Uitspraak
Arrest d.d. 2 februari 2010
Zaaknummer 107.000.894/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant] h.o.d.n. [x],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Kuipers-Mellema, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 augustus 2008 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter uitvoering van het tussenarrest van 20 augustus 2008 is op 10 juli 2009 een deskundigenbericht uitgebracht.
Vervolgens hebben beide partijen een memorie na deskundigenbericht genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Ten aanzien van de grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel
1. Bij tussenarrest is een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de volgende vragen:
a. Is het noodzakelijk om de Hinge-Pin te betrekken bij het vervangen van
de rubbers, zoals omschreven in de offerte van [appellant] aan [geïntimeerde]?
b. Is het juist dat de slangklemmen en de rubbers van het staartstuk
vervangen kunnen worden door de zes bouten los te maken die aan de voorzijde van de cilinder (de Bell Housing) zitten, zodat de Hinge-Pin niet losgemaakt hoeft te worden?
c. Zijn de zes bouten die aan de voorzijde van de cilinder (Bell Housing) zitten zelfborgende bouten?
d. Hoeven deze bouten niet meer met lock-tite te worden geborgd?
e. Heeft u wat deze vraagstelling betreft nog opmerkingen die van belang zijn met betrekking tot de werkwijze wat betreft het vervangen van de rubbers van het staartstuk?
f. Is het nodig om bij herbevestiging van het door [appellant] gedemonteerde / losgemaakte complete staartstuk van de boot de Hinge-Pin constructie te borgen met lock-tite?
g. Dienen daarbij andere in deze zaak relevante bouten met lock-tite te worden geborgd?
h. Heeft [appellant] verzuimd borgmateriaal te gebuiken waardoor een bout bij de Hinge-Pin constructie dan wel bouten is/zijn losgetrild waardoor het staartstuk uiteindelijk is afgebroken?
i. Als de Hinge-Pin niet geborgd was, hoe lang duurt het dan voordat het staartstuk van de boot afbreekt?
j. Had het uitlopen van de Hinge-Pin voorkomen kunnen worden als de trimindicator aan bakboordzijde was aangebracht?
k Had daarmee de schade aan de boot van [geïntimeerde] voorkomen kunnen worden?
l. Is de schade aan de boot van [geïntimeerde] het gevolg geweest van een onjuist uitgevoerde grote beurt?
m. Kan het staartstuk van de boot van [geïntimeerde] afgebroken zijn doordat de boot met (hoge) snelheid over een in het water liggend object is gevaren?
n. Hebben de posten genoemd op de door [geïntimeerde] bij akte van 2 april 2008
overgelegde facturen van Watersportbedrijf De Lits alle betrekking op de schade aan de boot ten gevolge van het afbreken van het staartstuk? Zo niet, welke posten niet?
o. Geeft uw onderzoek u overigens nog aanleiding om opmerkingen te maken die mogelijk van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het geschil tussen partijen?
2. Op 10 juli 2009 heeft [deskundige] (hierna: de deskundige) rapport uitgebracht van zijn bevindingen. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat hij recht heeft gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Hij heeft beide partijen uitgenodigd om bij de inspectie van de onderdelen aanwezig te zijn. [appellant] heeft aan de uitnodiging gehoor gegeven. Hij werd vergezegd door de heer [persoon y] van Bureau Mercuur. [geïntimeerde] heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn vader. Voorts blijkt uit het rapport dat de deskundige partijen in de gelegenheid heeft gesteld vragen te stellen en opmerkingen te maken en tevens dat hij zijn rapport in concept aan hen heeft voorgelegd alvorens dit definitief vast te stellen.
3. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat het afbreken van het staartstuk van zijn boot een gevolg is van het feit dat [appellant] de werkzaamheden aan de boot van [geïntimeerde] niet naar behoren heeft uitgevoerd.
[appellant] heeft dat betwist. [appellant] heeft allereerst aangevoerd dat [geïntimeerde] tijdens het varen iets moet hebben geraakt waardoor het staartstuk is afgebroken.
4. Het hof verwerpt dat verweer. Niet alleen blijkt uit de in het geding gebrachte verklaringen in het geheel niet dat er sprake is geweest van een aanvaring, maar bovendien heeft de deskundige de daarop gerichte vraag m. ontkennend beantwoord.
5. Grief 4 in het principaal appel faalt.
6. Over de toedracht van het afbreken van het staartstuk heeft de deskundige in zijn eerste rapport, dat tijdens de procedure in eerste aanleg is opgesteld in het kader van een door de kantonrechter gelast deskundigenonderzoek, geconcludeerd dat de schade aan de aandrijfunit is ontstaan door het uitlopen van de (bout bij de) Hinge-Pin.
Op dit oordeel - dat overeenkwam met de bevindingen van [persoon x] die indertijd opdracht van de verzekeraar van [geïntimeerde] een onderzoek had ingesteld naar de schadetoedracht - is de deskundige in zijn thans uitgebrachte bericht niet teruggekomen.
Dat het afbreken van het staartstuk een gevolg is van het uitlopen van de (bout van de) Hinge-Pin is daarmee naar 's hofs oordeel genoegzaam komen vast te staan.
7. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] verantwoordelijk is voor het uitlopen van de Hinge-Pin omdat hij deze in het kader van zijn werkzaamheden - het vervangen van de rubbers (Bellows) - zou hebben losgemaakt en vervolgens niet goed zou hebben (her)bevestigd.
8. [appellant] heeft dat gemotiveerd betwist: hij heeft in deze procedure benadrukt dat hij de Hinge-Pin constructie bij de uitvoering van zijn werkzaamheden niet heeft aangeraakt, laat staan losgemaakt en dat zulks voor het vervangen van de Bellows ook niet noodzakelijk was.
9. Het hof stelt vast dat uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige het standpunt van [appellant] op dit punt onderschrijft: de deskundige beantwoordt de vragen a en b respectievelijk met een volmondig neen en ja. Voorts beantwoordt hij vraag h met een volmondig neen.
10. De juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] tekort is geschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden doordat hij de Hinge-Pin constructie niet goed heeft geborgd, is aldus niet komen vast te staan. Nu [geïntimeerde], die de bewijslast van zijn stelling draagt, op dit punt geen specifiek nader bewijs heeft aangeboden, verwerpt het hof deze stelling.
11. Grief 2 in het principaal appel slaagt.
12. [geïntimeerde] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [appellant] hoe dan ook aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het uitlopen van de Hinge-Pin en het dientengevolge afbreken van het staartstuk, omdat de deskundige heeft bevestigd dat het uitlopen van de Hinge-Pin voorkomen had kunnen worden als [appellant] de trimindicator had aangebracht. [geïntimeerde] wijst erop dat het vervangen van de trimindicator onderdeel was van de werkzaamheden die [appellant] diende te verrichten. Nu [appellant] dat heeft nagelaten is het causale verband tussen de ondeugdelijke wijze waarop [appellant] zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd en de schade naar de mening van [geïntimeerde] gegeven.
13. Het hof deelt die visie niet. Hoewel [appellant] inderdaad gehouden was de trimindicator te vervangen en hij dat op het moment dat [geïntimeerde] met de boot ging varen nog niet had gedaan, brengt dit nog niet mee dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die aan de boot van [geïntimeerde] is ontstaan. Het ontbreken van de trimindicator zelf is immers niet de oorzaak van het ontstaan van de schade. Die is gelegen in de ondeugdelijke Hinge-Pin constructie. Wanneer deze deugdelijk was geweest, had de Hinge-Pin niet kunnen uitlopen, ongeacht of er nu wel of geen trimindicator aanwezig was.
De omstandigheid dat de trimindicator het uitlopen van de losgetrilde (bout van de) Hinge-Pin mogelijk had kunnen voorkomen, maakt dat niet anders.
14. Een en ander brengt mee dat ook de grieven 3 en 5 in het principaal appel slagen, terwijl de grief in het incidenteel appel faalt. De vordering die [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie heeft ingesteld, dient alsnog te worden afgewezen.
Ten aanzien van grief 6 in het principaal appel
15. Niet in geschil is dat [appellant] werkzaamheden aan de boot van [geïntimeerde] heeft verricht. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij niet tot betaling van deze werkzaamheden is gehouden omdat [appellant] de werkzaamheden ondeugdelijk zou hebben uitgevoerd. Nu dat niet is komen vast te staan, dient [geïntimeerde] [appellant] het voor die werkzaamheden overeengekomen bedrag van € 1.650,--incl. BTW te voldoen.
Daaraan doet niet af dat [appellant] de trimindicator nog niet op de boot had aangebracht. [appellant] heeft immers onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] hem nimmer in gebreke heeft gesteld, zodat [appellant] terzake niet in verzuim is komen te verkeren. Het hof merkt daarbij nog op dat [geïntimeerde] zich niet op enig opschortingsrecht heeft beroepen.
Ook de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 272,-- die als vermogensschade zijn gevorderd, zijn voor toewijzing vatbaar, nu het aannemelijk is dat [appellant] deze kosten heeft gemaakt, het terzake gevorderde bedrag het hof in relatie tot de gevorderde hoofdsom niet bovenmatig voorkomt en [geïntimeerde] daartegen ook geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd.
Het nog apart gevorderde bedrag van € 6,10 aan rente zal het hof afwijzen, nu niet is gesteld of gebleken dat [appellant] naast de vanaf de vervaldatum toe te wijzen wettelijke rente nog recht heeft op enig ander bedrag aan rente.
Slotsom
16. Het vonnis van de kantonrechter van 17 januari 2006 waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, die van de beide deskundigenberichten daaronder begrepen. Het geliquideerde salaris voor de gemachtigde in eerste aanleg wordt aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak in conventie begroot op € 405,-- (3 punten, tarief € 135,--) en in reconventie op € 202,50 (1,5 punt, tarief € 135,-- ) en het geliquideerde salaris voor de advocaat in hoger beroep in het principaal appel op € 1.896,-- (3 punten, tarief I) en in het incidenteel appel op € 316,-- ( ½ punt, tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 17 januari 2006 waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 1.922,-- (zegge: negentienhonderd tweeëntwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.650,-- vanaf 15 mei 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst af het meer of anders door [appellant] gevorderde;
wijst af de vordering van [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, die van de beide deskundigenonderzoeken daaronder begrepen en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]
in eerste aanleg in conventie op € 405,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde en op € 260,40 aan verschotten en in reconventie op
€ 202,50 aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde en nihil aan verschotten
en in hoger beroep in het principaal appel op € 1.896,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en € 319,32 aan verschotten en in het incidenteel appel op
€ 316,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en nihil aan verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Wind, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 februari 2010 in bijzijn van de griffier.
Arrest d.d. 12 december 2007
Rolnummer 0600069
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[a[appellant] h.o.d.n. [x],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: Gerritsen,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. J. Kuipers-Mellema.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 januari 2005, 14 juni 2005 en 17 januari 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Opsterland (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 januari 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 17 januari 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 februari 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het op 17 januari 2006 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Opsterland, zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, in conventie geïntimeerde alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag ad
€ 1.928,10 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.650, = vanaf 15 mei 2004 tot de dag der algehele voldoening en in reconventie alsnog geïntimeerde in zijn reconventionele vordering niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Ten aanzien van de memorie van antwoord:
Dat het Uw Hof behage om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, locatie Opsterland d.d. 17 januari 2006 in conventie gewezen te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden, de vordering in reconventie gewezen, behoudens het hierna te behandelen incidenteel appèl gericht tegen de uitspraak in reconventie, te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden en appellant te veroordelen in de kosten van het hoger beroep."
"Ten aanzien van het incidenteel appèl:
om bij arrest , uitvoerbaar bij voorraad, het op 17 januari 2006 door de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, locatie Opsterland, reconventie gewezen vonnis te vernietigen voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 5.000,- en opnieuw rechtdoende in reconventie, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van gronden, geïntimeerde in incidenteel appèl alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant in incidenteel appèl te betalen een bedrag van € 9.045,45, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 augustus 2005 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in incidenteel appèl in de kosten van beide procedures."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het door incidenteel appellant in zijn incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren dan wel zijn incidenteel af te wijzen met veroordeling, van incidenteel appellant in de kosten van het incidenteel appèl."
Voorts heeft zowel [geïntimeerde] als [appellant] een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
1. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijn reconventionele vordering vermeerderd. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Nu het hof deze vermeerdering van eis niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde, zal het de zaak op basis van deze gewijzigde eis beoordelen.
2. Het door [appellant] ovegelegde procesdossier is onvolledig. Bovendien is het exemplaar van het deskundigenrapport van [deskundige] dat zich in dat dossier bevindt in strijd met het rolreglement voorzien van allerlei met de hand geschreven commentaar. Het hof zal dit van commentaar voorziene stuk buiten beschouwing laten en bij de beoordeling enkel acht slaan op het door [geïntimeerde] overgelegde exemplaar van het deskundigenrapport.
Met betrekking tot de feiten in het principaal en het incidenteel appel
3. Er zijn geen grieven ontwikkeld tegen de weergave van de feiten zoals opgenomen in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Voorts staat tussen partijen het volgende vast.
3.1 [appellant] heeft op 5 april 2004 een offerte aan [geïntimeerde] uitgebracht voor het uitvoeren van onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan diens speedboot.
Deze offerte houdt onder meer het volgende in:
Omschrijving: complete winterbeurt en het vervangen van rubbers bij het staartstuk afstellen van de motor en kleppen en carb en timing, snelheidsmeter maken, knopje stoel, trim indicator maken, trim flap rechter kant maken pakkingen vervangen waar nodig en olie vervangen van motor en staartstuk filter benzine en olie vervangen bougies vervangen, elektrisch systeem kontroleren. Propellors vervangen . Skeggard er onder bouwen.
De levering omvat de hieronder genoemde materialen t.w.
A. Skeggard, 3 x rubbers staartstuk, anodes staart, trim indicator slang trimflap staartpakking, staart olie, otor olie, bougies, olie filter, feul filter, carb pakking
B. arbeidsuren
C. klein materiaal
…….
Totaal bedrag groot € 1650,00 inclusief BTW
3.2 [appellant] heeft vervolgens werkzaamheden aan de speedboot van [geïntimeerde] uitgevoerd en heeft [geïntimeerde] op 17 april 2004 een factuur ten bedrage van € 1.650,-- doen toekomen.
3.3 Op 25 april 2004 is het staartstuk van de boot tijdens een vaartocht afgebroken.
3.4 [appellant] heeft [geïntimeerde] bij schrijven van 4 mei 2004 gesommeerd de factuur te voldoen.
3.5 [geïntimeerde] heeft Bureau Mercuur, dat door [appellant] was ingeschakeld, bij brief van 27 mei 2004 bericht:
n.a.v. uw brief d.d. 14-05-2004 m.b.t. bovenvermeld dossiernummer, deel ik u mede uw relatie selket te zuidbroek al eerder telefonisch aansprakelijk te hebben gesteld daar de reparatie aan mijn boot niet deugdelijk is uitgevoerd, en als gevolg daarvan ik flinke schade heb opgelopen.
Uit eerdere telefoontjes, waarbij uw relatie aangaf te zullen langskomen met schadeexpert, is geen gehoor gegeven, en is ook niet aanwezig geweest.
De schade is gemeld aan verzekeringsmaatschappij, en heb ook daar aangegeven dat uw relatie aansprakelijk is voor geleden schade.
Schadeexpert komt binnenkort schade opnemen, boot ligt inmiddels bij watersportbedrijf De Lits te Oostermeer.
3.6 Op 30 juni 2004 heeft [persoon x] van [x] Scheepsadviesbureau in opdracht van Unigarant Verzekeringen NV, schadeverzekeraar van [geïntimeerde], de schade aan de boot opgenomen. Ten aanzien van de schadetoedracht vermeldt [x]:
Ons inziens- en deze mening wordt ook gedeeld door watersportbedrijf De Lits [y] - heeft vorige reparateur, zijnde [bedrijf + adres] diens reparatiewerkzaamheden destijds niet goed uitgevoerd. Men heeft verzuimd borgmateriaal te gebruiken, zodoende is de bout bij de hing ping constructie los getrild, waardoor het staartstuk is afgebroken…..Ondergetekende en [y] moeten concluderen dat de vorige reparateur geen borgmateriaal heeft gebruikt en dit is wel gebruikelijk.
3.7 Op 30 augustus 2005 heeft de door de kantonrechter benoemde deskundige
[deskundige] rapport van zijn bevindingen uitgebracht. Hij heeft in antwoord op de hem gestelde vragen onder meer het volgende vermeld:
Deskundige is van mening dat partij [appellant] geen dan wel onvoldoende borgmateriaal gebruikt heeft, immers indien wel het juiste en voldoende borgmateriaal gebruikt zou zijn, dan waren de bouten niet uitgelopen. Een voorwaarde is wel dat het borgmateriaal ook juist verwerkt zal worden.
En voorts:
Deskundige is van mening dat de desbetreffende bout niet had kunnen uitlopen indien de trimindicator aangebracht was. De bout zou weliswaar indien deze niet geborgd was los kunnen trillen, echter de bout zou door de gever van de trimindicator tegengehouden worden. De trimindicator dekt de bout in z’n geheel af.
En:
Deskundige heeft het vaartuig niet geïnspecteerd en kan derhalve geen mening geven over eventuele schade aan het vaartuig. Wel kan deskundige stellen dat de schade aan de aandrijfunit ontstaan is als gevolg van het uitlopen van de bout van de Hinge Pin constructie.
3.8 [geïntimeerde] heeft de factuur van [appellant] ondanks aanmaning en sommatie onbetaald gelaten.
Het geschil
4. [appellant] vordert van [geïntimeerde] betaling van een bedrag van € 1.650,-- te vermeerderen met rente en kosten, zulks terzake van de door hem in opdracht van [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] tekort is geschoten in de uitvoering van de werkzaamheden. Hij stelt dat het afbreken van het staartstuk van de speedboot daarvan het gevolg is. [geïntimeerde] vordert (in reconventie) vergoeding van zijn schade, die hij in hoger beroep nader heeft begroot op een bedrag van
€ 9.045,45 te vermeerderen met rente.
5. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 14 juni 2005 een deskundigenonderzoek door [deskundige] gelast. Bij eindvonnis van 17 januari 2006 is de kantonrechter op basis van de bevindingen van deze deskundige tot het oordeel gekomen dat [appellant] zijn werkzaamheden niet op deugdelijke wijze heeft uitgevoerd en dat er een causaal verband bestaat tussen de door [appellant] verrichte werkzaamheden en de ontstane schade. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat [appellant] zodanig tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, dat hij in redelijkheid geen aanspraak meer kan maken op betaling van zijn factuur en dat hij voorts de schade van [geïntimeerde] dient te vergoeden. De kantonrechter heeft deze schade ex aequo et bono begroot op € 5.000,--.
6. De grieven in het principaal appel richten zich tegen de in conventie en in reconventie gegeven oordelen. De grief in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel dat de kantonrechter in reconventie heeft gegeven over de hoogte van het toe te wijzen schadebedrag.
Met betrekking tot grief 1 in het principaal appel
7. Met zijn eerste grief klaagt [appellant] over het feit dat de kantonrechter geen woord heeft gewijd aan zijn verweer dat de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Hij wijst erop dat:
- de deskundige hem niet behoorlijk heeft opgeroepen en hem aldus niet in de gelegenheid heeft gesteld bij zijn onderzoek aanwezig te zijn en informatie te verstrekken;
- de deskundige zijn rapport niet in concept aan partijen heeft toegezonden, alhoewel de kantonrechter dat in het tussenvonnis uitdrukkelijk had voorgeschreven, zodat [appellant] niet de gelegenheid heeft gehad op- en/of aanmerkingen te maken;
- de kantonrechter deze schending van hoor en wederhoor had kunnen repareren door een comparitie van partijen te gelasten waarbij ook de deskundige werd uitgenodigd, maar dat heeft nagelaten.
8. [geïntimeerde] voert aan dat [appellant], voorafgaand aan de benoeming van de deskundige vragen had kunnen formuleren, maar dat heeft nagelaten. Voorts stelt [geïntimeerde] dat het hem onwaarschijnlijk voorkomt dat [appellant] niet door de deskundige is opgeroepen, temeer daar [appellant] ook eerder schitterde door afwezigheid.
9. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De omstandigheid dat [appellant] – evenals [geïntimeerde] – voorafgaand aan de benoeming van de deskundige vragen had kunnen formuleren, doet niet af aan het feit dat de deskundige bij de uitvoering van zijn onderzoek de beginselen van hoor en wederhoor in acht dient te nemen.
10. [appellant] heeft tijdens de procedure in eerste aanleg nadrukkelijk betoogd dat de deskundige hem in het geheel niet heeft opgeroepen. Weliswaar vermeldt de deskundige in zijn rapport dat hij “[appellant], gemachtigde Bureau Mercuur,” per brief over de inspectie heeft geïnformeerd en uitgenodigd, maar [appellant] stelt dat hij noch Bureau Mercuur een uitnodiging heeft ontvangen.
Het hof stelt vast dat zich bij het deskundigenrapport geen afschrift van de uitnodigingsbrief bevindt zodat vooralsnog niet kan worden vastgesteld of [appellant] op behoorlijke wijze is opgeroepen. Voorts blijkt uit het rapport niet of de deskundige zich heeft vergewist van de reden van de afwezigheid van [appellant], hetgeen in een dergelijk geval wel raadzaam moet worden geacht.
Nu bovendien vaststaat dat de deskundige de aanwijzing van de kantonrechter om zijn rapport in concept aan partijen voor te leggen en hun opmerkingen in zijn eindrapport te verwerken niet heeft opgevolgd, had de kantonrechter het verweer van [appellant] aangaande de wijze van totstandkoming van het rapport niet – zonder enige motivering – mogen passeren.
11. In zoverre slaagt de grief.
12. Gelet op het feit dat de kantonrechter haar eindoordeel volledig heeft doen steunen op het door [deskundige] uitgebrachte deskundigenbericht, ziet het hof aanleiding een comparitie van partijen te gelasten teneinde inlichtingen in te winnen, een schikking te beproeven en – zo nodig – het verdere procesverloop met partijen te bespreken.
13. Het hof wijst erop dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat [appellant] tekort is geschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden en dat [geïntimeerde] dientengevolge de door hem gestelde schade heeft geleden.
[geïntimeerde] heeft erop gewezen dat ook de door zijn verzekeringsmaatschappij ingeschakelde schade-expert [persoon x] heeft geoordeeld dat [appellant] zijn werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd. De kantonrechter heeft kennis genomen van dit partijrapport - dat tot stand is gekomen zonder dat [appellant] daarbij betrokken was - en heeft een onderzoek door een onafhankelijke, door de kantonrechter benoemde, deskundige nodig geoordeeld.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen grief heeft ontwikkeld tegen dat oordeel.
14. Wanneer blijkt dat de wijze waarop het deskundigenbericht van [deskundige] tot stand is gekomen niet voldoet aan de daaraan in het kader van het beginsel van hoor en wederhoor te stellen eisen, kan aan dat rapport (thans) geen gewicht worden toegekend.
Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om zijn stelling dat [appellant] wel behoorlijk door de deskundige is opgeroepen te staven door bij een ter gelegenheid van de comparitie te nemen akte – die twee weken voor de comparitiedatum aan het hof en de wederpartij moet worden toegezonden – zo mogelijk bewijsstukken in het geding te brengen waaruit dat blijkt.
15. [appellant] heeft aangegeven dat het deskundigenonderzoek wat hem betreft moet worden overgedaan. Complicerende factor daarbij is evenwel dat [geïntimeerde] stelt dat inspectie van de speedboot niet meer mogelijk is aangezien deze inmiddels is gerepareerd en verkocht. Denkbaar is dat het hof de eerder benoemde deskundige [deskundige] opnieuw benoemt teneinde een aanvullend rapport uit te brengen. Partijen zullen zich ook dienaangaande ter comparitie kunnen uitlaten.
16. Voorts acht het hof het aangewezen dat [appellant] het hof ter gelegenheid van de comparitie van partijen nader informeert over de wijze waarop hij zijn in de offerte omschreven werkzaamheden heeft uitgevoerd, meer in het bijzonder wat betreft het vervangen van de rubbers bij het staartstuk en het repareren van de trimindicator.
17. [geïntimeerde] heeft betoogd dat het voor het vervangen van de rubbers (in de stukken ook wel aangeduid als ‘bellows’) noodzakelijk is het staartstuk te demonteren en dat bij de herbevestiging daarvan de Hinge Pin-constructie voldoende geborgd moet worden. [appellant] heeft evenwel benadrukt dat hij de Hinge Pin in het geheel niet heeft aangeraakt. Dit terwijl uit de door [appellant] als productie 3 (laatste blad) bij conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg overgelegde brief van Twan van Vugt lijkt te volgen dat de Hinge Pin wel moet worden losgemaakt als de rubbers (bellows) moeten worden vervangen.
18. Met betrekking tot de trimindicator heeft [appellant] betoogd dat hij deze heeft gerepareerd, terwijl [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat deze geheel ontbrak. [appellant] zal zich ook dienaangaande ter comparitie nader kunnen uitlaten.
Het hof merkt op dat het geraden voorkomt dat [appellant] zich ter comparitie zal bedienen van een - door hem over te leggen - notitie van de hoofdlijnen van de door hem in het kader van de rechtsoverwegingen 16 tot en met 18 te verstrekken inlichtingen.
19. Het hof merkt voorts op dat zo het al tot het oordeel zou komen dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat zulks tot het afbreken van het staartstuk heeft geleid, de omvang van de schade van [geïntimeerde] nog dient te worden vastgesteld. [appellant] heeft immers gemotiveerd betwist dat alle posten die voorkomen op de facturen van watersportbedrijf ‘de Lits’ samenhangen met het afbreken van het staartstuk. [geïntimeerde] zal zijn schade bij de door hem ter gelegenheid van de comparitie van partijen te nemen akte nader kunnen onderbouwen.
20. In afwachting van de te houden comparitie houdt het hof iedere nadere beslissing aan.
De beslissing
Het gerechtshof
in het principaal en in het incidenteel appel:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - in persoon, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.M.A. Onnes-Wind, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
bepaalt dat [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld om - bij een veertien dagen voor de comparitie op voorhand aan de wederpartij en het hof toe te zenden akte - ter compartie (nadere) bewijsstukken in het geding te brengen als bedoeld in de r.o. 14 en 19;
bepaalt dat partijen zich ter comparitie kunnen uitlaten naar aanleiding van hetgeen in r.o. 15 is overwogen;
bepaalt dat [appellant] ter comparitie in de gelegenheid zal worden gesteld nadere inlichtingen te verstrekken naar aanleiding van hetgeen in de r.o. 16 tot en met 18 is overwogen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 januari 2008 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van verdere schriftelijke bescheiden dan hiervoor reeds genoemd, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moet worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de procureur van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 december 2007 in bijzijn van de griffier.