Uitspraak
Arrest d.d. 9 februari 2010
Zaaknummer 200.014.649/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. R.A. Schütz, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S.G. Rissik, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 oktober 2007 door de rechtbank Assen en op 23 april 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 juli 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 23 april 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 30 september 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 23 april 2008 van de rechtbank Leeuwarden onder rolnummer 85821/HA ZA 07-879 gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde voornoemd als eiser te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de eis van geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
In principaal appèl:
appellant niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep tegen het vonnis d.d. 23 april 2008 van de Rechtbank Leeuwarden tussen partijen gewezen, althans dit beroep te verwerpen en genoemd vonnis te bevestigen, al dan niet onder aanvulling en/of verbetering der gronden;
In het incidenteel appèl: te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, voorzover het betreft de beslissing tot afwijzing van de gevorderde vergoeding van de kosten van de deskundige ad € 2.669,50 en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,--, en opnieuw recht doende in appèl: de vergoeding van deze kosten alsnog toe te wijzen.
met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, zowel in het principaal als in het incidenteel appèl."
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
In principaal appel:
het vonnis van 23 april 2008 van de rechtbank Leeuwarden onder rolnummer 85821/HA ZA 07-879 gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de eis van [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen,
In het incidenteel appel:
[geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep van [geïntimeerde] geheel af te wijzen,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, zoel in het principaal als in het incidenteel appel, eveneens uitvoerbaar bij voorraad."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel veertien genummerde grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van onder 2 (2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat behoudens het gestelde in grieven I en II in het principaal appel tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met in achtneming van wat hierna met betrekking tot voormelde grieven wordt overwogen.
2. Grief I in het principaal appel houdt in dat de rechtbank onterecht heeft overwogen dat door [appellante] ten behoeve van de bouw van [geïntimeerde]’ woning aan [geïntimeerde] geprefabriceerde dakelementen heeft geleverd. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat zij zich niet contractueel tot levering ten behoeve van [geïntimeerde] had verplicht.
2.1. De grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis, nu de rechtbank met de bestreden overweging blijkbaar niet meer heeft willen vaststellen dan dat feitelijk door [appellante] aan [geïntimeerde] is (af)geleverd. In rechtsoverweging 3.4 e.v. gaat de rechtbank immers in op de vraag of [geïntimeerde] contractspartij is. De grief faalt.
3. Met grief II in het principaal appel klaagt [appellante] dat de rechtbank bij de feiten niet heeft vastgesteld dat de overeenkomst is gesloten tussen [appellante] en [B.V. x]
3.1. De grief faalt, nu de vraag wie opdrachtgever is van [appellante] tussen partijen in geschil is en ter zake dus niets op voorhand vaststond.
4. Het volgende tussen partijen vast.
4.1. Ten behoeve van de bouw van de woning van [geïntimeerde] aan de [adres] heeft [appellante] geprefabriceerde dakelementen c.a. geleverd.
4.2. In de hiertoe op 12 mei 2004 gesloten overeenkomst is -voor zover hier relevant- het volgende vermeld:
"De levering omvat:
- dakelementen, Rc=3,5
- overstekrekken met vuren rabat 80 mu gegrond en fins vuren bovenplaat voor koppeling aan de dakelementen
(...)
- de montage van bovengenoemde elementen.
(...)
Een en ander te leveren volgens bijgaande technische omschrijving.
(...)
In onze prijs zijn inbegrepen de constructieberekening op sterkte en doorbuiging (geen detailberekeningen) en de werktekeningen van de door ons aangeboden onderdelen.
(…)"
4.3. In de technische omschrijving is -voor zover relevant- vermeld:
"Overstekelementen
(.. .)
knelregel 70x170 mm vuren, 80 mu gegrond"
(…)
Montage
De aanbieding bestaat uit de montage, verankering en afmontage van de elementen, zoals genoemd op blad 1, (…)
Door opdrachtgever te verzorgen: (voor zover van toepassing)
(...)
• Constructieve wanden en vloeren voor de aanvang van de montage-werkzaamheden aanwezig.
(...)"
4.4. Art. 13 van de Algemene Verkoopvoorwaarden van [appellante] luidt als volgt:
“Artikel 13: Aansprakelijkheid
1) Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van grove schuld en/of opzet van opdrachtnemer, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel
redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende bepalingen, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht worden genomen.
a) Niet voor vergoeding in aanmerking komt vervolgschade, door welke oorzaak ook ontstaan. Opdrachtgever dient zich tegen deze schade te verzekeren.
b) Opdrachtnemer is behoudens grove schuld en/of opzet niet aansprakelijk voor enige schade die door of tijdens het werk in het bijzonder montage en/of opbouw van geleverde zaken door of namens opdrachtgever of derden wordt toegebracht aan de geleverde zaken. aan zaken waaraan door of namens opdrachtgever of derden wordt gewerkt of aan zaken welke zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt.
c) Eventuele wijzigingen, aanpassingen en/of toevoegingen aan het werk na levering door of namens opdrachtgever en/of derden niet zijnde opdrachtnemer verricht, zijn voor risico van opdrachtgever.
d) De door opdrachtnemer te vergoeden schade zal gematigd worden indien de door opdrachtgever te betalen prijs gering is in verhouding tot de omvang van de door opdrachtgever geleden schade."
4.5. De dakelementen c.a. zijn in opdracht van [appellante] gemontee[B.V. y]door [B.V. y] te [vestigingsplaats] (hiema: [B.V. y]). Het werk is op 24 september 2004 opgeleverd.
4.6. Nadat het dak met riet is bedekt, is het onderste gedeelte van de kapconstructie, het zogenaamde "gootrek", zichtbaar gaan doorbuigen. Tussen [geïntimeerde] en [appellante] is hierover gecorrespondeerd. Bij brief van I juli 2005 is [appellante] door (de rechtsbijstandverzekeraar van) [geïntimeerde] in gebreke gesteld, waarbij aan [appellante] een termijn van vier weken is gegund om het gebrek te verhelpen.
4.7. Op 19 september 2005 heeft een bouwbezoek plaatsgevonden waarbij naast
[geïntimeerde] vertegenwoordigers van [appellante], [B.V. y] en het rietdekkersbedrijf aanwezig waren. Het door [appellante] van dit bezoek opgestelde verslag vermeldt als conclusie:
"Het constructieve principe van de detaillering van BKN [vestigingsplaats] is het hefboom principe. De triplexstrook dient vlak op bet dakelement te worden bevestigd als trekband. De 28x 120 regel dient voldoende af te steunen op de 38x120 regel om als drukregel te dienen. Zoals e.e.a. nu is uitgevoerd (Na overleg tussen de opdrachtgever en [B.V. y]) functioneert de trekband niet meer. De triplexstrook heeft geen steun en buigt nu gewoon met de dakrand mee. De 28x 120 regel is geen drukregel meer. Deze regel rust nu op het metselwerk en kan vrij draaien en verplaatsen.
[appellante] [vestigingsplaats] wijst in deze daarom elke verantwoordelijkheid af. [appellante] [vestigingsplaats] zal het montagebedrijf [B.V. y] aansprakelijk stellen.
Montagebedrijf DVI had [appellante] [vestigingsplaats] direct voor de aanvang van de werkzaamheden, moeten informeren over de aanwezigheid van het buitengevelmetselwerk en de afwijkende metselwerkhoogte.
De opdrachtgever had niet met de aangeboden oplossing in mogen
stemmen."
4.8. [B.V. y] is failliet verklaard. [appellante] heeft een claim ingediend bij haar
aansprakelijkheidsverzekeraar ABN-AMRO. De claim is afgewezen bij brief van 2 februari 2006.
4.9. Op initiatief van (de rechtsbijstandverzekeraar van) [geïntimeerde] is, met instemming van [appellante], een expert ingeschakeld. Door ing. M.W.J. Nijenhuis van het expertisebureau [bedrijf x] te [vestigingsplaats] (hierna: [bedrijf x]) is op 15 november 2005 ter plaatse een onderzoek ingesteld, waarbij namens [appellante] de beer E. Zeilstra aanwezig is geweest. Op 22 juni 2006 heeft [bedrijf x] een rapport uitgebracht met betrekking tot de draagconstructie van het overstek van de dakvoet rondom de woning van [geïntimeerde].
4.10. De aan [bedrijf x] verstrekte expertiseopdracht luidde als volgt:
"1. Is er daadwerkelijk sprake van een gebrek/ schade aan de woning van cliënten?
2. Zo ja, welk(e) gebrek(en)/schade?
3. Wat is hiervan de oorzaak?
4. Welke mogelijkheden tot herstel zijn er (eventueel) en welke kosten gaan hiermee gemoeid?
5. Wat is de hoogte van het schadebedrag indien er geen herstel (meer) mogelijk is?"
4.11. [bedrijf x] heeft deze vragen -voor zover relevant- als volgt beantwoord:
"Ad 1) Er is daadwerkelijk sprake van een gebrek aan de woning van cliënt. De doorbuiging is duidelijk zichtbaar en overschrijdt de normale maattoleranties van enkele millimeters in de horizontale zichtlijnen van de dakvoeten. (...)
Ad 2) Het gebrek als eerdergenoemd leidt tot spanningen in de diverse onderdelen waaruit het zogenaamde gootrek is samengesteld. Deze term wordt gebruikt door betrokkenen en hiermee wordt het volledige geprefabriceerde element bedoeld, zoals wij dit op de tekening met het doorsnededetail hebben geaccentueerd. De materiaalspanningen leiden in het werk tot openstaande naden van ‘koude’ houtverbindingen zoals tussen de knelplanken onderling en de aansluitingen van de gootklossen op de knelplanken. Met name ter hoogte van de hoekkepers en kilkepers is dit fenomeen in sterke mate zichtbaar. (…)
Ad 3) Naar de oorzaak stelden wij een uitgebreid onderzoek in en wij kwamen tot de conclusie dat het doorbuigen van de dakvoet een samenspel van factoren is geweest, die wij kortheidshalve als onderstaand hebben samengevat:
- Het metselwerk van het buitenspouwbiad van de gevels is te hoog doorgezet, waardoor er onvoldoende ruimte ontstond voor [B.V. y] om het gootrek goed te kunnen stellen en bevestigen.
- Juist omdat de dakvoet een strakke horizontale zichtlijn vereist, is er ten opzichte van de voet van de nieuwe dakelementen gekozen voor een losgekoppelde en later aan te brengen dakvoet (het gootrek).
- Om de horizontale zichtlijn mogelijk te maken diende derhalve een stelruimte te worden gecreëerd, zoals die op de tekening is weergegeven als tekst (door ons geaccentueerd) doch niet in het getekende detail zelf is weergegeven.
- De knelplanken zijn uit te veel kleine delen samengesteld (zie foto’s) waardoor deze onvoldoende bijdraagt aan de stijfheid van het gootrek. Bovendien bevinden de naden tussen de planken zich veelal tussen de gootklossen waardoor deze open kunnen gaan staan.
- Omdat de dikten van de ruwe systeemdakplaat en de gootrekken vast lagen, was de eerder genoemde stelruimte de enige speling die men had. Nu de muur te hoog was doorgemetseld, kon men de stelruimte niet of onvoldoende gebruiken, waardoor het gootrek als het ware geheel of gedeeltelijk is gaan afsteunen op de bovenzijde van het buitenspouwblad. Dit heeft zeer waarschijnlijk tot gevolg gehad dat de multiplexplaat aan de bovenzijde van bet element niet volledig op de bovenzijde van de nieuwe systeemdakplaat aansloot, waardoor een kier ontstond die momentvorming toelaat bij volle belasting van, in dit geval, het rietpakket. Hoewel hier geen sprake is van een te hoog opgezet buitenspouwblad, doet zich dit fenomeen, in mindere mate, eveneens voor langs de onderzijden van de wolfseinden.
- (.. .)
Ad 4) Cliënt accepteert niet een herstelmethode waarbij alleen gekozen wordt voor een verstijving door het aanbrengen van extra regels of balkhout dan wel extra of zwaardere bevestigingsmiddelen ter hoogte van de stelregels van de systeemdakplaten en de gootrekken. Het risico van blijvende vervorming is in onze optiek dan te groot. De in het gespreksverslag van 19 september 2005 geschetste oplossing lijkt ons buitenproportioneel en niet in verhouding staan tot de schade aan de dakvoet. De kapconstructie ontdoen van het volledige rietpakket is bovendien ingrijpend met betrekking tot de bewoonbaarheid van de woning. Voorts is het risico van lekkage, ook als de kap fasegewijs wordt ontdaan van het net, te groot. Wij hebben een oplossing onderzocht waarmee de constructie van binnenuit zou kunnen worden ondersteund. Deze bleek echter niet haalbaar (...)
Uiteindelijk hebben wij alles overwegende gekozen voor een herstelmetode die later in dit rapport nader zal worden beschreven.
Ad 5) Ook indien geen herstel mogelijk zou zijn of niet tot herstel zal worden overgegaan adviseren wij een bedrag te hanteren in een eventuele procedure, overeenkomstig onze schadevaststelling van Eur. 21.490,00 incl. BTW.”
4.12. Door [appellante] is niet schriftelijk gereageerd op het rapport van [bedrijf x].
4.13. [geïntimeerde] heeft een claim ingediend bij zijn CAR-verzekeraar Delta Lloyd. De claim is afgewezen bij brief van l6 januari 2007.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5. [geïntimeerde] vordert betaling door [appellante] van schadevergoeding ten bedrage van € 21.490,- vermeerderd met kosten, stellende dat (naar het hof begrijpt) [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst tot levering en montage van geprefabriceerde dakelementen op de woning van [geïntimeerde].
5.1 De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met uitzondering van de gevorderde expertisekosten en buitengerechtelijke kosten. Voorts heeft zij [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding.
De bespreking van de (overige) grieven in het principaal appel
6. Grief III klaagt over een passage in rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis, welke passage echter geen oordeel van de rechtbank inhoudt maar een weergave van een partijstandpunt (dat van [appellante]). Voor zover [appellante] bedoelt dat haar standpunt anders luidt, zal dat hierna aan de orde komen. De grief kan niet tot vernietiging leiden.
7. Grief IV houdt allereerst in dat in rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 ten onrechte wordt overwogen dat [appellante] de bewijslast heeft van het feit dat de overeenkomst van 12 mei 2004 was aangegaan met [B.V. x] en niet met [geïntimeerde].
7.1 Het hof leest dit echter niet in bedoelde rechtsoverwegingen. Voor zover echter in rechtsoverweging 3.6 impliciet besloten zou liggen dat op [appellante] deze bewijslast rust, overweegt het hof dat dit dan inderdaad onjuist is. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de bewijslast van zijn stelling dat hij met [appellante] een overeenkomst heeft gesloten.
7.2 Echter: voorafgaand aan de vraag of [geïntimeerde] met bewijs moet worden belast, gaat de vraag of hij zijn stellingen voldoende heeft onderbouwd en, zo ja, of [appellante] die stellingen gemotiveerd genoeg heeft weersproken. Het hof komt daarop hieronder terug.
7.3 De toelichting op de grief houdt voor het overige een (nadere) betwisting in van de stelling van [geïntimeerde] dat hij opdrachtgever is. Ook grief V bevat een verdere toelichting op deze betwisting. Het hof zal dit deel van grief IV en grief V dan ook gezamenlijk bespreken.
7.4 Het hof zal thans eerst bespreken hoe [geïntimeerde] zijn stelling dat hij contractpartij is heeft onderbouwd en vervolgens hoe [appellante] dat heeft betwist en of die betwisting voldoende gemotiveerd is in het licht van de onderbouwing door [geïntimeerde].
8. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de overeenkomst tussen hem en [appellante] is gesloten, voor zover relevant, het navolgende aangevoerd:
1. [geïntimeerde] heeft door bemiddeling van de projectleider van Heijmans Bouw B.V., de heer Van der Zwaag, contact gezocht met de verkoopmanager van [appellante], de heer [x]. De heer [x] heeft namens [appellante] ingestemd met het maken van een uitzondering op het beleid van [appellante] dat zij alleen met bedrijven zaken doet, door met [geïntimeerde] in privé te contracteren. Vervolgens is op verzoek van [appellante] de overeenkomst op naam van Heijmans Materiaal (lees: Materieel) Beheer B.V. gesteld.
2. [B.V. x] is geen bouwbedrijf en geen bekende opdrachtgever van [appellante].
3. [geïntimeerde] heeft bij fax van 3 april 2003 een offerte aangevraagd en daarbij aan [appellante] de bestektekening gefaxt. In deze fax spreekt [geïntimeerde] over “ons nieuw te bouwen woonhuis”. Op de tekening staat als opdrachtgever vermeld: “ Fam. B. [geïntimeerde]”.
4. [appellante] heeft de facturen ten name van [geïntimeerde] gesteld en aan [geïntimeerde] verstuurd. [geïntimeerde] heeft de facturen van zijn privé-rekening betaald. Overgelegd wordt de eerste factuur van 9 juni 2004.
5. Naar aanleiding van de klachten van [geïntimeerde] is er alleen contact geweest tussen [geïntimeerde] en [appellante]. Het verslag van [appellante] d.d. 19 september 2005 vermeldt [geïntimeerde] als opdrachtgever.
9. [appellante] heeft hiertegenover aangevoerd:
ad 1. De overeenkomst is niet op verzoek van [appellante] op naam van Heijmans Materieel Beheer B.V gesteld. De tekst van de overeenkomst is duidelijk en niet voor een andere uitleg vatbaar dan dat [B.V. x] partij is. Bovendien staan in de overeenkomst diverse bepalingen die een aanwijzing opleveren dat [appellante] ervan uitging dat zij met een grote wederpartij te maken had, zoals “de aannemer” en de zin dat eventuele algemene voorwaarden van de wederpartij niet van toepassing zijn. Betwist wordt dat de heer [x] namens [appellante] heeft ingestemd met het maken van een uitzondering op het beleid van [appellante] door met [geïntimeerde] in privé te contracteren en dat op zijn verzoek de overeenkomst op naam van [B.V. x] is gesteld. [appellante] doet nooit zaken met particulieren.
ad 2. Hierop heeft [appellante] niet gereageerd.
ad 3. De offerteaanvraag is door [geïntimeerde] op briefpapier van [B.V. x] gesteld, onder vermelding van bedrijfsgegevens zoals zijn functie en afdeling. Het woord “ons” kan ook terugslaan op een onderneming. De tekening was viermaal verkleind. Het kader met de vermelding van de opdrachtgever viel niet op. Met “opdrachtgever” kan worden gedoeld op de opdrachtgever van de architect die de tekening heeft gemaakt.
ad 4. Na het sluiten van de overeenkomst kwam [appellante] erachter “dat [geïntimeerde] in privé had gehandeld en niet namens zijn werkgever [B.V. x]” (MvG IV.18), c.q.“dat zij alleen met [geïntimeerde] van doen had” (MvG IV.20). De betalingen vonden plaats op 18 augustus en 29 september 2004, derhalve ruim na het aangaan van de overeenkomst. Het feit dat [appellante] [geïntimeerde] in privé facturen heeft verstuurd, betekent niet dat zij [geïntimeerde] als contractspartij heeft geaccepteerd.
ad 5. Ten tijde van het maken van het verslag was [appellante] duidelijk dat [geïntimeerde] de naam van Heijmans Materieel Beheer B.V had misbruikt teneinde op die wijze in privé een overeenkomst met [appellante] aan te gaan.
10. Het hof stelt het volgende voorop. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977/521).
10.1 De onderhavige overeenkomst is schriftelijk neergelegd in een brief van [appellante] aan [B.V. x] (kennelijk per abuis aangeduid als Heijmans Materiaal Beheer) ter attentie van de heer [geïntimeerde]. De brief begint met “Geachte heer [geïntimeerde], Onze dank voor Uw opdracht”. Aan het slot staat: “Voor accoord Heijmans Materiaal Beheer B.V.” met daaronder een handtekening.
10.2 Het gebruik van het woord “aannemer” in de overeenkomst acht het hof voor de te maken beoordeling van weinig betekenis. Hetzelfde geldt voor de uitsluiting van inkoopvoorwaarden aan het slot, nu die bepaling oogt als een standaardbepaling en [appellante] niet heeft gesteld dat zij deze bepaling speciaal heeft opgenomen omdat zij dacht dat [B.V. x] haar wederpartij was.
10.3 [appellante] heeft niet ontkend dat [B.V. x] geen bouwbedrijf is en geen bekende opdrachtgever van haar is. Evenmin heeft zij (onderbouwd) gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerde dat [B.V. x] een bouwbedrijf was. Dit is van belang in verband met de woorden “ons nieuw te bouwen woonhuis” in de offerteaanvraag van 3 april 2003, nu immers een onderneming geen woonhuis heeft en die woorden dus hooguit op een onderneming kunnen terugslaan wanneer gedoeld zou worden op een door die onderneming te bouwen woonhuis. Dit weegt naar het oordeel van het hof bij de te maken beoordeling zwaarder dan de omstandigheid dat bedoelde fax is gesteld op briefpapier van [B.V. x] en met vermelding van de functie van [geïntimeerde], nu wel vaker voorkomt dat particulieren tijdens kantooruren en met de fax van de werkgever privézaken regelen. [geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat hijzelf geen faxapparaat heeft, hetgeen niet door [appellante] is weersproken.
Hetgeen voorafging aan de offerteaanvraag is door [appellante] in het vage gelaten. Zij heeft slechts het relaas van [geïntimeerde] ontkend, zonder daar zelf iets tegenover te stellen.
10.4 Van zwaarwegend belang acht het hof dat de facturen door [appellante] zijn verzonden aan [geïntimeerde] en door hem zijn betaald. De eerste factuur van [appellante] dateert reeds van juni 2004, dus van vrij kort na het aangaan van de overeenkomst en nog voordat er sprake was van oplevering, laat staan van enige klacht van de zijde van [geïntimeerde]. Door [appellante] is niet gesteld dat zij die factuur eerst aan [B.V. x] had willen verzenden of heeft verzonden maar dat zij die na protest van die zijde aan [geïntimeerde] heeft verzonden. Het moet er daarom voor gehouden worden dat zij zelf besloten heeft die factuur aan [geïntimeerde] te verzenden en [geïntimeerde] mitsdien wel degelijk als haar contractspartij beschouwde.
10.5 In het verslag van 19 september 2005 wordt zonder enige kanttekening [geïntimeerde] aangeduid als opdrachtgever. De uitleg van [appellante] dat zij toen al “begreep dat [geïntimeerde] de naam van Heijmans had misbruikt om privé met [appellante] te contracteren” strookt niet met haar standpunt dat Heijmans Materieel Beheer B.V contractspartij is. Ook in de brief van [appellante] aan [geïntimeerde] d.d. 2 juni 2005 wordt op dit punt geen enkele kanttekening geplaatst. De stukken laten dan ook geen andere conclusie toe dat het onderhavige verweer voor het eerst in rechte is gevoerd.
11. In het licht van al het vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellante] de deugdelijk onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat partijen op grond van hun wederzijdse verklaringen en gedragingen over en weer hebben begrepen dat zij de overeenkomst met elkaar aangingen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat die stelling op grond van artikel 149 Rv. als vaststaand moet worden aangenomen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. De grieven IV en V treffen geen doel.
12. Grief VI houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de op [appellante] rustende verbintenissen.
Grief VIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellante] heeft erkend dat de montage van de knellatten heeft geleid tot het optreden van de schade.
Grief IX houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft betwist dat zij niet (hof: lees: wel) wist dat het dak met riet zou worden bedekt, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen.
Grief X houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante], althans onderaannemer [B.V. y], [geïntimeerde] had moeten waarschuwen dat de montage van het gootrek problemen zou opleveren vanwege de hoogte van de door [geïntimeerde] opgemetselde buitenspouwbladen.
Als niet genummerde grief voert [appellante] in appel als aanvullend verweer aan dat de eventueel bestaande verplichting van [appellante] tot schadevergoeding “fors moet worden verminderd” op grond van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde].
13. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
13.1 Partijen zijn het eens over de technische bevindingen en conclusies van [bedrijf x]. Kort gezegd komen die neer op het volgende. De dakvoet buigt door. Deze doorbuiging overschrijdt de normale maattoleranties van enkele millimeters. Dit gebrek leidt tot spanningen in het materiaal. Die spanningen leiden tot openstaande naden. De oorzaken voor het doorbuigen van de dakvoet bestaat uit een samenspel van factoren. Een van die factoren is het te hoog opmetselen van het buitenspouwblad van de gevels, met als gevolg dat de stelruimte niet of onvoldoende gebruikt kon worden.
13.2 [appellante] betoogt dat drie van de vier door haar in het expertiserapport onderscheiden schadeoorzaken zijn terug te voeren op het te hoog opmetselen van de muur. Dit te hoog opmetselen van de muur is dan ook volgens [appellante] de hoofdoorzaak van de schade. Aangezien [geïntimeerde] deze muur zelf heeft gemetseld, heeft hij de schade geheel althans in hoofdzaak aan zichzelf te wijten, aldus [appellante]. [appellante] stelt verder in dit verband dat zij in de tekening heeft aangegeven dat een stelruimte dient te worden gecreëerd en dat zij niet nog eens afzonderlijk hoefde aan te geven dat de muren pas later tot volle hoogte mochten worden opgemetseld, temeer nu zij ervan uitging dat zij van doen had met een grote partij als Heijmans. [appellante] voegt hieraan toe dat zij niet wist dat het dak met riet zou worden gedekt en dat als het dak zoals gebruikelijk met pannen zou zijn gedekt, er geen doorbuiging zou zijn opgetreden. [appellante] is van mening dat zij noch haar onderaannemer [B.V. y] een waarschuwingsplicht hebben geschonden.
13.3 Het hof overweegt ten aanzien van deze stellingen als volgt.
Het hof volgt [appellante] in haar stelling dat blijkens het expertiserapport het te hoog opmetselen van de buitenmuur de belangrijkste schadeoorzaak is. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de door [appellante] ingeschakelde onderaannemer de dakconstructie om die reden niet had moeten plaatsen. [appellante] ontkent immers niet dat [B.V. y] van het te hoog opmetselen op de hoogte was, zoals de rechtbank heeft overwogen. [appellante] stelt voorts zelf (MvG VI.13) dat iedere aannemer weet dat de muren pas na plaatsing van de dakconstructie tot volle hoogte moeten worden opgemetseld. Haar hulppersoon [B.V. y] had hier dan ook voor moeten waarschuwen en [geïntimeerde] moeten adviseren de bovenste laag te verwijderen alvorens de constructie te plaatsen. De stelling van [appellante] dat zij (en naar het hof begrijpt [B.V. y]) mocht denken dat zij met Heijmans van doen had, is hiervoor reeds verworpen. [appellante] stelt overigens zelf in haar verslag van 19 september 2005 (productie 6 bij inleidende dagvaarding):
“ [appellante] [vestigingsplaats] zal het montagebedrijf [B.V. y] aansprakelijk stellen. Montagebedrijf [B.V. y] had [appellante] [vestigingsplaats] direct, voor de aanvang van haar werkzaamheden moeten informeren over de aanwezigheid van het buitengevelmetselwerk en de afwijkende metselwerkhoogte”.
[appellante] ziet daarbij over het hoofd dat ook [geïntimeerde] had moeten worden gewaarschuwd en dat [appellante] ex artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de nalatigheid van haar hulppersoon.
13.4 Vaststaat dat [B.V. y] [geïntimeerde] niet heeft gewaarschuwd waar zij dat wel had behoren te doen. [appellante] is hiervoor aansprakelijk.
13.5 Het hof tekent daarbij nog het volgende aan. De stelling van [appellante] dat zij en [B.V. y] niet wisten dat het dak met riet zou worden gedekt is onvoldoende onderbouwd in het licht van de vermeldingen “hoekriet” en “kilriet” op de tekeningen van [appellante] (productie 2 bij conclusie van antwoord, eerste blad), zoals [geïntimeerde] terecht heeft opgemerkt. Ook is [appellante] niet ingegaan op de opmerking van [geïntimeerde] ter comparitie dat de heer [x] van [appellante] het adres van een goede rietdekker heeft gegeven. Het hof houdt het er dan ook voor dat [appellante] en [B.V. y] er wel van op de hoogte waren dat er riet op het dak zou komen. Maar ook als zij dat niet waren, dan nog ziet het hof niet in waarom [B.V. y], toen zij constateerde dat het metselwerk te hoog was, zonder meer mocht aannemen dat zij niet hoefde te waarschuwen. Het enkele feit dat een pannendak vaker voorkomt dan een rieten dak, acht het hof daarvoor onvoldoende rechtvaardiging.
13.6 De tekortkomingen van [appellante] zijn met het vorenstaande gegeven.
14. De stelling van [appellante] dat de montage van de knellatten geen schadeoorzaak is, is gelet op het vorenstaande zonder betekenis. Grief VIII mist daarom belang.
15. Hiermee komt het hof toe aan het beroep op eigen schuld. [appellante] heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] geen leek is en zelf de consequenties van het te hoog opmetselen had moeten overzien, terwijl hij bovendien door de rietdekkers is gewaarschuwd dat de constructie het gewicht van het riet niet zou kunnen dragen. [geïntimeerde] heeft toen extra schroeven in de dakconstructie aangebracht, met als gevolg dat de regels extra zijn aangespannen, waardoor volgens de expert hoogstwaarschijnlijk eveneens vervorming is opgetreden. Ook deze vijfde schadeoorzaak komt dus voor rekening van [geïntimeerde], aldus nog steeds [appellante]. Indien [geïntimeerde] in plaats daarvan [appellante] tijdig had geïnformeerd, nog vóór het aanbrengen van het riet, dan was de schade volgens [appellante] veel minder geweest en had deze voor € 2.000,- kunnen worden hersteld, zo stelt [appellante]. [appellante] biedt daarvan bewijs aan. Bovendien heeft de rietdekker volgens [appellante] extra riet aangebracht waardoor het dak zwaarder is belast en de schade verder is vergroot.
16. Het enkele feit dat [geïntimeerde] zelf de muren te hoog heeft opgemetseld acht het hof voor een beroep op eigen schuld niet toereikend. Dat [geïntimeerde] met een professional gelijk kan worden gesteld heeft [appellante] niet (voldoende onderbouwd) gesteld. Uit het feit dat hij de muren te hoog heeft opgemetseld blijkt zelfs het tegendeel. Daarom lag het juist op de weg van de professionele aannemer [B.V. y] hem te waarschuwen in vorenbedoelde zin.
16.1 [geïntimeerde] heeft betwist dat hij na de waarschuwing van de rietdekkers geen contact met [appellante] heeft opgenomen. Hij stelt dat hij dit wel heeft gedaan en dat juist [appellante] hem heeft geadviseerd de extra schroeven aan te brengen. Voorts heeft [geïntimeerde] betwist dat er teveel riet op het dak is aangebracht. Aldus staan de (overigens) door [appellante] aan haar beroep op eigen schuld ten grondslag gelegde feiten niet vast. Op haar rust ter zake daarvan de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. Zij heeft echter in hoger beroep geen specifiek bewijsaanbod gedaan met betrekking tot deze stellingen, zodat deze wegens onvoldoende feitelijke grondslag moeten worden gepasseerd. Het wel door [appellante] gedane bewijsaanbod (MvG X.9) mist relevantie. Daar komt nog bij dat voor een geslaagd beroep op eigen schuld niet reeds voldoende is wanneer achteraf blijkt dat mogelijk handelen of nalaten van [geïntimeerde] de schade heeft vergroot. Vereist is dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden anders heeft gehandeld dan een redelijk mens onder de dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Dat dit hier het geval is, heeft [appellante] niet (voldoende) onderbouwd.
17. Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] tijdig heeft geklaagd.
17.1 Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken staat in dit verband vast dat oplevering door [appellante] plaatsvond op 24 september 2004, dat half november 2004 met het rietdekken is begonnen, dat tijdens het rietdekken het gootrek is gaan doorbuigen en dat het rietdekken tot vlak voor de kerst van 2004 heeft voortgeduurd.
17.2 [appellante] stelt dat [geïntimeerde] voor het eerst in februari 2005 de klacht bij haar heeft gemeld, hetgeen volgens haar te laat is.
17.3 Daartoe doet [appellante] in de eerste plaats een beroep op artikel 11 van de Algemene Verkoopvoorwaarden (AV), op grond waarvan klachten over de geleverde zaken binnen acht dagen na aflevering moeten worden gemeld. De rechtbank heeft dit beroep in r.o. 3.9 van het bestreden vonnis verworpen en daartoe geoordeeld dat artikel 11 AV hier toepassing mist omdat “het gebrek (…) hoofdzakelijk wordt veroorzaakt door de wijze van monteren van het gootrek, niet door de gebrekkigheid van de geleverde materialen”.
17.4 In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 11 van de AV verplicht was binnen acht dagen na oplevering melding te maken van de door hem geconstateerde gebreken, bij gebreke waarvan het opgeleverde geacht wordt te zijn goedgekeurd.
17.5 Het hof is van oordeel dat [appellante] met deze toelichting niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe haar bezwaar luidt tegen de uitleg van de rechtbank van artikel 11 van de AV, namelijk dat, zo begrijpt het hof, artikel 11 alleen van toepassing is op door [appellante] geleverde zaken en niet op door [appellante] (of haar onderaannemer) geleverde diensten (zoals montage). Om die reden kan de grief in zoverre niet slagen.
17.6 Voorts heeft [appellante] een beroep gedaan op artikel 7: 758 lid 3 BW, volgens wel artikellid de aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Ter onderbouwing hiervan stelt [appellante] dat [geïntimeerde] bij de oplevering op 24 september 2004, althans vanaf het moment waarop met rietdekken werd aangevangen, al bekend was met het feit dat niet volgens de bouwtekening van [appellante] gebouwd was. Tegenover de betwisting hiervan door [geïntimeerde] heeft [appellante] deze stelling echter niet althans onvoldoende onderbouwd, terwijl de stelling op zichzelf al niet tot een concludente redenering leidt, daar waar vast staat dat met het rietdekken pas na de oplevering is begonnen. Het hof gaat hier dan ook aan voorbij.
17.7 Ten slotte heeft [appellante] een beroep gedaan op artikel 6: 89 BW.
[geïntimeerde] heeft dit beroep bestreden en daartoe aangevoerd dat de problemen al in november/december 2004 telefonisch zijn gemeld bij de heer [x] van [appellante]. Ter adstructie daarvan heeft [geïntimeerde] in zijn “memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven”een e-mailbericht van 13 december 2004 overgelegd waarin [geïntimeerde] bij [appellante] zijn zorgen uit over het doorbuigen. In dat e-mailbericht wordt gerefereerd aan een eerder telefonisch contact daarover. Tevens heeft [geïntimeerde] een brief van [appellante] aan hem overgelegd d.d. 24 januari 2005, met daarin een reactie op de klacht over het doorbuigen.
17.8 In haar daarna genomen “memorie van antwoord in het incidenteel appel” is [appellante] uitvoerig ingegaan op de stellingen van [geïntimeerde] in diens memorie van antwoord, waarbij [appellante] ook opnieuw is ingegaan op het debat over de klachttermijn. Pas vanaf bladzijde 10 van deze memorie volgt een reactie op het incidenteel appel. Nu [appellante] aldus de gelegenheid heeft gegrepen uitvoerig te repliceren op het antwoord van [geïntimeerde] in het principaal appel, had het tevens op haar weg gelegen te reageren op het hiervoor genoemde e-mailbericht en genoemde brief. Dat heeft [appellante] ook gedaan, voor zover het de brief aangaat. Zij ontkent niet bedoelde brief te hebben verzonden, waarmee haar standpunt dat pas in februari 2005 voor het eerst door [geïntimeerde] is geklaagd in een twijfelachtig daglicht komt te staan. Over het e-mailbericht zwijgt [appellante] echter. Het moet er daarom voor gehouden worden dat zij niet betwist dit bericht te hebben ontvangen. Nu daaruit volgt dat zij reeds tijdens het rietdekken schriftelijk is geïnformeerd over de klacht en voordien zelfs nog telefonisch, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zijn klacht tijdig genoeg heeft kenbaar gemaakt. Het beroep op artikel 6:89 BW faalt dan ook.
17.9 De grief treft geen doel.
18. Grief XI houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schade geen schade is als bedoeld in artikel 13, lid 1 aanhef en sub b van de AV. Het hof deelt evenwel de opvatting van de rechtbank dat deze bepaling hier toepassing mist, nu die bepaling geen betrekking heeft op (wat hier aan de orde is:) door de opdrachtnemer althans haar onderaannemer gebrekkig uitgevoerd werk, maar op schade die tijdens het werk door de opdrachtgever of derden worden toegebracht aan de geleverde zaken, aan zaken waaraan wordt gewerkt of zaken welke zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar wordt gewerkt. Hetgeen [appellante] in de toelichting op de grief aanvoert gaat daaraan voorbij. Daar komt nog bij dat dit deel van artikel 13 niet los kan worden gezien van de verdere inhoud daarvan en dus meedeelt in de vernietiging van dit artikel (zie hetgeen hierna met betrekking tot grief XIII zal worden overwogen). De grief faalt.
19. Grief XII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schade geen schade is als bedoeld in artikel 13, lid 1 aanhef en sub c van de AV.
Deze bepaling houdt in: “Eventuele wijzigingen, aanpassingen en/of toevoegingen aan het werk na levering door of namens opdrachtgever en/of derden niet zijnde opdrachtgever verricht, zijn voor risico van opdrachtgever”.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat ook deze bepaling hier toepassing mist. Uit al het vorenstaande blijkt immers dat de schade is ontstaan door fouten die zijn gemaakt voorafgaand aan de oplevering, met als belangrijkste fout het niet waarschuwen voor het te hoog opgetrokken zijn van de muren.
Daar komt nog bij dat ook dit deel van artikel 13 niet los kan worden gezien van de verdere inhoud daarvan en dus meedeelt in de vernietiging van dit artikel (zie hetgeen hierna met betrekking tot grief XIII zal worden overwogen). De grief faalt.
20. Grief XIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte artikel 13, lid 1 van de AV ex artikel 6:233 aanhef en onder a BW heeft vernietigd.
Op grond van genoemde bepaling in de AV is [appellante] alleen aansprakelijk voor schade die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van grove schuld en/of opzet van [appellante], met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen [appellante] is verzekerd, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende bepalingen, verzekerd had behoren te zijn.
In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de bijzondere aard van de overeenkomst, de relevante omstandigheden van het geval en de wederzijds kenbare belangen van partijen. [appellante] somt tien specifieke omstandigheden op, die zij hierbij in het bijzonder van belang acht:
a. [geïntimeerde] heeft zich voorgedaan als vertegenwoordiger van [B.V. x].
b. [geïntimeerde] heeft de risico’s bewust aanvaard doordat hij zich voordeed alsof hij namens [B.V. x] handelde.
c. [appellante] mocht uit de verklaringen van [geïntimeerde] afleiden dat zij met [B.V. x] van doen had.
d. [appellante] contracteert nimmer met particulieren.
e. [geïntimeerde] moet instaan voor zijn volmacht.
f. De exoneraties gaan uit van een zakelijke opdrachtgever. De prijs is daarop afgestemd. [appellante] zou een hogere prijs hebben gevraagd als zij had geweten dat zij met een consument zaken deed.
g. [appellante] heeft zich niet verzekerd voor de onderhavige schade. Dit hoefde ook niet, omdat [appellante] uitsluitend werkt met grote partijen in de markt. De verzekering is afgestemd op haar algemene voorwaarden.
h. [geïntimeerde] is ter zake deskundig.
i. [geïntimeerde] heeft niet direct geklaagd na ontdekking van de klacht.
j. [geïntimeerde] heeft de schade voor een belangrijk deel aan zichzelf te wijten.
21. Het hof stelt voorop dat [appellante] voorbijgaat aan het feit dat het onderhavige beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Er is hier immers sprake van een overeenkomst met een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Voor zover [appellante] anders heeft betoogd, is dat reeds hiervoor verworpen. Op grond van artikel 6:237, aanhef en onder f BW wordt een beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het onderhavige beding heeft onmiskenbaar die strekking, nu het de aansprakelijkheid van [appellante] op meerdere wijzen ernstig terugdringt: alleen bij opzet of grove schuld en alleen indien de schade verzekerd of verzekerbaar is. Vervolgens komen daar dan nog eens de vier beperkingen onder a) tot en met d) van bedoeld artikel bij. Het geheel resulteert in een nogal vergaande beperking in aansprakelijkheid ten opzichte van de aansprakelijkheid ingevolge de wet. Het is, gelet op het hiervoor bedoelde vermoeden, aan [appellante] feiten en omstandigheden te stellen die een dermate vergaande inbreuk rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof is zij daar niet in geslaagd. Het hof tekent daarbij aan dat alle door [appellante] aangevoerde omstandigheden voortborduren op hiervoor reeds verworpen standpunten van [appellante] en dus feitelijke grondslag ontberen, wat er overigens zij van die omstandigheden.
De grief faalt.
22. [appellante] heeft haar verweer aangevuld met drie (ongenummerde grieven). Een daarvan (het beroep op eigen schuld) is hiervoor reeds verworpen.
22.1 De tweede ongenummerde grief houdt in dat [geïntimeerde] moet instaan voor zijn volmacht en dat hij ex artikel 3:70 BW aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden, bestaande uit het positief contractsbelang. De grief faalt, nu hiervoor is vastgesteld dat [geïntimeerde] zich niet heeft voorgedaan als gevolmachtigde van [B.V. x] en in die hoedanigheid een overeenkomst tot stand heeft gebracht.
22.2 De derde ongenummerde grief houdt in dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan de schadevordering van [geïntimeerde]. Het hof stelt voorop dat artikel 6:109 BW voorziet in de mogelijkheid matiging van schadevergoeding te vragen. [appellante] doet daar echter geen beroep op maar bepleit dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] schadevergoeding vordert en, meer specifiek, dat [geïntimeerde] zich niet op de consumentenbescherming en vernietiging van de exoneratieclausule kan beroepen. Het hof stelt voorop dat voor toepassing van de door [appellante] bepleite weg wel sprake moet zijn van zeer bijzondere omstandigheden. Het hof tekent daarbij aan dat in het kader van de toepassing van artikel 6:233 aanhef en onder a BW al rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval. Indien die toets tot vernietigbaarheid leidt, is het moeilijk voor te stellen dat daarop dan geen beroep mag worden gedaan op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Los daarvan is het zo dat [appellante] ook hier in de opsomming van de haars inziens relevante omstandigheden telkens weer voortborduurt op standpunten die hiervoor zijn verworpen, zodat bedoelde omstandigheden feitelijke grond ontberen. Mede gelet daarop, is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden ter ondersteuning van haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft aangevoerd. De grief faalt dan ook.
23. Grief XIV mist naast de hiervoor verworpen grieven zelfstandige betekenis en deelt dan ook het lot van die grieven.
24. Uit het voorgaande volgt dat aan alle bewijsaanbiedingen van [appellante], voor zover niet reeds gepasseerd, als niet ter zake dienende dan wel onvoldoende specifiek dient te worden voorbijgegaan.
In het incidenteel appel
25. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten van het opstellen van het expertiserapport heeft afgewezen.
25.1 Ter toelichting heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat sprake is van vermogensschade ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW, waarbij niet uitmaakt dat die door een rechtsbijstandverzekering wordt gedekt (net zoals dat volgens het Rapport Voorwerk II, nr. 16.1 het geval is met kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW). Voor zover noodzakelijk heeft de rechtsbijstandverzekeraar hem gemachtigd deze kosten te vorderen, zo stelt [geïntimeerde] onder overlegging van de machtiging.
25.2 [appellante] heeft primair gesteld dat geen rechtsgrond bestaat voor toewijzing van deze kosten, omdat de gehele vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen. Dat verweer faalt evenwel, gelet op de beslissingen in het principaal appel.
25.3 Subsidiair is [appellante] van oordeel dat de onderhavige kosten vallen onder de buitengerechtelijke kosten, waarvoor overeenkomstig het Rapport Voorwerk II een forfaitaire vergoeding toewijsbaar is. Het hof verwerpt die opvatting nu het Rapport Voorwerk II blijkens zijn inhoud, waaronder met name hetgeen wordt bepaald onder 2.1, betrekking heeft op de buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6: 96 lid 2 sub c BW en niet voor de hier aan de orde zijnde kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW.
25.4 Meer subsidiair stelt [appellante] dat blijkens paragraaf 16.1 van het Rapport Voorwerk II kosten die de rechtsbijstandverzekeraar zelf heeft gemaakt niet voor vergoeding in aanmerking komen. Hiervoor heeft het hof echter reeds overwogen dat het Rapport Voorwerk II geen betrekking heeft op de hier aan de orde zijnde kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Overigens begrijpt het hof de bedoelde paragraaf aldus, dat het gaat om door de verzekeraar zelf (dus intern) gemaakte kosten.
25.5 De grief slaagt dan ook. Het in eerste aanleg door [appellante] met betrekking tot deze nevenvordering gevoerde verweer is met het vorenstaande eveneens weerlegd. De onderhavige vordering is dan ook alsnog toewijsbaar.
26. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [geïntimeerde] die vordering voldoende heeft onderbouwd, terwijl [appellante] deze vordering in hoger beroep niet heeft bestreden. De omstandigheid dat [geïntimeerde] voor rechtsbijstand is verzekerd staat gelet op paragraaf 16.1 van het Rapport Voorwerk II (op welk rapport beide partijen zich beroepen) niet aan toewijzing in de weg. Het in eerste aanleg door [appellante] met betrekking tot deze nevenvordering gevoerde verweer is met het vorenstaande eveneens weerlegd. De onderhavige vordering is dan ook alsnog toewijsbaar.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
27. Het principaal appel treft geen doel. Het incidenteel appel leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de nevenvorderingen tot vergoeding van expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten niet zijn toegewezen, waarbij die vorderingen alsnog zullen worden toegewezen.
[appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (in het principaal appel 1 punt in tarief III, in het incidenteel appel de helft van 1 punt in tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het incidenteel appel
vernietigt het bestreden vonnis van 23 april 2008 van de rechtbank Leeuwarden, voor zover daarbij de nevenvorderingen tot vergoeding van expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen en, opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.669,50 aan expertisekosten en € 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
In het principaal appel
bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;
In het principaal en incidenteel appel
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op
in het principaal appel: € 645,- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in het incidenteel appel: nihil aan verschotten en € 579,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Wind en van Rijssen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 februari 2010 in bijzijn van de griffier.