Uitspraak
Arrest d.d. 2 februari 2010
Zaaknummer 107.002.225/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: Mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. W. Verhoeven, advocaat te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S.G. Hoekstra, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 oktober 2007 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 november 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 november 2007.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:
"Gelet op het vorenstaande is [appellant] van mening dat het gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van [appellant] zal moeten toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, alsmede dat de reconventionele vordering zijdens [geïntimeerde] alsnog afgewezen zal moeten worden, eveneens met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd onder overlegging van producties, met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn hoger beroep en de door hem geformuleerde grieven ongegrond te verklaren en te verwerpen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in deze procedure, daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en/of deskundigen, alsmede in het nasalaris procureur ad € 131,-- en in geval van betekening € 199,-"
Voorts heeft [appellant] op 16 september 2008 een akte uitlating producties genomen en heeft [geïntimeerde] op14 oktober 2008 een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.21) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende.
1.1. Bij koopovereenkomst van 15 februari 2002 heeft [geïntimeerde] een perceel landbouwgrond, gelegen naast zijn woning aan [adres], gekocht van [appellant] (verder: het perceel). Op deze grond mag volgens het geldende bestemmingsplan niet worden gebouwd. De koopprijs bedroeg € 44.470,46 (€ 31,75 per m2). Deze prijs was aanzienlijk hoger dan die voor reguliere landbouwgrond, doch tevens aanzienlijk lager dan de prijs die voor bouwgrond in de regio werd betaald.
1.2. Vlak ten westen van het gekochte perceel loopt een gastransportleiding.
Artikel 18 van de notarieel opgestelde koopovereenkomst luidt als volgt:
"1. Koper betaalt aan verkoper, casu quo zijn rechtsopvolger(s)/ rechtsverkrijgende(n) zodra de bestemming van het verkochte is gewijzigd, waardoor koper het verkochte kan gebruiken als bouwgrond ten behoeve van de bouw van een woonhuis en de bouwtitel onherroepelijk vaststaat (de bestemming tot woningbouw definitief wordt dan wel toepassing zal worden gegeven aan artikel 19 WRO) een aanvullend bedrag van negenentwintig euro en vijftig cent (€29,50) per centiare.
…
4. Het bepaalde in lid 1 van dit artikel geldt tot en met 31 december 2006. Na deze datum is koper aan verkoper geen aanvullende betaling meer verschuldigd bij een eventuele wijziging van de bestemming.
5. Koper verplicht zich jegens verkoper om al het nodige te doen om te bevorderen dat de in lid 1 bedoelde wijziging van bestemming zal worden verwezenlijkt.
6. Gedurende het laatste jaar van de in lid 4 van dit artikel genoemde termijn (dus van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006) heeft verkoper het recht om voor eigen rekening te (doen) bevorderen dat de in lid 1 bedoelde bestemmingswijziging zal worden gerealiseerd. Onder deze kosten van verkoper worden niet gerekend de kosten van eventuele bijbetaling aan de gemeente voor de titel woonbestemming per centiare van het verkochte".
1.3. Op 19 juli 2005 is de Structuurvisie [naam] vastgesteld door het college van B&W van de gemeente [plaats]. Het perceel is daarin opgenomen als mogelijke bouwlocatie. Deze structuurvisie dient, blijkens haar inleiding:
"als ruimtelijke onderbouwing ten behoeve van de realisatie bouwmogelijkheden aan het [naam]. Het realiseren van de bouwmogelijkheden zal moeten plaatsvinden middels toepassing van de vrijstellingsprocedures zoals beschreven in artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, nadat de structuurvisie [naam] door de gemeente raad is vastgesteld."
1.4. Verder is in de structuurvisie opgenomen:
"De structuurvisie geeft mogelijke bouwlocaties; de afzonderlijke aanvrager zal zorg moeten dragen voor een gedegen onderzoek naar ondermeer planschade en Flora- en Fauna, maar wellicht ook naar archeologische aspecten en/of bodemgesteldheid. Hieruit zou kunnen blijken, dat bepaalde in de structuurvisie opgenomen locaties bij nader inzien ongeschikt blijken te zijn voor woningbouw.
De gemeente zal bij ieder verzoek om een vrijstelling afwegen of zij hieraan medewerking wil verlenen. Er zal alleen medewerking worden verleend aan individuele bouwplannen door het verlenen van een vrijstelling indien aan de vereisten van de structuurvisie wordt voldaan.
(…)
planschade
Gezien de recente rechtspraak van het Gerechtshof en de Hoge Raad kan de gemeente momenteel geen overeenkomst sluiten met de bouwer tot verhaal van planschadekosten. Vanwege het niet kunnen sluiten van verhaalsovereenkomsten en gezien het geraamde planschaderisico acht de gemeente het mogelijk maken van woningbouw door middel van een bestemmingsplan economisch niet uitvoerbaar.
(…)
7.2 Leidingen
In de nabijheid van de eerste opgenomen bouwmogelijkheid ten oosten van de [straat] ligt een gastransportleiding. De Gasunie heeft ons geattendeerd op de wijzigingen in het Rijksbeleid ten aanzien van de afstanden tot gasleidingen. De richtlijn van het ministerie van VROM (zonering rondom hogedruk aardgastransportleidingen uit 1984) kan niet langer als toetsingskader dienen voor aan te houden afstanden. Het ministerie is druk doende het externe veiligheidsbeleid op dit vlak te vernieuwen. hier kunnen afwijkingen uit voortkomen in relatie tot de afstanden die voortvloeien uit de circulaire van 1984. Teneinde te kunnen anticiperen op het nieuwe beleid heeft het ministerie van VWS de gemeente per brief d.d. 2 februari 2005 verzocht het RIVM te raadplegen over de te hanteren afstanden. Gebleken is, dat het RIVM voor dezelfde leidingen een verschillende maximale afstand adviseert. In één geval is sprake van 10 meter en in een ander geval is sprake van 45 meter. Op dit moment is derhalve niet duidelijk wat het toetsingskader is. Omdat de structuurvisie niet kan wachten op de afronding van de discussie op dit punt en het tot stand komen van nieuwe regelgeving, stellen wij de voorwaarde dat aan deze locatie slechts planologische medewerking wordt verleend indien de regelgeving omtrent externe veiligheid zoals die geldt op het moment van het indienen van de aanvraag om vrijstelling van het bestemmingsplan het realiseren van een woning op de betreffende afstand van de leiding toestaat."
1.5. Bij brief van 27 oktober 2005 heeft het College van B&W van [plaats] onder meer [geïntimeerde] geïnformeerd over de stand van zaken betreffende de structuurvisie. Daaruit bleek dat GS van Drenthe inmiddels ten aanzien van de structuurvisie een algemene verklaring van geen bezwaar hadden verleend.
1.6. De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 6 december 2005 [geïntimeerde] gesommeerd zijn inspanningsverplichting op grond van artikel 18 van de koopakte na te komen.
1.7. Nadat [geïntimeerde] zich daarna weer tot de gemeente had gewend heeft het college van B&W van [plaats] bij brief van 6 maart 2006 aan [geïntimeerde] bericht dat de planologische situatie rond de gasleiding nog niet duidelijk was.
"Op dit moment weten wij wat dit punt betreft nog niet waar wij als gemeente aan toe zijn. Indien wij nu zouden besluiten medewerking te verlenen aan uw bouwplan, kan dit betekenen dat wij als gemeente voor hoge kosten komen te staan als de nieuwe regelgeving inderdaad de in acht te nemen afstanden vergroot.
(…)
Indien u op dit moment een bouwplan indient, zal deze in ieder geval aangehouden moeten worden. Wij adviseren u echter, de discussie tussen Rijk en gemeente op dit punt even af te wachten alvorens kosten te maken die achteraf misschien niet nodig waren geweest."
1.8. Bij brief van 26 juli 2006 heeft het college van B&W aan [geïntimeerde] bericht:
"Indien u een bouwplan zou indienen voor uw bouwmogelijkheid dan zou uw bosplan worden aangemerkt als een verzoek om een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 lid 2 WRO. Gezien het bovenstaande [verwijzing naar de toestand rond de gasleidingen, hof] zullen wij geen medewerking verlenen aan uw bouwplan."
1.9. Op 11 oktober 2006 heeft [geïntimeerde] alsnog een bouwplan voor een woonhuis ingediend bij de gemeente [plaats]. Bij besluit van 30 oktober 2006 van het College van B&W is de medewerking aan een vrijstellingsprocedure alsmede de bouwvergunning geweigerd wegens strijd met het geldende bestemmingsplan.
1.10. [geïntimeerde] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 23 februari 2007 is het bezwaar afgewezen. De motivering luidde, voor zover van belang, als volgt:
"Er wordt geen medewerking verleend aan plannen die zijn gelegen binnen de door het Rijksdienst voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne (RIVM) berekende afstandsnormen. De norm bedraagt 45 meter, de aangevraagde woning is binnen deze afstand gesitueerd. Het is niet mogelijk om medewerking te verlenen aan het bouwplan omdat in dat geval de kosten van de te nemen maatregelen om het risico terug te brengen voor rekening van de gemeente zouden komen. Uitgangspunt van de structuurvisie is dat alle kosten die moeten worden gemaakt om de woningbouw mogelijk te maken voor rekening van de initiatiefnemers komen, de gemeente is niet bereid om deze kosten te dragen. Aangezien de gemeente niet bereid is om deze toekomstige kosten te moeten dragen is het plan economisch niet uitvoerbaar en willen wij geen medewerking verlenen aan het mogelijk maken van het bouwplan middels een vrijstellingsprocedure."
De beslissing in eerste aanleg en de grieven
2. [appellant] heeft in eerste aanleg betaling van de contractuele nabetaling bij realisering van een bouwmogelijkheid gevorderd, daartoe aanvoerende dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in zijn verplichting om al het nodige te doen om te bevorderen dat het bestemmingsplan ter plaatse zal worden gewijzigd of daarvan een vrijstelling zal worden verleend. Voorts heeft hij aanspraak gemaakt op rente en kosten, waaronder de kosten van een vergeefs gevoerd kort geding teneinde [geïntimeerde] aan te sporen een formele bouwaanvraag in te dienen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] zich voldoende heeft ingespannen en dat zijn inspanningsverplichting niet zover reikte dat hij tot de Raad van State had moeten doorprocederen teneinde een vrijstelling van het bestemmingsplan te verkrijgen.
2.1. Tegen dit oordeel richt zich de eerste grief van [appellant]. Zijn tweede grief betreft de proceskostenveroordeling in conventie.
2.2. [geïntimeerde] had een reconventionele vordering ingesteld betreffende schade van een door [appellant] gelegd beslag. Deze vordering heeft de rechtbank tot een bedrag van € 974,65 toegewezen.
2.3. Dat oordeel wordt in de grieven 3 en 4 aangevochten, terwijl grief 5 ziet op de proceskostenveroordeling in reconventie.
De beoordeling van de grieven
3. In de toelichting op de eerste grief neemt [appellant] primair het standpunt in - voor het eerst in hoger beroep - dat hij recht heeft op de contractuele bijbetaling omdat de daaraan verbonden voorwaarde is vervuld met het opstellen van de gemeentelijke structuurvisie.
4. Het hof kan [appellant] daarin niet volgen. Ook als wordt uitgegaan van het moment waarop zowel de gemeenteraad de structuurvisie heeft goedgekeurd als B&W voorts de beschikking hadden gekregen over de algemene verklaring van geen bezwaar, dan nog kan niet worden staande gehouden dat sprake is van een onherroepelijk vaststaande bouwtitel in de zin van artikel 18, eerste lid van de koopovereenkomst. Immers een wijziging van het bestemmingsplan is niet aan de orde en evenmin is sprake van een toezegging van B&W van de gemeente [plaats] dat toepassing gegeven zou worden aan artikel 19 tweede lid van de WRO (oud) ten aanzien van het perceel. B & W hebben juist ten aanzien van dit perceel in de structuurvisie een voorbehoud gemaakt en hebben formeel geweigerd die toestemming te verlenen bij het, na bezwaar gehandhaafde, besluit van 30 oktober 2006.
5. Subsidiair heeft [appellant] betoogd dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om een bouwvergunning te verkrijgen voor het in geding zijnde perceel, waarbij zijn bezwaar er in essentie op neer komt dat de gemeente [plaats] een onjuist standpunt heeft ingenomen ter zake van de in acht te nemen afstand van de aardgastransportleiding en dat [geïntimeerde] zich te snel bij het negatieve besluit van de gemeente heeft neergelegd.
6. [geïntimeerde] heeft een bouwvergunning (met vrijstelling) aangevraagd. Deze is geweigerd, welke weigering na bezwaar is gehandhaafd. Uit artikel 18 van het koopcontract volgt niet dat de inspanningsverplichting van [geïntimeerde] zo ver gaat dat hij de geweigerde vrijstelling had dienen aan te vechten. Deze tekst biedt derhalve onvoldoende steun voor de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] tot in hoogste instantie had moeten doorprocederen. Ook hetgeen is gesteld en gebleken omtrent de totstandkoming van het contract biedt voor deze opvatting geen steun. Immers was - naar tussen partijen niet in geschil is - ten tijde van de verkoop bij beide partijen bekend dat bij de gemeente Hoogeven plannen bestonden om tot een bestemmingswijziging van een aantal percelen aan de [naam] te komen. In de voorovereenkomst van 28 januari 2002 die aan het koopcontract vooraf ging, is daarover opgenomen:
"Op dit perceel ligt nu niet de titel woonbestemming. Door aanpassing van het bestemmingsplan, wat in voorbereiding is, wordt op dit perceel zeer waarschijnlijk bebouwing toegestaan. Komt deze titel woonbestemming erop, wat aannemelijk is, voor 31 dec. 2006, dan volgt een nabetaling van fl. 91.000,--.
…
[appellant] heeft de toezegging van de Gemeente [plaats] dat ze de wijziging van het bestemmingsplan positief zullen beoordelen. En deze toezegging geldt ook voor de nieuwe eigenaar".
Deze tekst wijst erop dat partijen er min of meer van uit gingen dat de gemeente [plaats] autonoom de bestemming zou wijzigen en levert geen aanwijzing op voor de stelling dat [geïntimeerde] zich heeft gebonden om de gemeente het vuur zeer na aan de schenen te leggen bij de weigering om een vrijstelling te verlenen.
7. De locatie van de aardgastransportleiding was toen partijen hun contract sloten, geen aandachtspunt. Uit de structuurvisie blijkt ook dat dit eerst later, (naar aanleiding van de ramp in Ghislenghien in België in 2004) een probleem ging opleveren.
8. Naar 's hofs oordeel mocht [geïntimeerde], toen de transportleiding een serieus obstakel bleek, een reële inschatting maken van de kans dat de weigering van de gemeente stand zou houden in een administratieve procedure, mede in aanmerking genomen de kosten die met zo'n procedure zijn gemoeid. Het hof oordeelt de kans dat weigering van de gemeente om vooralsnog mee te werken aan de realisering van een bouwplan binnen de grootste contour rond de aardgastransportleiding, in een administratieve procedure definitief zou worden vernietigd - in die zin dat de gemeente gehouden zou zijn om voor 31 december 2006 aan de realisatie van het door [geïntimeerde] ingediende bouwplan mee te werken - zeer klein, zulks gelet op enerzijds de hier aan de gemeente toekomende beleidsvrijheid en anderzijds de belangen gemoeid bij het in stand houden van een veiligheidszone rond de gasleiding in kwestie.
9. Het hof oordeelt dat, anders dan [appellant] heeft betoogd, de structuurvisie niet geheel op één lijn gesteld kan worden met een bestemmingsplanwijziging. Waar B & W met de verlening van de algemene verklaring van geen bezwaar de mogelijkheid hadden gekregen om met toepassing van artikel 19 WRO van het vigerende bestemmingsplan - dat in het geheel geen bouwmogelijkheden kende voor het betreffende perceel - vrijstelling te verlenen, houdt dit geen verplichting in om deze vrijstelling ook daadwerkelijk te verlenen. Van een limitatief imperatief stelsel als bij de verlening van bouwvergunningen die aan het bestemmingsplan voldoen (artikel 44 Woningwet) is in zoverre geen sprake.
In de bij de structuurvisie behorende kaart wordt dit perceel aangemerkt als een perceel waarbij weliswaar nieuwe bouwmogelijkheden zijn gecreëerd doch is nadrukkelijk aangegeven "planologische medewerking alleen mogelijk onder de in paragraaf 7.2 van de structuurvisie beschreven voorwaarden". Dat de gemeente in de structuurvisie zich zou hebben gebonden om voor dit perceel hoe dan ook een vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen, kan het hof niet inzien. De tekst van genoemde paragraaf 7.2, hiervoor onder 1.4 geciteerd, wijst immers iets anders uit.
10. Dat [geïntimeerde] tegen de na bezwaar geweigerde beslissing hem voor zijn bouwplan vrijstelling te verlenen geen beroep bij de rechtbank - of verdere rechtsmiddelen - heeft ingesteld, maakt naar 's hofs oordeel dan ook niet dat hij in zijn inspanningsverplichting tekort is geschoten.
11. Weliswaar is onder beperkende voorwaarden, in samenspraak met de netwerkeigenaar, een kortere afstand tot de leiding soms mogelijk, doch uit het contract noch de daaraan voorafgaande stukken blijkt dat de inspanningen van [geïntimeerde] zo ver dienden te gaan dat hij zonodig aan moest sturen op realisering van een beperkte bouwmogelijkheid voor het perceel. Het contract biedt ook geen steun voor de opvatting dat de contractuele nabetaling ook bij realisering van een dergelijke, zwaar geclausuleerde, bouwmogelijkheid verschuldigd zou zijn; ook de stellingen van [appellant] zijn daarop ook niet toegesneden en zien uitsluitend op een bouwplan voor een "normale" woning.
12. Het hof komt gelet op al het voorgaande tot het oordeel dat de eerste grief tevergeefs is voorgesteld.
De overige grieven, die alle veronderstellen dat de eerste grief slaagt, treffen dan ook evenmin doel.
13. Het hof passeert het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod als te vaag en niet ter zake doende.
De slotsom.
14. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het geliquideerde salaris voor de advocaat te begroten op 3,5 punten naar tarief IV.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.136,- aan verschotten en € 5.708,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zandbergen en Voorink, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 februari 2010 in bijzijn van de griffier.