Uitspraak
Arrest d.d. 24 november 2009
Zaaknummer 200.042.373/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant, tevens eiser in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.R. Bartels, kantoorhoudende te Drachten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. T.J. Roest Crollius, kantoorhoudende te Woerden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 5 augustus 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 september 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld
van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 15 september 2009.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, tevens bevattende een incidentele vordering, alsmede de grieven (met producties) luidt:
"(...) dat het Gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
I in het incident
de tenuitvoerlegging van [de] het vonnis in kort geding op 5 augustus 2009 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen tussen partijen onder rolnummer 288046 CV EXPL 09-3734 gewezen, schorst;
II in de hoofdzaak
het vonnis in kort geding op 5 augustus 2009 door de Rechtbank
Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen tussen partijen onder
rolnummer 288046 CV EXPL 09-3734 gewezen vernietigt, en, opnieuw
rechtdoende,
1. de vorderingen van geïntimeerde als eiser in conventie als nog afwijst;
2. de vorderingen van appellant als eiser in reconventie, te weten veroordeling van geïntimeerde tot betaling van een voorschot van
€ 5.000,00 aan geïntimeerde, alsnog toewijst;
3. geïntimeerde veroordeelt in de kosten van het geding van beide
instanties;
4. geïntimeerde veroordeelt tot terugbetaling van het eventueel reeds door appellant voldane, inclusief de proceskosten."
Er is van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] zowel in het incident als in de hoofdzaak verweer gevoerd met als conclusie:
"(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet ontvankelijk te verklaren in het incident alsmede in de hoofdzaak, dan wel de vordering in het incident aan appellant te ontzeggen en de grieven af te wijzen om de bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen gewezen tussen partijen op
5 augustus 2009 onder rolnummer 288046 CV EXPL 09-3734, met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties, voor wat betreft het hoger beroep zowel de kosten van het incident als de hoofdzaak."
Tot slot heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zeven grieven opgeworpen
De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van genoemd kortgedingvonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende.
1.1. [geïntimeerde] is per 1 januari 2009 voor bepaalde tijd, tot 1 augustus 2009, in dienst getreden van [appellant] als financieel adviseur. [appellant] is werkzaam als tussenpersoon bij het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten.
1.2. Het loon van [geïntimeerde] bestond uit een garantiesalaris van € 2.000,-- per maand (bruto), exclusief 8% vakantietoeslag, en een bonus indien meer dan de target aan uitvaartpolissen werd afgesloten. Voor uitgekeerde bonussen gold voorts een retourprovisieregeling, in die zin dat indien [appellant] de door hem genoten provisie terug moest betalen wanneer de verzekering voortijdig werd beëindigd, [geïntimeerde] gehouden was de daarover ontvangen bonus eveneens terug te betalen.
1.3. [geïntimeerde] had bij ziekte recht op 100% doorbetaling van het basissalaris, waarbij [appellant] zich het recht heeft voorbehouden om in bijzondere situaties dit percentage te verlagen naar het wettelijk percentage.
[geïntimeerde] heeft zich op 11 maart 2009 ziekgemeld. [appellant] heeft hem sedertdien geen salaris uitbetaald.
De beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft doorbetaling van het basissalaris gevorderd over de verdere looptijd van de arbeidsovereenkomst, plus nabetaling van volgens hem nog verschuldigde provisie over de maand februari 2009, alsmede uitbetaling van vakantiegeld en vakantiedagen, een en ander te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
2.1. [appellant] heeft in reconventie een voorschot van € 5.000,-- op door hem geleden schade en teruggave van een aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde telefoon gevorderd.
2.2. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van de navolgende brutobedragen: het basissalaris van € 2.000,-- per maand over de periode maart tot en met juli 2009, € 1.160,-- aan vakantiegeld, en € 1.076,49 aan niet opgenomen vakantiedagen, een en ander te vermeerderen met € 2.200,-- aan wettelijke verhoging en met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen.
De beoordeling van de grieven
3. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een geldvordering in kort geding. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding te onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is en of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
3.1. Dat de loonvordering van [geïntimeerde] een spoedeisend karakter heeft, staat ook in hoger beroep voldoende vast. [appellant] heeft dit spoedeisend belang ook niet betwist.
4. [geïntimeerde] heeft primair aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon bij ziekte. Op basis van de arbeidsovereenkomst heeft hij in beginsel aanspraak op doorbetaling van zijn basisloon voor 100% gedurende de in geding zijnde periode. Dat [geïntimeerde] ziek was, wordt door [appellant] niet betwist.
4.1. In grief 3 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan [appellant] de loondoorbetalingsverplichting mocht terugbrengen tot 70% van het basisloon. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] zou hebben gedisfunctioneerd, voor een onprettige werksfeer zou hebben gezorgd en zich na een gesprek over zijn omzet ziek heeft gemeld, hetgeen redenen zouden moeten zijn om de loondoorbetalingsverplichting te verminderen.
4.2. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] een en ander gemotiveerd heeft betwist, is het hof voorshands met [geïntimeerde] van oordeel dat artikel 11 van de arbeidsovereenkomst waarin de aanspraak op doorbetaling van loon bij ziekte is geregeld, niet zo dient te worden uitgelegd dat het de werkgever de mogelijkheid biedt om naar welgevallen de aanspraak op 70 dan wel 100% van het basissalaris te stellen, maar dat het voor de hand ligt dat deze bevoegdheid van de werkgever in relatie staat tot de oorzaak en/of aard van de arbeidsongeschiktheid; bijvoorbeeld wanneer [geïntimeerde] in weerwil van waarschuwingen van [appellant] een gevaarlijke sport zou hebben uitgeoefend ten gevolge waarvan hij zou zijn uitgevallen.
Dat de oorzaak van de ziekte van [geïntimeerde] zich in dit geval grotendeels is gelegen in omstandigheden waarvoor hijzelf verantwoordelijk was, staat in deze procedure geenszins vast.
4.3. Het hof gaat er dan ook met de kantonrechter voorshands vanuit dat [geïntimeerde] aanspraak kon maken op doorbetaling van zijn basisloon nadat hij ziek was geworden.
5. De grieven 1 en 2 hebben beide betrekking op verrekenposten. [appellant] stelt vorderingen op [geïntimeerde] te hebben die hij met de loondoorbetaling wenst te verrekenen.
Grief 1 ziet op een gepretendeerde tegenvordering van [appellant] omdat [geïntimeerde] teveel retourprovisie zou hebben gegenereerd. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellant] op dit punt voldoende heeft weersproken. Voorts geldt dat op basis van de arbeidsovereenkomst de verrekening van de retourprovisie is beperkt tot de genoten bonus en zich niet ook uitstrekt over het basissalalaris.
6. De gegrondheid van deze tegenvordering van [appellant] is in dit kort geding dan ook onvoldoende vast komen te staan, zodat de kantonrechter deze terecht heeft gepasseerd. Voor uitgebreide bewijslevering is deze kort geding procedure niet bedoeld: dat dient plaats te vinden in de inmiddels geëntameerde bodemprocedure. Grief 1 treft geen doel.
7. Grief 2 ziet op volgens [appellant] door [geïntimeerde] gemaakte excessieve telefoonkosten. Ook op dit punt heeft [geïntimeerde] de vordering gemotiveerd bestreden. De gegrondheid van deze vordering laat zich evenmin eenvoudig vaststellen, zodat het hof ook deze tegenvordering zal passeren, waarmee grief 2 eenzelfde lot beschoren is als grief 1.
Grief 4 ziet op de wettelijke verhoging. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging in dit geval vastgesteld op 25%. Het hof overweegt dat het spoedeisend belang bij de wettelijke verhoging niet valt in te zien. Nu de bodemprocedure ook al ten tijde van de behandeling in eerste aanleg aanhangig was, is ook niet sprake van een nevenvordering die eenvoudigweg kon worden meegenomen teneinde een bodemprocedure te voorkomen. Daarnaast is sprake van aanzienlijke tegenclaims die, hoewel in kort geding terecht buiten beschouwing gelaten, indien ze in de bodemprocedure alsnog (gedeeltelijk) worden toegewezen, zich niet verhouden met de toewijzing van een forse boete wegens achterstallig loon.
7.1. Het hof acht deze grief dan ook terecht voorgedragen.
8. Grief 5 heeft betrekking op de wettelijke rente over het achterstallige basisloon. Het hof is van oordeel dat de wettelijke rente terecht is toegewezen.
9. Grief 6 heeft betrekking op het voorschot van € 5.000,-- dat [appellant] in reconventie heeft gevorderd vanwege retourprovisie. [geïntimeerde] heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat deze vordering onvoldoende vast staat, zodat de grief geen doel treft.
10. Grief 7 tenslotte, keert zich tegen het dictum en ontbeert zelfstandig belang, zodat het hof die verder niet behoeft te bespreken, behoudens dat de kantonrechter naar 's hofs oordeel in zijn vonnis onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat het om een voorschot gaat.
Ten aanzien van het incident
11. Nu het hof hiervoor de grieven heeft beoordeeld en tot de conclusie is gekomen dat het vonnis niet integraal in stand kan blijven, heeft [appellant] geen belang meer bij een uitgebreide behandeling van zijn incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het hof zal hem daarin dan ook niet-ontvankelijk verklaren en de kosten van het incident compenseren.
De slotsom
12. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen - behoudens de in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling - en opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen om bij wege van voorschot aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.000,-- per maand als loon bij ziekte over de maanden maart tot en met juli 2009, derhalve neerkomende op € 10.000,-- bruto, te vermeerderen met de hiervoor onder 2.2 genoemde brutobedragen aan vakantietoeslag en afkoop niet opgenomen vakantiedagen, tezamen neerkomende op een brutobedrag van
€ 12.236,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de looncomponenten betaald hadden moeten zijn tot de dag der algehele betaling.
12.1. Het hof zal de overige vorderingen afwijzen. Het hof zal [appellant], als de ook in hoger beroep voor het grootste deel in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief I.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn incidentele vordering;
compenseert de kosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling welke wordt bekrachtigd,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen als voorschot op het door hem te ontvangen loon een bedrag groot € 12.236,49, bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over de daarin opgenomen looncomponenten vanaf het moment dat die looncomponenten betaald hadden moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten op het hoger beroep zijdens [geïntimeerde] gevallen de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]:
in hoger beroep op € 262,-- aan verschotten en € 632-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 november 2009 in bijzijn van de griffier.