ECLI:NL:GHLEE:2010:6140

Uitspraak

Arrest d.d. 23 maart 2010

Zaaknummer 200.021.873/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrestvan de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen:
[appellante],

advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,

voor wie heeft gepleit mr. M. Sanna,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Verdonk, kantoorhoudende te Heerenveen,

die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 september 2008 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 8 december 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld

van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van

13 januari 2009.

De conclusie van de memorie van grieven (met één productie) luidt:

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d.
10 september 2008 te vernietigen en, opnieuw recht doende

primair:

de overeenkomst van koop en verkoop van aandelen d.d. 28 september 2006 wegens
dwaling te vernietigen;

[geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] een bedrag ad € 400.000,- terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding;

te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de door haar als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, een en ander nader op te maken bij staat;

subsidiair:indien het hiervoor gevorderde niet of niet geheel zal worden toegewezen

I. te verklaren voor recht dat de overeenkomst van koop en verkoop van aandelen d.d. 28 september 2006 vernietigbaar is nu deze onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder de daarin opgenomen voorwaarden zou zijn gesloten;

II. in plaats van de vernietiging van deze overeenkomst uit te spreken, [geïntimeerde] te
veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 400.000,- dan wel een in goede justitie
vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de
dag van dagvaarding, dan wel de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van
het nadeel dat eiseres bij instandhouding van deze overeenkomst lijdt, anderszins op
te heffen;

III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten
en/of onrechtmatig heeft gehandeld en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan
[appellante] van de door haar als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, een en
ander nader op te maken bij staat;

meer subsidiair:

indien het hiervoor gevorderde niet of niet geheel zal worden toegewezen

I. de overeenkomst van koop en verkoop van aandelen d.d. 28 september 2006 te
ontbinden;

II. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te
betalen een bedrag ad € 400.000,- dan wel een in goede justitie vast te stellen
bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van
dagvaarding;

nog meer subsidiair:

indien het hiervoor gevorderde niet of niet geheel zal worden toegewezen

I. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten
en/of onrechtmatig heeft gehandeld en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan
[appellante] van de door haar als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, een en
ander nader op te maken bij staat;

zowel primair als subsidiair als meer subsidiair als nog meer subsidiair:

I. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te
betalen een bedrag ad € 12.500,- wegens de schadeclaim ter zake van de
werkneemster als omschreven in de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag van dagvaarding;

II. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te
betalen een bedrag ad € 100.000,- bij wijze van voorschot op een in een
schadestaatprocedure toe te wijzen schadevergoeding;

III. te verklaren voor recht dat [appellante] uit hoofde van de overeenkomst van koop en
verkoop van aandelen d.d. 28 september 2006 niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd
is;

IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief
de beslagkosten.”

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd, met als conclusie:

"Appellante haar vorderingen te ontzeggen onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 10 september 2008 HA ZA 07-175 met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van appellante in de kosten van deze instantie.”

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft elf grieven opgeworpen en een verholen grief.

De beoordeling

met betrekking tot de feiten

Behoudens het gestelde in grief 1 zijn geen grieven opgeworpen tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 (2.1 t/m 2.14) van het beroepen vonnis, zodat ook het hof van die overige feiten zal uitgaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen.

het geschil en de beslissing in eerste aanleg

Op grond van de stelling dat zij ten tijde van de op 28 september 2006 tussen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop van aandelen heeft gedwaald ten aanzien van de omzet uit Accell/Batavus, heeft [appellante] [geïntimeerde] voor de rechtbank gedagvaard en primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair - onder meer - gevorderd de overeenkomst te vernietigen, voor recht te verklaren dat de overeenkomst vernietigbaar is, de overeenkomst te ontbinden, dan wel voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 400.00,--, dan wel bij wijze van voorschot op de te vorderen schade-vergoeding een bedrag van € 100.000,-- en (na vermeerdering van eis) een bedrag van € 16.723,56,-- wegens de schadeclaim ter zake van ontslagkosten van een werkneemster, met nevenvorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, waaronder de beslagkosten en de nakosten.

2.1

Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de rechtbank bij vonnis van
10 september 2008 de vordering van [appellante] betreffende de ontslagkosten toegewezen tot een bedrag van € 14.923,56 vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. [appellante] is voorts veroordeeld in de kosten van het geding.

In grief 1 klaagt [appellante] dat de rechtbank bij de feitenvaststelling ten onrechte geen aandacht heeft geschonken aan de feiten en omstandigheden die zich voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben voorgedaan.

3.1

Nu het aan de rechter is voorbehouden die feiten als vaststaand aan te nemen die hij ter motivering van zijn beslissing noodzakelijk acht, zal bij de verdere behandeling van dit hoger beroep worden bezien in hoeverre de door [appellante] in de grief bedoelde feiten en omstandigheden voor de beslissing van belang zijn en in hoeverre deze feiten en omstandigheden werkelijk als vaststaand hebben te gelden.

De overige als zodanig aangeduide grieven leggen, gezien de daarop gegeven toelichting, het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. Deze grieven lenen zich ervoor gezamenlijk te worden beoordeeld.

Met de verholen grief heeft [appellante] zich, voor het eerst ten pleidooie, beroepen op art. 6:228 lid 1 aanhef en sub c BW. Deze wijziging van de grondslag van haar vordering oordeelt het hof niet toelaatbaar, zeker nu [geïntimeerde] met die uitbreiding niet heeft ingestemd. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2008 (NJ 2009, 21) heeft overwogen, mag van een appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. [appellante] heeft niets aangevoerd waaruit moet volgen dat sprake is van nova (zoals onvoorziene feitelijke of juridische ontwikkelingen nadat [appellante] haar memorie van grieven had ingediend), die zij niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof laat de verholen grief daarom buiten beschouwing.

Kern van het geschil vormen de - door [geïntimeerde] betwiste - stellingen van [appellante], luidende dat [geïntimeerde] al vóór de aandelentransactie wist of moest, dan wel kon weten dat
a. Accell/Batavus al besloten had een deel van de omzet bij een tweede leverancier onder te brengen. [geïntimeerde] heeft dit ten onrechte niet meegedeeld aan [appellante]. Wèl heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld - in de tussen partijen gesloten voorovereenkomst van 23 juni 2006 - dat [geïntimeerde] geen specifieke materiële omstandigheden bekend zijn die de winstgevendheid van de onderneming zullen aantasten, en - eind juli 2006, na een bespreking tussen [geïntimeerde] en het MT van Accell/Batavus - dat Accell/Batavus op korte termijn niet van plan was te gaan outsourcen, dat Posterama de (enige) leverancier van transfers zou blijven en dat de verwachting was dat de omzetten van Accell/Batavus voorlopig zouden aanblijven, aldus [appellante]. Ook in augustus 2006 heeft [A] haar verteld dat de omzetontwikkeling van Accell/Batavus nog steeds goed was, terwijl de halvering van de omzet [geïntimeerde] al voor de zomer bekend moest zijn;
b. Frico al een octrooiaanvraag had ingediend op een, (mede) door Posterama ontwikkeld, systeem voor het decoreren van kazen.

De rechtbank heeft het beroep op dwaling met betrekking tot de octrooiaanvraag reeds verworpen omdat enerzijds de onzekerheid over omzetgroei door omzet van Frico was ingecalculeerd in de koopprijs, inclusief earn-out regeling, anderzijds omdat [appellante] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het [geïntimeerde] kenbaar was dat deze informatie voor [appellante] van essentieel belang was voor het aangaan van de overeenkomst.
Het hof deelt dat oordeel. [appellante] heeft volstaan met de stelling dat zij de aandelen kocht in de veronderstelling dat zij het systeem kon registreren en toepassen. Dat is, aldus [appellante] in haar inleidende dagvaarding, in die zin aan de orde gekomen tijdens de onderhandelingen, dat Frico als een van de mogelijk nieuwe omzetbronnen werd gepresenteerd. Bij repliek heeft [appellante] daaraan toegevoegd dat zij ten tijde van de onderhandelingen bekend heeft gemaakt voornemens te zijn de vinding ondernemingsbreed te exploiteren. Zij heeft evenwel, ook in hoger beroep, meer specifieke informatie achterwege gelaten. Zij heeft geen feiten gesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerde] moet hebben geweten dat [appellante] ten tijde van de aandelentransactie in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat tot het vermogen van Posterama rechten op een vinding behoorden waarmee mogelijk Frico als nieuwe klant kon worden binnengehaald. Overigens heeft [appellante] ook niet gesteld dat zij op dit punt aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, en evenmin heeft zij gesteld en onderbouwd dat en waarom op [geïntimeerde] dienaangaande een mededelingsplicht rustte die zwaarder woog dan haar eigen onderzoeksplicht.
Nu [appellante] evenmin een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ter zake heeft gedaan, verwerpt het hof de grieven voor zover zij gericht zijn tegen de afwijzing van de vorderingen, gegrond op dwaling in verband met de kwestie-Frico.

Het beroep op dwaling met betrekking tot de omzet van Accell/Batavus is door de rechtbank verworpen omdat geen sprake zou zijn van een onjuiste voorstelling van zaken. [appellante] wist immers dat Posterama voor 70% van haar omzet afhankelijk was van Accell/Batavus en dat dit bedrijf plannen had om een tweede leverancier te zoeken. Voor zover [appellante] al een onjuiste voorstelling van zaken had, komt dat, gelet op de gesloten overeenkomst, voor haar rekening omdat de goede en kwade kansen zijn verdisconteerd in de earn-out regeling, terwijl bovendien in art. 14 van de overeenkomst expliciet afstand is gedaan van de mogelijkheid vernietiging en ontbinding te vorderen, aldus de rechtbank.
Het hof is evenwel van oordeel dat sprake is van dwaling bij [appellante], indien vast komt te staan dat [geïntimeerde], hetgeen zij evenwel ontkent, inderdaad ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ermee bekend was (of daarmee bekend behoorde te zijn) dat Accell/Batavus al besloten had een deel van de omzet bij een tweede leverancier onder te brengen, zodat omzetdaling niet als mogelijkheid, maar als zekerheid diende te gelden.
[appellante] heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij deze overeenkomst niet op de overeengekomen voorwaarden zou hebben gesloten wanneer zij op de hoogte was geweest van de beweerdelijk verzwegen informatie. Dit betreft voorts informatie waarvan [geïntimeerde] moest begrijpen dat deze van groot belang was voor [appellante].
Het uitvoeren van een due diligence onderzoek brengt niet mee dat daarom een mededelingsplicht van de verkoper geheel komt te vervallen. Er zijn omstandigheden denkbaar waarin de verkoper, ondanks een due diligence onderzoek door de koper, gehouden is bepaalde mededelingen aan de koper te doen. In dat geval prevaleert die mededelingsplicht in zoverre boven de onderzoeksplicht van de koper.

[geïntimeerde] heeft zich er op beroepen dat zij geen informatie heeft achtergehouden. Zij had geen wetenschap omtrent het actueel worden van de plannen van Accell/Batavus aangaande de hiervoor genoemde outsourcing. Als er al wetenschap dienaangaande binnen Posterama bestond, is deze slechts bij de toenmalig algemeen manager van Posterama, de heer [A], bekend geweest.
Dit laatste kan [geïntimeerde] niet baten. Immers, weliswaar was [A] de (destijds) feitelijk met de leiding binnen Posterama belaste functionaris, die ook de contacten met Accell/Batavus onderhield, maar enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde] was [B], die tevens bestuurder en directeur was van Posterama. Daarom moet de bij [A] aanwezige wetenschap omtrent de plannen van Accell/Batavus tot outsourcing worden toegerekend aan [geïntimeerde].

Indien zou komen vaststaan dat de dwaling te wijten is aan het zwijgen van [geïntimeerde] waar zij verplicht was te spreken, dan wel aan onjuiste inlichtingen door [geïntimeerde], deelt het hof niet op voorhand het oordeel van de rechtbank dat de dwaling voor rekening van [appellante] moet blijven. Naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat de earn-out regeling ook is getroffen voor de situatie dat toekomstverwachtingen niet zouden uitkomen als gevolg van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al aanwezige, maar door [geïntimeerde] ten onrechte verzwegen omstandigheden waaromtrent [appellante] een verkeerde voorstelling van zaken had. In een dergelijk geval mag [geïntimeerde] zich ook niet zonder meer op een bepaling als art. 14 van het contract beroepen ter afwering van aansprakelijkheid.

10.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] rust op [appellante] de bewijslast van haar stelling dat [geïntimeerde] al vóór het sluiten van de aandelentransactie wist of behoorde te weten dat Accell/Batavus besloten had een deel van de omzet bij een tweede leverancier onder te brengen.
[appellante] zal overeenkomstig haar aanbod tot bewijslevering worden toegelaten. Het hof tekent daarbij aan dat [appellante] ook heeft aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] bepaalde wetenschap kòn hebben. In hoeverre bewijs daarvan volstaat voor het kunnen aannemen van een geschonden mededelingsplicht van [geïntimeerde] zal aan de hand van de te zijner tijd bewezen verklaarde feiten moeten blijken.

11.

In afwachting van bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof:

- laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat
[geïntimeerde] al vóór het sluiten van de aandelentransactie wist of behoorde te weten dat Accell/ Batavus reeds had besloten een deel van de omzet bij een tweede leverancier onder te brengen;

- bepaalt voor zover [appellante] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor
mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd;

- verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 20 april 2010voor opgave

van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n),

voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

- verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

- houdt iedere verdere beslissing aan

Gewezen door mrs. Rowel-van der Linde, voorzitter, Fikkers en Zondag, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 maart 2010 in bijzijn van de griffier.