gebleken welke in de weg zou staan aan een behoorlijke bevestiging van het scherm, dat de muur daadwerkelijk de vereiste kwaliteit bezat. Het risico dat de muur niet de vereiste kwaliteit zou hebben om een zonnescherm te kunnen dragen, komt niet voor rekening en risico van opdrachtnemer [appellant].
10. Grief I slaagt derhalve. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen.
11. Grief II en III hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen verdere behandeling.
De slotsom.
12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De kosten van het geding in eerste aanleg zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor kantonzaken. De kosten van het geding in hoger beroep zullen worden berekend volgens het liquidatietarief van de hoven (tarief I, 1,5 punt à € 632,-).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 300,- aan salaris voor gemachtigde;
in hoger beroep op € 325,80 aan verschotten en € 948,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart de veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Breemhaar, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 november 2009 in bijzijn van de griffier.