Uitspraak
Arrest d.d. 8 december 2009
Zaaknummer 107.001.795/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante] ,
gevestigd te [plaats] ,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. P. van der Sluis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 16 augustus 2002, 23 juli 2003, 15 maart 2006, 12 juli 2006 en 14 maart 2007 door de Rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Van genoemd vonnis van 23 juli 2003 heeft [geïntimeerde] appel ingesteld. Bij arrest van 4 mei 2005 heeft het hof genoemd vonnis vernietigd en de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de rechtbank.
Bij exploot van 8 mei 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 23 juli 2003, 15 maart 2006, 12 juli 2006 en 14 maart 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 mei 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest , bij voorraad uitvoerbaar, de door de rechtbank Groningen op 23 april 2003,
15 maart 2006, 12 juli 2006 en 14 maart 2007 tussen partijen gewezen vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag ad € 23.263,64 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 21.763,64 vanaf 16 november 2001 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd van genoemde vonnissen van 15 maart 2006 en 14 maart 2007, met als conclusie:
"bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- In het principaal hoger beroep: De vonnissen van de rechtbank Groningen van 23 juli 2003, 15 maart 2006, 12 juli 2006 en van 14 maart 2007, onder zaak- en rolnummer 59075 / HA ZA 02-438 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen;
- In het incidenteel hoger beroep: De vonnissen op 15 maart 2006 en op 14 maart 2007 door de rechtbank te Groningen onder zaak- en rolnummer 59075 / HA ZA 02-438 tussen partijen gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellante] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen, als zijnde ongegrond en/of onbewezen en [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] aan haar op grond van het vonnis van 14 maart 2007 onverschuldigd heeft voldaan, waaronder begrepen de wettelijk rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan die der terugbetaling;
- een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties."
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, [geïntimeerde] in zijn incidenteel appèl niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn incidenteel appèl af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appèl."
Voorts heeft [geïntimeerde] een akte genomen en vervolgens heeft [appellante] een antwoordakte genomen
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel zestien grieven (en niet 21, zoals door haar aangekondigd sub 13 MvG) opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 23 juli 2003 onder 1 (1.1 tot en met 1.3) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1. [appellante] vordert van [geïntimeerde] betaling van een factuur ad € 23.962,84 (exclusief rente en kosten) die betrekking heeft op door haar in opdracht van [geïntimeerde] verrichte installatiewerkzaamheden. [geïntimeerde] heeft als eerste verweer gevoerd dat het door [appellante] ingeschakelde personeel minder uren heeft gemaakt, dan vermeld is op de werkbonnen. Daarnaast zijn er volgens [geïntimeerde] tot een bedrag van € 512,36 uren berekend voor herstel van ondeugdelijk verrichte werkzaamheden, is er f. 1.000,- (€ 453,78) teveel aan materiaal in rekening gebracht en heeft [geïntimeerde] zelf werkzaamheden verricht tot herstel van door [appellante] ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden, waarmee een bedrag van f. 1.400,- (€ 635,29) gemoeid was. Aldus dient volgens [geïntimeerde] de factuur in totaal met een bedrag van € 7.143,11 te worden verminderd wegens "teveel gefactureerd".
1.2. Als tweede verweer heeft [geïntimeerde] betoogd dat [appellante] op verschillende onderdelen tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat zij tengevolge daarvan schade heeft geleden ad € 23.453,82. Zij doet een beroep op verrekening van deze schade met (het restant van) de vordering van [appellante].
1.3. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 juli 2003 het tweede verweer verworpen, nu volgens de rechtbank niet was komen vast te staan dat [appellante] in verzuim is geraakt. Ten aanzien van het eerste verweer heeft zij geoordeeld dat de reistijd inzake woon-werkverkeer moet worden gecrediteerd en dat [appellante] voor het overige moet bewijzen dat de op de werkbonnen in rekening gebrachte uren overeenstemmen met de gewerkte uren. Van dit vonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep open gesteld.
1.4. Door [geïntimeerde] is van het vonnis van 23 juli 2003 appel ingesteld. Zij beklaagde zich over het verwerpen van haar tweede verweer en het niet volledig beslissen op haar eerste verweer. Door [appellante] is geen incidenteel appel ingesteld inzake de voor haar nadelige beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het eerste verweer.
1.5. Bij arrest van 4 mei 2005 heeft het hof inzake het tweede verweer onder meer overwogen dat het verzuim van [appellante] is ingetreden met de brief van [geïntimeerde] van 14 december 2001. Ten aanzien van het eerste verweer heeft het hof overwogen dat de rechtbank heeft verzuimd zich uit te laten over de door [geïntimeerde] voorgestane vermindering van de factuur vanwege, kort gezegd, teveel materiaal, herstel gebreken door [appellante] en herstel gebreken door [geïntimeerde].
1.6. Op grond van een en ander heeft het hof het vonnis van de rechtbank van
23 juli 2003 vernietigd en de zaak ter verdere berechting naar de rechtbank verwezen, waarbij het hof heeft aangegeven dat beide partijen op een aantal in het arrest genoemde punten bewijs dienen te leveren.
1.7. Bij vonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank het geschil verder beoordeeld en een comparitie van partijen bevolen. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 12 juli 2006 partijen over en weer bewijsopdrachten gegeven.
1.8. Bij eindvonnis van 14 maart 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat beide verweren van [geïntimeerde] deels slagen en deels falen. Dit heeft ertoe geleid dat de rechtbank [geïntimeerde] heeft veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 12.574,65, vermeerderd met wettelijke rente, met compensatie van de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
In het principaal appel
2. Het hof stelt voorop dat, anders dan [geïntimeerde] stelt in haar reactie op de grieven I en IV, [appellante] wel in haar appel kan worden ontvangen voor zover zij grieven richt tegen het tussenvonnis van 23 april 2003 of daarop voortbouwende beslissingen in latere vonnissen. Het door [geïntimeerde] tegen eerstgenoemd vonnis ingestelde tussentijdse appel dwong [appellante] niet daartegen tussentijds incidenteel appel in te stellen op straffe van verlies van haar bevoegdheid zulks tegelijk met het instellen van appel tegen het eindvonnis te doen: HR 24 september 1993, NJ 1994/299. Iets anders is dat partijen thans niet opnieuw kunnen klagen over beslissingen die het hof in zijn arrest van 4 mei 2005 heeft gegeven naar aanleiding van het door [geïntimeerde] ingestelde appel.
3. Met grief I klaagt [appellante] dat de rechtbank heeft beslist dat de reistijd van en naar het werk moet worden gecrediteerd. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat uitdrukkelijk met [geïntimeerde] is afgesproken dat de reistijd van en naar het werk aan hem in rekening zou worden gebracht en dat dit overigens ook gebruikelijk is.
3.1. [geïntimeerde] heeft de gestelde afspraak betwist. De stelling dat het gebruikelijk is de reistijd in rekening te brengen heeft [geïntimeerde] niet met zoveel woorden betwist. Het hof acht die betwisting echter besloten liggen in de stelling van [geïntimeerde] dat tussen partijen was afgesproken dat op regiebasis zou worden gewerkt en dat dit meebrengt dat alleen de daadwerkelijk gewerkte uren behoeven te worden betaald.
3.2. Gezien deze betwistingen staan de door [appellante] gestelde afspraak en het door haar gestelde gebruik niet vast. De bewijslast ter zake daarvan rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op haar. Door [appellante] is slechts een in algemene termen gesteld bewijsaanbod gedaan. Dat aanbod voldoet niet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod mogen worden gesteld. Het hof passeert dit aanbod dan ook. Nu de gestelde afspraak en het gestelde gebruik niet vaststaan, ontbeert de grief feitelijke grond en faalt de grief om die reden.
4. Met grief II betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 512,36 op haar vordering in mindering heeft gebracht in verband met herstel door [appellante] van eerder door haar foutief uitgevoerde werkzaamheden. In de toelichting stelt [appellante] dat van herstel van eerder foutief uitgevoerde werkzaamheden geen sprake was maar van opnieuw uitvoeren van werkzaamheden die bij nader inzien niet naar de zin waren van [geïntimeerde]. Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat bepaalde werkzaamheden opnieuw zijn uitgevoerd en tweemaal in rekening zijn gebracht. Het uitgangspunt is dat een opdrachtgever slechts eenmaal hoeft te betalen voor de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden, ook als deze tweemaal zijn uitgevoerd. Het ligt daarom ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. op de weg van [appellante] te bewijzen dat, zoals zij heeft gesteld en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, de werkzaamheden tweemaal zijn uitgevoerd omdat [geïntimeerde] het bij nader inzien anders wenste. Dit bewijs heeft zij niet aangeboden. Haar in algemene termen gestelde bewijsaanbod faalt om reden als bij grief I vermeld. De grief faalt.
5. Met grief III betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 635,29 (f. 1.400,-) op haar vordering in mindering heeft gebracht in verband met herstel door [geïntimeerde] van eerder foutief door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden. [appellante] betwist dat zij haar werkzaamheden niet correct had uitgevoerd en dat het nodig was herstelwerkzaamheden uit te voeren. Daarnaast voert zij aan dat zij ter zake nimmer in gebreke is gesteld.
5.1. [geïntimeerde] voert aan dat in het arrest van 4 mei 2005 is overwogen dat [appellante] tot dan toe in eerste aanleg op dit punt geen verweer had gevoerd (lees: geen reactie had gegeven op het verweer van [geïntimeerde]) en dat in het vonnis van 15 maart 2006 onder 3.6 wordt vastgesteld dat [appellante] ook na het genoemde arrest op dit punt geen stellingen heeft ontwikkeld. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] onder die omstandigheden haar recht verwerkt om dit verweer in het onderhavige appel alsnog te ontwikkelen, althans zou dit in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde.
5.2. Het hof gaat hier niet in mee, omdat het onderhavige hoger beroep mede tot doel heeft herstel van in eerste aanleg begane omissies. Voorts stelt het hof vast dat [geïntimeerde] niet heeft gerageerd op de stelling van [appellante] dat zij op dit punt nimmer in gebreke is gesteld. Het hof tekent hierbij aan dat zijn beslissing in het arrest van 4 mei 2005 inzake het verzuim geen betrekking had op het onderhavige verweer, maar op het hiervoor onder 1.2 genoemde tweede verweer van [geïntimeerde]. Nu [geïntimeerde] tegenover het verweer van [appellante] niet heeft gesteld dat en hoe [appellante] op dit punt in verzuim is geraakt, komt hem in zoverre geen tegenvordering toe die voor verrekening met de factuur van [appellante] in aanmerking komt. De grief slaagt.
6. Grief IV (primair) houdt in dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd zou hebben betwist dat het aantal in rekening gebrachte uren overeenstemt met het aantal gewerkte uren. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dat wel gemotiveerd betwist, zodat de grief in zoverre faalt.
7. Met grief IV (subsidiair) en grief V klaagt [appellante] over de aan haar gegeven bewijsopdrachten inzake respectievelijk het aantal gewerkte uren, de radiator in de entree en het aanbieden van een alternatieve oplossing voor de voetventielen. Zij erkent dat deze bewijsopdrachten zijn gegeven overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. Zij meent evenwel dat op grond van de redelijkheid en billijkheid het bewijs aan [geïntimeerde] had moeten worden opgedragen. Het hof overweegt dat de rechter terughoudend dient te zijn bij toepassing van de door [appellante] voorgestane uitzonderlijke bewijslastverdeling. Daargelaten of de door [appellante] in dit verband aangedragen feiten en omstandigheden een voldoende rechtvaardiging vormen voor een omkering van de bewijslast, staan die feiten - zoals met name het beweerde leiding geven door [geïntimeerde] aan de uitvoering van de werkzaamheden, althans zijn zeer intensieve bemoeienissen daarmee - gezien de betwisting daarvan door [geïntimeerde] juist niet tussen partijen vast. De grieven falen.
8. Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] voor een bedrag van € 2.451,66 teveel aan uren in rekening heeft gebracht.
8.1. Voor zover dat oordeel betrekking heeft op de reistijd, verwijst het hof naar hetgeen is overwogen bij grief I.
8.2. Voor het overige heeft de grief betrekking op de korting van 1/8 die de rechtbank heeft toegepast in verband met pauzes van 1 uur.
8.3. Primair betoogt [appellante] dat geen sprake was van pauzes van 1 uur. Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat dit voldoende blijkt uit de afgelegde getuigenverklaringen. [appellante] stelt in de toelichting op de grief ook niet hoelang de pauzes, die op zichzelf niet weersproken worden, dan wel duurden.
8.4. Subsidiair stelt [appellante] dat het tussen haar en [geïntimeerde] gebruikelijk was dat de pauzes in rekening werden gebracht. [geïntimeerde] heeft hier tegenover gesteld dat op regiebasis zou worden gewerkt en dat dit meebrengt dat alleen de daadwerkelijk gewerkte uren behoeven te worden betaald. Het gestelde gebruik tussen partijen heeft hij betwist.
8.5. De bewijslast ter zake van het gestelde gebruik rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op [appellante]. Door [appellante] is op dit punt geen bewijs aangeboden. Haar in algemene termen gestelde bewijsaanbod faalt om reden als bij grief I vermeld. Nu het gestelde gebruik niet vaststaat, ontbeert de grief in zoverre feitelijke grond.
8.6. De grief faalt in al zijn onderdelen.
9. Met de grieven VII, VIII, IX, X en XI klaagt [appellante] over de waardering door de rechtbank van het bewijs, voor zover dat in haar nadeel is uitgevallen.
Het hof acht die waardering evenwel juist en neemt deze over. Hetgeen daarover door [appellante] in appel is aangevoerd vormt grotendeels een herhaling van eerdere standpunten, die met het oordeel van de rechtbank reeds voldoende zijn weerlegd en waarachter het hof zich volledig schaart. Voor het overige berusten ook deze grieven op stellingen die niet zijn bewezen, zoals met name het beweerde leiding geven door [geïntimeerde] aan de werkzaamheden, het in de wind slaan van adviezen door [geïntimeerde] en het eigenzinnige karakter van [geïntimeerde]. Voor zover [appellante] bij grief VIII nog heeft geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat [appellante] niet het sanitair in de badkamer heeft aangebracht, overweegt het hof dat [getuige] heeft verklaard dat de ophangframes voor het sanitair door [appellante] zijn aangebracht. Het hof begrijpt [geïntimeerde] aldus dat deze frames de hoogte bepalen. Het hof neemt aan dat de herstelkosten reeds in zoverre minimaal het door de rechtbank vastgestelde gematigde bedrag van € 150,- zullen bedragen. Door [appellante] is ook niet betoogd dat dit anders is. Hoe het zit met de kranen kan dan ook onbesproken blijven. De grieven falen.
10. Met grief XII klaagt [appellante] dat de rechtbank de kosten voor het op hoogte brengen van de radiatoren en het aanbrengen van voetventielen en aftappers heeft begroot op € 4.000,-.
10.1. Primair verwijst [appellante] daartoe naar stellingen die het hof met de bespreking van de hiervoor behandelde grieven al ongegrond heeft bevonden.
10.2. Subsidiair stelt [appellante] dat het door de rechtbank becijferde bedrag op geen enkele wijze is onderbouwd en absurd hoog is.
10.3. Het hof overweegt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.5.1 van het eindvonnis wel degelijk heeft gemotiveerd hoe zij tot het schadebedrag komt. Het hof sluit zich hierbij aan. De stelling van [appellante] dat Installatiebedrijf [persoonsnaam] (op wiens offerte de schadebegroting deels steunt) goed bekend is met [geïntimeerde] en niet valt uit te sluiten dat deze de offerte wat hoger heeft gemaakt dan reëel is, is niet meer dan een niet onderbouwde stelling waaraan het hof voorbijgaat.
10.4. De grief faalt.
11. Grief XIII bouwt voort op de hiervoor reeds verworpen grieven en faalt om die reden.
12. Grief XIV houdt in dat de rechtbank ten onrechte de kosten van het rapport van [betrokkene] ten bedrage van € 580,13 op de vordering van [appellante] in mindering heeft doen strekken.
12.1. Voor zover in de toelichting op deze grief wordt teruggegrepen op hiervoor verworpen standpunten, faalt deze om dezelfde redenen.
12.2. Voor het overige bevat de toelichting op de grief geen deugdelijk onderbouwde klachten die afbreuk kunnen doen aan wat de rechtbank ter zake heeft overwogen.
12.3. De grief faalt.
13. Met grief XV klaagt [appellante] over de afwijzing van de door haar gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.500,-.
13.1. [appellante] stelt dat Incassobureau BV AFI in haar opdracht "10 uren a raison van €150,00 (...) bezig is geweest". [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist.
13.2. Het hof stelt vast dat door [appellante] geen producties ter staving van haar standpunt zijn overgelegd (zoals een nota van het incassobureau) terwijl zij evenmin op dit punt bewijs heeft aangeboden. Hiervoor is reeds overwogen dat het algemene bewijsaanbod niet aan de eisen voldoet. Hierop strandt de grief. Het hof laat dan nog daar dat de gestelde kosten betrekking hebben op een vordering die voor ongeveer de helft niet toewijsbaar is gebleken.
14. Grief XVI inzake de compensatie van de proceskosten zal het hof hierna tegelijk met grief III in het incidenteel appel bespreken.
In het incidenteel appel
15. Grief I komt op tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] in verband met de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een tekortkoming van [appellante] inzake het toilet in de badkamer geen beroep op verrekening toekomt, omdat die tekortkoming niet is komen vast te staan.
15.1. In de toelichting op deze grief betoogt [geïntimeerde] dat het niet goed doortrekken van het toilet werd veroorzaakt doordat de door [appellante] aangelegde riolering niet goed op afschot lag.
15.2. [appellante] heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
15.3. Naar het oordeel van het hof is aldus de gegrondheid van het door [geïntimeerde] gedane beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Het laat zich immers aanzien dat ter vaststelling van de gegrondheid van het verweer uitvoerige bewijslevering door getuigen en/of deskundigen is geboden. Mede gelet op het stadium waarin het geschil tussen partijen inmiddels verkeert (tweede appelprocedure) is het hof op grond van het voorgaande van oordeel dat het beroep op verrekening in zoverre dient te falen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro. Het hof passeert het gedane bewijsaanbod.
15.4. De grief faalt.
16. Grief II komt op tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen beroep op verrekening toekomt in verband met de schade die zij stelt te hebben geleden vanwege het verhelpen van de lawaaiklachten met betrekking tot de CV-installatie. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte facturen te weinig inzicht geven in de met deze werkzaamheden gemoeide kosten.
16.1. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] het niet nodig oordeelt een (nadere) uitsplitsing te maken tussen de kosten voor het herstel van de riolering en die van het verhelpen van de lawaaiklachten (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel onder 5.1) en zij voor beide werkzaamheden onder 55 van genoemde memorie een totaalbedrag van € 32.453,82 (lees: € 23.453,82) claimt.
16.2. Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen, nu hij rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het hof eerstbedoelde kosten niet en de als tweede bedoelde kosten wel voor verrekening in aanmerking had willen nemen, waarmee overigens nog niet is gezegd dat dit laatste het geval zou zijn geweest.
16.3. De uitsplitsing die [geïntimeerde] zelf schattenderwijs heeft gemaakt in de brief aan de rechtbank d.d. 21 april 2006 (gehecht aan de aantekeningen bij de comparitie van 8 mei 2006) mist iedere onderbouwing. Het hof merkt daarbij nog op dat volgens de daarop thans door [geïntimeerde] gegeven toelichting de nota van [persoonsnaam] Bouwinspecties van 11 februari 2004 ook betrekking zou hebben op het herstel van de riolering, terwijl die nota in genoemde brief aan de rechtbank d.d. 21 april 2006 voor 100% wordt toegerekend aan het herstel van de lawaaiklachten.
16.4 Nadere bewijsvoering in de vorm van een getuigenverhoor of een deskundigenbericht acht het hof niet aangewezen gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro. Bij dit oordeel speelt tevens mee dat alle overige verweren van [appellante] tegen deze verrekenpost - ook voor zover deze in eerste aanleg zijn verworpen of niet beoordeeld, waaronder de vraag of van een tekortkoming sprake is - bij het slagen van de grief nog in de beoordeling moeten worden betrokken. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, behoefde [appellante] daartoe geen grieven aan te voeren, nu het beroep op verrekening in zoverre in haar voordeel was afgewezen en zij mag vertrouwen op de devolutieve werking van het appel. Een en ander brengt mee dat de onderhavige tegenvordering niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen (artikel 6:136 BW Pro). Ten overvloede zij overwogen dat het niet slagen van een beroep op verrekening in verband met het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro niets zegt over de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] op dit punt een vordering op [appellante] heeft. [geïntimeerde] heeft er echter zelf voor gekozen die vordering niet (voorwaardelijk) in reconventie in te stellen. De grief faalt.
In het principaal en het incidenteel appel
17. Met grief XVI in het principaal en grief III in het incidenteel appel komen partijen op tegen de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van de rechtbank waarbij ongeveer de helft van de vordering van [appellante] is toegewezen nagenoeg in stand zal blijven: het principale appel treft slechts in zoverre doel dat van de vordering van [appellante] een bedrag van € 635,29 meer zal worden toegewezen (principale grief III). Nu partijen aldus in ongeveer gelijke mate over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, concludeert ook het hof tot compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Beide grieven falen.
18. De slotsom is dat, behoudens grief III in het principale appel, alle grieven falen en dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd, behoudens voor zover een bedrag van € 635,29 niet is toegewezen . [appellante] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel (1 1/2 punt in tarief II ) en [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel (3/4 punt in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
1. bekrachtigt de vonnissen van 23 juli 2003 en 12 juli 2006, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
2. vernietigt de vonnissen van 15 maart 2006 en 14 maart 2007 voor zover daarbij is beslist dat op de vordering van [appellante] een bedrag van € 635,29 in mindering komt en dit bedrag (vermeerderd met rente) niet is toegewezen, en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellante] te betalen een bedrag van € 635,29, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 september 2001 tot aan de voldoening;
3. bekrachtigt genoemde vonnissen van 15 maart 2006 en 14 maart 2007 voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
4. veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 765,- aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
5. verklaart de beslissingen onder 2 en 4 uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst af het meer of anders gevorderde.
In het incidenteel appel
1. bekrachtigt de vonnissen van 15 maart 2006 en 14 maart 2007, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
2. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 670,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Tjallema en van Rijssen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 december 2009 in bijzijn van de griffier.