Uitspraak
Arrest d.d. 16 februari 2010
Zaaknummer 107.001.694/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S. Veenstra, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 oktober 2004, 2 maart 2005, 27 april 2005, 15 juni 2005 en 22 november 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 februari 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 27 april 2005, 15 juni 2005 en 22 november 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 april 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vonnissen waartegen beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen onder toewijzing van de reconventionele vorderingen en onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Planontwikkeling [vestigingsplaats] niet-ontvankelijk te verklaren in al haar vorderingen, althans dat [geïntimeerde] uw hof verzoekt de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 27 april 2005, 15 juni 2005 en 22 november 2006, onder zaak-/rolnummer 64392/HA ZA 04-485 gewezen, te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden waarop het steunt, en alle vorderingen van Planontwikkeling [vestigingsplaats] af te wijzen, zulks met veroordeling van Planontwikkeling [vestigingsplaats] in de kosten van beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Nu [appellante] geen grieven richt tegen de tussenvonnissen d.d. 27 april 2005 en 15 juni 2005, is zij in zoverre niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.
2. De rechtbank heeft in haar vonnis d.d. 2 maart 2005 de vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1. Partijen, [appellante] als opdrachtgever en [geïntimeerde] als opdrachtnemer, hebben op 8 maart 2000 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten ter zake de bouw en afbouw van een kantoorpand in Drachten. De totale aanneemsom bedroeg € 861.419,03 inclusief BTW. Aan de bouw lag geen bestek(tekening) ten grondslag, maar de bouwtekeningen van de architect van [appellante]. Op grond van deze bouwtekeningen heeft [geïntimeerde] twee calculaties opgesteld, één betreffende de afbouw (gedateerd 21 februari 2000) en één betreffende de bouw van het pand (gedateerd 1 maart 2000). De werkzaamheden en de bedragen zoals vastgesteld in deze calculaties heeft [geïntimeerde] bij brief van 8 maart 2000 aan [appellante] aangeboden, welke offerte door [appellante] is aanvaard.
3.2. Het kantoorpand is opgeleverd op 30 maart 2001. Met uitzondering van enkele kleine punten was er geen sprake van opleveringsgebreken. Na de oplevering is het pand door [appellante] in gebruik genomen.
3.3. [appellante] heeft de laatste drie termijnfacturen, te weten de factuur met nummer 11333 d.d. 11 april 2001 ad € 37.907,89, de factuur met nummer 20022077 d.d. 19 december 2002 ad € 9.336,57 en de factuur met nummer 20022076 d.d. 19 december 2002 ad € 20.484,85, niet voldaan. Voorts heeft zij een rekening betreffende het meer- en minderwerk van [geïntimeerde] niet voldaan, namelijk de factuur met nummer 20022078 d.d. 19 december 2002 ad € 2.544,47. De factuurbedragen zijn inclusief BTW.
4. [geïntimeerde] heeft voor de rechtbank gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van, voor zover thans van belang, het totaalbedrag van de niet betaalde facturen ad € 70.273,78, te vermeerderen met de wettelijke rente.
5. Het geschil tussen partijen, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, betreft het meer- en minderwerk.
5.1. [geïntimeerde] heeft een lijst van meer- en minderwerk d.d. 18 december 2002 (productie 14 bij de dagvaarding in prima) opgesteld. Volgens deze lijst was uiteindelijk sprake van minderwerk tot een bedrag van fl. 114.006,- (€ 51.733,66) - exclusief BTW - en meerwerk tot een bedrag van fl. 118.718,- (€ 53.871,87) - exclusief BTW - zodat er per saldo door [appellante] een bedrag van fl. 4.712,- (€ 2.138,21) aan meerwerk bovenop de aanneemsom betaald diende te worden, hetgeen resulteerde in het bedrag van € 2.544,47 inclusief BTW, zoals neergelegd in genoemde nota met nummer 20022078.
5.2. [appellante] heeft een eigen overzicht meer- en minderwerk d.d. 31 december 2003 (productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) opgesteld. Volgens [appellante] was er sprake van minderwerk tot een bedrag van fl. 208.845,40 en meerwerk van fl. 82.907,50, zodat er volgens haar per saldo fl. 125.937,90 of € 57.148,12 exclusief BTW (ofwel € 68.006,28 inclusief BTW) aan minderwerk verrekend diende te worden met de laatste drie termijnfacturen, en de factuur met nummer 20022078 (betreffende het saldo van het meer- en minderwerk) volgens haar ten onrechte is verzonden. [appellante] stelt dat zij, na voormelde verrekening, een bedrag van € 276,97 te veel heeft betaald aan [geïntimeerde]. In eerste aanleg heeft zij in reconventie (terug)betaling van dit bedrag gevorderd.
6. De rechtbank heeft een deskundigenbericht gelast. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank het door de deskundige berekende saldo van het meer- en minderwerk ad fl. 51.588,27 exclusief BTW, zijnde een bedrag van € 27.857,59 inclusief BTW aan minderwerk overgenomen. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag wegens meerwerk ad € 2.544,47 zal worden afgewezen, en dat het bedrag ad € 27.857,59 kan worden verrekend met de overige drie nog openstaande facturen van [geïntimeerde]. Dit leidde tot een per saldo nog door [appellante] te betalen bedrag van € 67.729,31 - €27.857,59 = € 39.871,72. De wettelijke rente over dit bedrag heeft de rechtbank toegewezen vanaf de datum waarop [appellante] in verzuim is gekomen, te weten 1 januari 2004. De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen. Voorts heeft de rechtbank [appellante] in de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag en de deskundige, veroordeeld.
7. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte aan [geïntimeerde] heeft toegewezen een bedrag in hoofdsom ad € 39.871,72. Volgens de toelichting op deze grief kan [appellante] zich op een aantal punten niet met het oordeel van de deskundige verenigen. Het betreft:
- punt 35 van de lijst meer- en minderwerk d.d. 18 december 2002: het vervallen van de cementdekvloer t.p.v. natuursteen;
- punt 24 van de lijst meer- en minderwerk d.d. 18 december 2002: gedeelte vloer uitvoeren in natuursteen Rogge Allicante;
- punt 2 van het overzicht d.d. 31 december 2003: Prefab beton bordesplaten uitvoeren als systeemvloer platen;
- punt 4 van het overzicht d.d. 31 december 2003: dakliftschacht uitgevoerd in hout in plaats van Prefab beton.
Het hof zal deze punten achtereenvolgens bespreken.
Het vervallen van de cementdekvloer t.p.v. natuursteen (punt 35)
8. Ten aanzien van dit punt heeft de deskundige opgemerkt:
"Over dit punt is overeenstemming tussen de partijen, echter is in de calculatie geen dekvloer opgenomen ter plaatse van het tegelwerk.
Er is geen sprake van minderwerk."
De rechtbank heeft met betrekking tot het commentaar van [appellante], inhoudende dat de deskundige in zijn conceptrapport nog uitging van een minderwerkpost, als volgt overwogen:
"De rechtbank overweegt dat de deskundige zowel in het conceptrapport als in het eindrapport aangeeft dat partijen over dit punt overeenstemming hebben en vervolgens concludeert dat geen sprake is van minderwerk. Voor een tegemoetkoming van fl. 874,- die in het verleden door [geïntimeerde] zou zijn toegezegd, is, gezien het vermelde over de tussen partijen bereikte overeenstemming, dan ook geen plaats meer."
9. In de toelichting op grief I betoogt [appellante] dat partijen het er slechts over eens zijn dat de cementdekvloer is vervallen. Anders dan de deskundige vaststelt, zijn hiervoor bedragen in de calculaties opgenomen. [appellante] wijst erop dat [geïntimeerde] zelf in haar eigen meer-minderafrekening in verband met het vervallen van de cementdekvloer t.p.v. natuursteen een aftrekpost van fl. 874,- heeft opgenomen.
10. Naar het oordeel van het hof wordt deze klacht terecht opgeworpen. Behalve in het overzicht meer- en minderwerk d.d. 7 februari 2002 is ook in het overzicht meer- minderwerk d.d. 18 december 2002 door [geïntimeerde] ter zake van deze post een bedrag van fl. 874,- aan minderwerk opgenomen. Het hof interpreteert de hiervoor geciteerde reactie van de deskundige, gelet op het woord "echter", niet, zoals de rechtbank dat kennelijk heeft gedaan, in deze zin dat partijen het erover eens zijn geworden dat genoemd bedrag van fl. 874, - niet op de aanneemsom in mindering gebracht dient te worden. Het hof begrijpt de deskundige aldus, dat partijen het erover eens zijn dat hier sprake is van minderwerk, nu deze post zowel op de lijst van [geïntimeerde] d.d. 18 december 2002 als op de lijst van [appellante] d.d. 31 december 2003 (door de deskundige genummerd als punt 70) voorkomt, maar dat, gelet op het ontbreken in de calculatie van een dekvloer ter plaatse van het tegelwerk, formeel gezien geen sprake is van minderwerk. Voorts is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling dat partijen nadere overeenstemming hebben bereikt, aldus dat de door [geïntimeerde] zelf als minderwerk opgevoerde post van fl. 874,- kwam te vervallen, niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd.
11. In zoverre slaagt grief I.
Gedeelte vloer uitvoeren in natuursteen Rogge Allicante (punt 24)
12. Ten aanzien van dit punt heeft de deskundige opgemerkt:
"Over de uitvoering van dit werk is overeenstemming bereikt tussen de partijen, echter de verrekening van kosten is nog een geschilpunt.
Er is sprake van minderwerk."
Vervolgens heeft de deskundige ter zake van deze post een bedrag van fl. 5.876,52 (netto) aan minderwerk berekend.
13. De rechtbank heeft met betrekking tot het commentaar van [appellante], inhoudende dat de deskundige ten onrechte de berekening van deze post heeft herzien, waardoor thans nog een bedrag van fl. 5.876,52 resteert, waar dit in het conceptrapport een bedrag van fl. 37.075,16 betrof, als volgt overwogen:
"De rechtbank overweegt dat [geïntimeerde] in reactie op het conceptrapport heeft aangegeven dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van een aantal begrote m² van 212,40, terwijl dit 48,20 m² had moeten zijn. De deskundige heeft de berekening volgens in die zin aangepast. Het verschil laat zich hier dan ook door verklaren en niet door wijzigingen in de prijs van de materialen. Nu [appellante] niet heeft betwist dat de gehanteerde 48,20 m² onjuist is [het hof leest: juist is], volgt de rechtbank de berekeningen van de deskundige, zodat voor deze post uitgegaan kan worden van een bedrag van f 5.876,52."
14. In de toelichting op grief I erkent [appellante] dat uitgegaan moet worden van een oppervlakte van 48,20 m². Zij betoogt dat de deskundige bij zijn calculaties deze gehele post had moeten aanpassen, anders is het - volgens [appellante] - onduidelijk hoe de deskundige komt tot een oppervlakte van 102,71 m² aan natuursteen. Voorts vraagt zij zich af of de post van fl. 3.500,- voor het aanbrengen van natuursteen tegen de wanden om de lift wel reëel is. In ieder geval is de subpost specie ten behoeve van natuursteen van fl. 875,50 niet reëel. Voorzover natuursteen gebruikt is, zit dit in de prijs per m² verwerkt, aldus [appellante].
15. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het verschil tussen het conceptrapport en het definitieve deskundigenbericht begrijpt het hof evenals de rechtbank aldus, dat de deskundige in zijn conceptrapport is uitgegaan van een begroot aantal van 212,40 m², hetgeen - naar [appellante] ook erkent - 48,20m² had moeten zijn. In zijn definitieve rapport met bijbehorende berekeningen heeft de deskundige dit in deze zin aangepast. Behalve dat de post 'totaal opgenomen in de begroting aan vloertegels stelpost fl. 125,-/m² casco' is aangepast van 212,40 m² ad in totaal fl. 44.386,88 naar 48,20 m² ad in totaal fl. 10.068,44, heeft dit ertoe geleid dat de post 'dekvloeren extra ivm minder oppervlakte natuursteen' is veranderd van 256,08 m² ad in totaal fl. 4.865,48 in 91,88 m² ad in totaal fl. 1.745,68. De overige subposten zijn gelijk gebleven.
16. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de aanpassing van het begrote aantal m² zou moeten leiden tot een aanpassing van de overige subposten, die kennelijk betrekking hebben op de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden. Aangaande de oppervlakte natuursteen van 102,71 m² verwijst het hof naar de reactie van de deskundige op het vorenbedoelde commentaar van [geïntimeerde] op dit punt: "Hier tegenover staat het daadwerkelijk aangebrachte natuursteen, de hoeveelheden hebben we opgemeten op de bouw en de kosten via calculatie gegevens bepaald." [appellante] heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat de daadwerkelijk aangebrachte oppervlakte natuursteen minder dan 102,71 m² bedraagt. Evenmin heeft zij (voldoende) onderbouwd dat de post fl. 3.500,- voor het aanbrengen van natuursteen tegen de wanden om de lift niet reëel is. In zoverre faalt grief I.
17. Nu [geïntimeerde] de stelling van [appellante] niet heeft betwist dat de subpost specie ten behoeve van natuursteen van fl. 875,50 niet reëel is omdat de specie in de prijs per m² zit verwerkt, treft grief I in zoverre doel.
Prefab beton bordesplaten uitvoeren als systeemvloerplaten (punt 2) en dak liftschacht uitgevoerd in hout in plaats van Prefab beton (punt 4)
18. Ten aanzien van beide punten heeft de deskundige het volgende opgemerkt:
"De gekozen uitvoering van werk doet geen afbreuk aan de kwaliteit van het gebouw en is een keuze van de aannemer.
In de calculatie stukken van de opdrachtgever is geen uitvoering van de bordessen/het dak aangegeven.
Er is geen sprake van minderwerk.
Ter informatie is wel de berekening toegevoegd wat de financiële consequenties hiervoor zijn."
Vervolgens heeft de deskundige in de kolom "Discutabel Minder Netto" ter zake van de post bordesplaten een bedrag van fl. 5.433,29 opgenomen en ter zake van de post dak liftschacht fl. 4.023,66.
De deskundige heeft dit naar aanleiding van de reactie van de raadsman van [geïntimeerde] op het concept deskundigenrapport als volgt toegelicht:
"In vraag 2c wordt aangegeven dat het beoogde resultaat (een bordesvloer, punt 2 en dak liftschacht punt 4) wordt bereikt door een afwijkende uitvoeringsmethode. In bouwtechnische zin is het te verwachten doel bereikt, waardoor er geen sprake is van meer- en minderwerk. Echter prijstechnisch is gekozen voor een goedkopere bouwmethode.
Vandaar dat de berekende kosten in de kolom discutabel zijn geplaatst (vraag 2d)."
19. De rechtbank is aan het hiertegen door [appellante] aangevoerde bezwaar voorbijgegaan, als zijnde tardief en onvoldoende onderbouwd.
20. In de toelichting op grief I betoogt [appellante] dat de besparingen, die [geïntimeerde] ten opzichte van de begroting heeft gerealiseerd door af te wijken van het overeengekomene, zonder dit met [appellante] te bespreken, ten voordele van [appellante] dienen te komen.
21. Het hof neemt de bevinding van de deskundige dat op de onderhavige punten geen sprake is van minderwerk over. Aan haar stelling dat [geïntimeerde] eenzijdig is afgeweken van de overeenkomst, heeft [appellante] geen gevolg gegeven door op grond van een (toerekenbare) tekortkoming gedeeltelijke ontbinding dan wel schadevergoeding te vorderen. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen grond aanwezig om door de goedkopere uitvoering bespaarde bedragen op de aanneemsom in mindering te brengen.
22. In zoverre faalt grief I.
23. Grief II houdt in dat de deskundige in zijn rapportage ten onrechte een aantal minderwerkposten niet heeft meegenomen en, in navolging van de deskundige, de rechtbank ook niet. Het gaat hier om de volgende posten van de lijst d.d. 31 december 2003:
- post 6: opstellen bouwliften; 2 stuks gerekend, 1 stuk geplaatst;
- post 22: verrekening aantal keten tijdens de bouw;
- post 24: verrekening onwerkbaar weer;
- post 26: verkeersregelende voorzieningen niet uitgevoerd;
- post 27: diverse beschermende maatregelen niet uitgevoerd;
- post 37: tweede oplevering vervallen.
[appellante] voert ten aanzien van deze posten aan dat het in feite gaat om organisatorische werkzaamheden, waarbij [geïntimeerde] zich niet gehouden heeft aan hetgeen is overeengekomen. Waar uitdrukkelijk een prijs is overeengekomen op basis van gecalculeerde prestaties, moeten deze prestaties worden verricht en hoeft er niet te worden afgerekend als deze onderdelen niet of niet volledig worden verricht, aldus [appellante].
Voorts maakt [appellante] bezwaar tegen de begroting door de deskundige van de volgende minderwerkposten van de lijst d.d. 18 december 2002:
- post 27: vervallen schuifwandsysteem (rekening GGZ) ad fl. 10.262,04;
- post 28: vervallen voorzieningen geluid (t.b.v. GGZ) ad fl. 8.522,52.
Volgens [appellante] houden deze posten verband met het feit dat [geïntimeerde] hangende de bouw voor bepaalde aspecten gecontracteerd heeft met de huurder, GGZ. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] bij monde van Marcel van der Veen tijdens de bouwvergadering van 13 juli 2000 heeft aangegeven dat er ter zake deze posten bij [appellante] fl. 35.000,- aan meer- en minderwerk in mindering moest worden gebracht en bij GGZ als meerwerk moest worden opgevoerd.
Het hof zal genoemde posten hierna bespreken.
De posten 6, 22, 24, 26, 27 en 37 van de lijst d.d. 31 december 2003
24. Ten aanzien van de posten 6, 22, 26 en 27 heeft de deskundige opgemerkt dat het hier een keuze van uitvoering van de werkzaamheden betreft, dat het aan de aannemer is om de uitvoering te bepalen en dat dit losstaat van meer- en minderwerk aan het gebouw. Ten aanzien van post 24 (verrekening onwerkbaar weer) heeft de deskundige opgemerkt dat dit een risicopost betreft, die derhalve kan mee- of tegenvallen (geen minderwerk). Ten aanzien van punt 37 (2e oplevering vervallen) heeft de deskundige opgemerkt dat het hier gaat om het einde van de onderhoudstermijn, waarvoor de aannemer enkele uren en wat materiaal begroot om de geconstateerde gebreken te herstellen (geen minderwerk).
25. Het hof acht de toelichting van de deskundige overtuigend en deugdelijk gemotiveerd en neemt de bevindingen van de deskundige dat genoemde posten geen minderwerk opleveren over. Hetgeen [appellante] aanvoert, geeft het hof geen aanleiding om hierover anders te oordelen, terwijl het aangevoerde evenmin anderszins grond oplevert voor een neerwaartse correctie van de prijs.
26. In zoverre faalt grief II.
De posten 27 en 28 van de lijst d.d. 18 december 2002
27. [geïntimeerde] heeft zowel in haar overzicht meer- en minderwerk d.d. 7 februari 2002 als in haar overzicht d.d. 18 december 2002 ter zake van de onderhavige posten bedragen van fl. 9.625,- (post 27) en fl. 8.493,- (post 28) als minderwerk opgenomen.
[appellante] heeft in haar overzicht d.d. 31 december 2003 onder nr. 27 (door de deskundige genummerd als 62) verwezen naar verslag 30.00.60.00 ( 'Schuifwandsysteem voor JRS vervallen, geheel bij GGZ ad fl. 10.257,-) en onder nr. 28 (door de deskundige genummerd als 63) heeft zij vermeld: "Vervallen voorzieningen GGZ, deze post in prod. 11 (6 pagina's), tijdens bouw uitvoerig op ingegaan, ook voor aanvraag bouw is aandacht gegeven aan deze zaak van geluidwerendheid en wensen GGZ." Ter zake hiervan heeft [appellante] een bedrag van fl. 35.000,- aan minderwerk opgenomen.
28. In de aannemingsovereenkomst is met betrekking tot de afbouw ter zake van geluidsisolatie een post van fl. 8.493,24 opgenomen en een post schuifwand systeem ad fl. 10.257,00.
29. In het concept deskundigenbericht vermeldt de deskundige onder punt 63 (vervallen voorzieningen geluid t.b.v. GGZ):
"Zie hiervoor reactie op de lijst van VdW punt 28.
Er is sprake van meer- en minderwerk.
JRS vermeld hier een bedrag van fl. 35.000,00, gebaseerd op een uitspraak in bouwvergadering no. 4.
De bedragen welke bij JRS in mindering worden gebracht zijn:
- vervallen stelpost keukenblok pantry fl. 2.000,00
- vervallen automatische schuifdeur fl. 8.329,00
- vervallen schuifwand systeem fl. 9.625,00
- vervallen voorzieningen geluid fl. 8.493,00
- vervallen coralmat t.p.v. entree fl. 1.521,00
totaal minderwerk voor rekening JRS fl. 29.968,00
Door VdW in rekening gebracht bij GGZ (bijlage d).
- scheidingswanden uitvoeren met dubbele gipsbeplating fl. 7.360,00
- deuren waar aangegeven uitvoeren met geluidswering fl. 6.512,00
- kozijnsponningen uitvoeren met dubbele geluidswering fl. 1.980,00
- mobiele paneelwand fl. 12.911,00
totaal meerwerk voor rekening GGZ fl. 28.763,00
m.i. heeft VdW hiermee de te verrekenen voorzieningen afdoende verklaard. Dit laat onverlet de eventuele correcties welke op de posten van toepassing zijn n.a.v. toetsing aan de calculaties."
30. In haar reactie op het concept deskundigenbericht heeft [appellante] op dit punt het volgende opgemerkt:
"De door VdW bij GGZ in rekening gebracht is een farce, is een bij elkaar gezocht aantal posten.
Het gaat om de posten welke de bouwkundige voorzieningen betreft en daar is geen mobiele paneelwand bij, die komt ook niet in de calculaties voor.
De optelling van bedragen welke bij JRS in mindering worden gebracht is op zich wel juist, doch hebben niks met de creditering van de fl. 35.000,00 en de GGZ te maken.
In eerdere stukken heb ik ruimschoots uitleg aan gegeven.
Het komt mij voor dat VdW helemaal geen voldoende verklaring heeft gegeven op dit punt en kan het derhalve ook niet eens zijn."
31. De deskundige heeft hierop als volgt gereageerd:
"Ook bij herhaalde controle van de begroting, komen wij tot onderstaande voorzieningen welke betrekking kunnen hebben op geluidsvoorzieningen:
- de reeds in het rapport opgenomen post 3.1.4.-28 (fl. 8.522,52 minderwerk)
- de in de afbouwbegroting opgenomen binnenwanden (geluidswerende uitvoering en toeslag aansluiting met verdiepingsvloer).
Echter de geluidwerende wanden zijn opgenomen voor alle verdiepingen en niet specifiek ten behoeve van GGZ."
32. Het hof begrijpt uit de hiervoor weergegeven reactie van [appellante] op het concept deskundigenbericht dat zij op zich erkent dat de optelling van bedragen ad in totaal fl. 29.968,-- welke door [geïntimeerde] bij haar in mindering worden gebracht juist is, doch dat zij zich op het standpunt stelt dat deze bedragen niets van doen hebben met de beweerdelijke creditering van de fl. 35.000,00 en de GGZ.
33. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voor zover [appellante] thans in de toelichting op grief II stelt dat zij wat betreft de onderhavige posten (vervallen schuifwand systeem en vervallen voorzieningen geluid) recht heeft op een bedrag van fl. 35.000,- in plaats van het door de deskundige berekende bedrag van ruim fl. 18.000,- (fl. 10.262,04 wegens vervallen schuifwand systeem en fl. 8.522,52 wegens vervallen voorzieningen geluid), is dat standpunt onvoldoende onderbouwd met het enkele beroep dat zij daartoe heeft gedaan op de notulen van de bouwvergadering d.d. 13 juli 2000. Daarin wordt immers gesproken over een bedrag van circa fl. 35.000,-.
Nadere onderbouwing is niet gegeven. Bewijs is door [appellante] bovendien niet aangeboden.
34. Grief II faalt derhalve ook in zoverre.
35. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte [appellante] in de proceskosten heeft veroordeeld. [appellante] beschouwt zich als de meest in het gelijk gestelde partij, aangezien er per saldo geen sprake is van meerwerk maar van minderwerk van een substantiële omvang.
36. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] dient te worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en dat de houding van [appellante] [geïntimeerde] genoodzaakt heeft de onderhavige procedure te beginnen. De omstandigheid dat [appellante] bij brief van haar raadsman d.d. 16 januari 2003 heeft aangeboden een bedrag van € 5.815,02 te betalen, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
37. Grief III faalt derhalve.
De slotsom
38. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren voor zover haar hoger beroep is gericht tegen de tussenvonnissen van 27 april 2005 en 15 juni 2005. Het vonnis van 22 november 2006 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, behoudens voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom ad € 39.871,72. Slechts in zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [appellante] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 39.871,72 minus € 471,96, zijnde het equivalent in euro van een bedrag van fl. 1.040,06 inclusief BTW (fl. 874,- exclusief BTW; zie hiervoor onder 10) = € 39.399,76 minus € 472,77, zijnde het equivalent in euro van een bedrag van fl. 1.041,85 inclusief BTW (fl. 875,50 exclusief BTW; zie hiervoor onder 17) = € 38.926,99.
39. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk voor zover haar hoger beroep is gericht tegen de tussenvonnissen van 27 april 2005 en 15 juni 2005;
vernietigt het vonnis van 22 november 2006 waarvan beroep voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom ad € 39.399,76;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 38.926,99, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf 1 januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt genoemd vonnis van 22 november 2006 voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.195,-- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Wind en Van Rijssen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 februari 2010 in bijzijn van de griffier.