Uitspraak
Arrest d.d. 12 januari 2010
Zaaknummer 107.002.042/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. S. Maakal, kantoorhoudende te Heerenveen, die ook gepleit heeft,
tegen
Gemeente Ooststellingwerf,
gevestigd te Oosterwolde,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. H.J. Idzenga, advocaat te Groningen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 januari 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Het hof heeft bij zijn tweede tussenarrest van 20 januari 2009, nu in het door [appellant] opgeworpen incident ex art. 843a Rv, de vordering tot overlegging van de gevraagde stukken afgewezen onder aanhouding van de kosten van het incident tot einduitspraak in de hoofdzaak.
Vervolgens hebben partijen de hoofdzaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
De gemeente heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 14 december 2005 onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Het vonnis in eerste aanleg
2. De rechtbank heeft voorop gesteld dat het dwangsombesluit van 4 februari 2000 formele rechtskracht heeft gekregen en dat vast staat dat de door de gemeente gevorderde dwangsom is verbeurd. Bij vonnis van 14 december 2005 heeft de rechtbank [appellant] toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat invordering niettemin in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur is, omdat [appellant] er, op grond van mededelingen van de zijde van de gemeente, op mocht vertrouwen dat de hoogte van de muurplaten niet behoefde te worden aangepast terwijl zijn voorstellen tot aanpassing, in hoofdzaak vanwege die hoogte zijn afgewezen.
3. Bij vonnis van 21 maart 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in dat bewijs is geslaagd. Zijn verzet tegen het dwangbevel is afgewezen.
Bespreking van de grieven
4. De grieven I tot en met V richten zich alle tegen de bewijsopdracht en de bewijswaardering door de rechtbank. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
5. Volgens [appellant] heeft de rechtbank hem ten onrechte met bewijs belast, omdat zijn gelijk al uit de processtukken en met name uit de teksten van het concessievoorstel volgt.
Het hof is evenwel van oordeel dat [appellant] op grond van die stukken niet gerechtvaardigd mocht menen dat hij de hoogte van de muurplaten onaangepast kon laten. Vast staat immers dat hij op 17 augustus 1992 een bouwvergunning heeft gekregen op basis van door hemzelf overgelegde tekeningen waarop die hoogte 1,40 meter bedroeg, en dat zijn latere bezwaar tegen deze, zijns inziens te beperkte, hoogte is afgewezen.
[appellant] heeft niettemin in strijd met de verleende vergunning hogere platen gebruikt (1,65 meter), meer vierkante meters bebouwd (89 m² in plaats van ongeveer 84 m²) en de nok verhoogd van de toegestane 3,87 meter tot bijna 6 meter. De gemeente heeft aangegeven bereid te zijn de afwijking van het grondoppervlak te accepteren, mits de bovenverdieping qua hoogte, gebruik en uiterlijke vormgeving alsnog in overeenstemming wordt gebracht met de bouwvergunning. Het hof ziet niet in dat [appellant], na afwijzing van zijn bezwaar tegen de hoogte van de muurplaten, in dit voorstel mocht lezen dat de gemeente ook de hogere muurplaten wilde accepteren. De uitleg van [appellant], die inhoudt dat hij alleen de bovenverdieping behoefde aan te passen en die er dus op neerkomt dat hij alles van vloer tot het plafond van de begane grond kon laten staan, brengt immers noodzakelijk mee dat de gemeente dan op meer dan één punt een concessie zou doen, terwijl zij uitdrukkelijk heeft opgenomen bereid te zijn "op een punt een concessie te doen", waarna slechts is gewezen op het afwijkende grondoppervlak. De uitleg van [appellant], die tot afwijking op twee punten zou leiden, ligt ook daarom niet voor de hand. Reeds om die reden deelt het hof de door [appellant] voorgestane uitleg niet.
6. Het hof ziet voorts niet in dat [appellant] de mogelijk bij hem bestaande onduidelijkheid over wat precies van hem werd verwacht teneinde invordering van de dwangsom te voorkomen, voor rekening van de gemeente kan brengen. [appellant] heeft immers niets aangevoerd waaruit blijkt dat hij nadere uitleg heeft gevraagd en daarop onjuiste informatie van de gemeente heeft verkregen, en hij heeft evenmin duidelijk gemaakt welke mededelingsplicht de gemeente zou hebben geschonden.
7. De grief waarmee [appellant] zich keert tegen het verwijt dat hij zich onvoldoende zou hebben ingespannen om aan de concessie te voldoen mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank dit niet heeft overwogen en dat verwijt derhalve ook de afwijzing van zijn vordering niet draagt. Reeds daarom treft die grief geen doel.
8. Het hof deelt de bewijswaardering van de rechtbank. Uit niets is gebleken dat een bevoegd orgaan van de gemeente mededelingen heeft gedaan waardoor [appellant] erop mocht vertrouwen dat de hoogte van de muurplaten niet behoefde te worden aangepast.
9. De grieven I tot en met V zijn daarom ongegrond.
10. Met grief VI voert [appellant] aan dat hij binnen de begunstigingstermijn het dak van de bewuste woning heeft verwijderd waardoor hij in ieder geval gedeeltelijk aan de lastgeving heeft voldaan. De bovenverdieping was daardoor immers onbruikbaar. Volgens [appellant] rechtvaardigt dit in ieder geval gedeeltelijke ontzegging van het recht op invordering van verbeurde dwangsommen.
De gemeente heeft er evenwel terecht op gewezen dat de dwangsom verbeurd wordt ook wanneer gedeeltelijk niet aan de last wordt voldaan, en dat [appellant] niets heeft gesteld waaruit volgt dat gehele inning onaanvaardbaar zou zijn.
Het hof verwerpt ook deze grief.
11. De grief in het incidenteel appel is ingesteld onder voorwaarde dat een van de grieven van [appellant] gegrond zou zijn. Nu dat niet het geval is, kan deze grief onbesproken blijven.
De slotsom.
12. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, waarbij het salaris van de advocaat wordt berekend naar 3 procespunten, het toepasselijke maximum, bij tarief I.
De beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 300,- aan verschotten en € 1896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Fikkers en Overtoom, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 januari 2010 in bijzijn van de griffier.