Uitspraak
Arrest d.d. 16 februari 2010
Zaaknummer 107.000.140/01 (voorheen onder rolnummer 0400188)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De naar Duits recht rechtspersoonlijkheid bezittende [appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats], Bondsrepubliek Duitsland,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: voorheen mr. J.B. Dijkema, thans mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 4 januari 2006 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bij het hof is binnengekomen het bericht van 25 februari 2009 van het Duitse Bundesministerium der Justiz omtrent de door het hof bij het genoemde tussenarrest gestelde vragen, welk bericht is voorzien van een Nederlandse vertaling. Het hof heeft op 18 maart 2009 aan partijen een afschrift van dit bericht en de Nederlandse vertaling ervan doen toekomen.
Hierop heeft [appellante] een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wederom met betrekking tot de grieven
1. [geïntimeerde] stelt in haar akte nog aan de orde dat het woord "inhaltsgleich" in de Unterlassungserklärung dient te worden gelezen als "gelijk" in de zin van "precies gelijk" en niet in de zin van vergelijkbaar. [geïntimeerde] verbindt hieraan de conclusie dat de door haar op de website gebruikte clausule geen inbreuk maakt op de Unterlassungserklärung.
2. Het hof heeft echter in zijn tussenarrest van 15 juni 2005 reeds een bindende eindbeslissing gegeven dat de door [geïntimeerde] gebruikte clausule naar redelijkheid als een "inhaltsgleich nachstehende Klausel" in de zin van de Unterlassungserklärung moet worden aangemerkt, zodat het hof aan de genoemde stelling van [geïntimeerde] verder voorbijgaat.
3. Op de eerste door het hof in het tussenarrest van 4 januari 2006 onder a. geformuleerde vraag heeft het Bundesministerium in algemene zin geantwoord dat een verwijzing op een website van een onderneming, die de inhoud van een contract regelt en in het bijzonder de inhoud van contractuele rechten nader vastlegt, aangemerkt kan worden als een algemene voorwaarde volgens par. 305 lid 1 zin 1 BGB. Of dit in concreto het geval is, moet volgens het Bundesministerium worden bepaald volgens de horizon van de ontvanger. Er is dan sprake van een dergelijke contractuele bepaling wanneer deze volgens de woordelijke inhoud bij de ontvanger/lezers de indruk wekt de inhoud van een contractuele rechtsverhouding te regelen.
4. Op de tweede onder b. geformuleerde vraag van het hof of de betreffende voorwaarde omtrent teruggave of ruil van verkochte zaken van [geïntimeerde] een clausule is die wordt gebruikt "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Lieferverträgen gegenüber privaten Letztverbrauchern" of waarop een onderneming "sich bei der Abwicklung bestehender Verträge" zou kunnen beroepen, heeft het Bundesministerium geantwoord - in het Nederlands weergegeven - dat al sprake is van een algemene voorwaarde als die aan een potentiële klant ter kennis wordt gebracht met een aanbod of een uitnodiging tot het doen van een aanbod.
4.1. Het Bundesministerium heeft meegedeeld geen antwoord te geven op de specifieke door het hof onder b. gestelde vraag, omdat het hier gaat om een vraag die niet beperkt blijft tot een inlichting over het Duitse recht, maar om een juridisch oordeel waarvoor kennis van alle omstandigheden van het geval nodig is.
5. Op de derde onder c. geformuleerde vraag van het hof - op welke grond geoordeeld moet worden dat een voorwaarde als die van [geïntimeerde] deel uitmaakt van de inhoud van een overeenkomst - heeft het Bundesministerium geen antwoord gegeven.
6. [appellante] en [geïntimeerde] hebben in hun akten gesteld dat het Bundesministerium - vermoedelijk - bij omissie niet heeft geantwoord op de derde door het hof gestelde vraag. Beide partijen hebben het hof verzocht te vragen om een aanvullende rapportage van het Bundesministerium.
6.1. Het hof zal op dit verzoek van partijen hieronder terugkomen.
7. Het hof is van oordeel, gelet op de door het Bundesministerium gegeven antwoorden op de onder a. en b. door het hof gestelde vragen, dat de door [geïntimeerde] op haar website opgenomen clausule:
"Sie können uns Artikel, die Ihnen nicht gefallen retournieren innerhalb von 15 Tagen nach Erhalt der Ware. Artikel die Sie zurückgeben wollen, müssen unbenutzt und unverschmutzt und möglichst noch in Originalverpackung sein."
aangemerkt moet worden als een algemene voorwaarde in de zin van par. 305 lid 1 BGB. Hieraan doet, gelet op het hiervoor weergegeven antwoord van het Bundesministerium, niet af de stelling van [geïntimeerde] dat zij de voorwaarde niet bij het sluiten van een overeenkomst aan een wederpartij oplegt.
7.1. Gelet op de inhoud van de Unterlassungserklärung dient het hof vervolgens vast te stellen of [geïntimeerde] de betreffende clausule opneemt of heeft opgenomen in "Lieferverträge" jegens consumenten. Hierbij dient naar het oordeel van het hof aansluiting te worden gezocht bij het door het Bundesministerium genoemde criterium van de horizon van partijen.
7.2. In het licht van het voorgaande is het hof, anders dan partijen, van oordeel dat thans niet - bij gebreke van een antwoord op de onder c. door het hof gestelde vraag - om een aanvullende rapportage moet worden verzocht, mede gelet op de stellingen van partijen in hun akten.
8. [geïntimeerde] stelt dat de betreffende clausule op haar website niet de inhoud van een mogelijk contract met mogelijke contractanten regelt en vastlegt. [geïntimeerde] voert ter onderbouwing van deze stelling aan dat in een overeenkomst andere voorwaarden worden gebruikt, zodat met de clausule niet de indruk kan worden gewekt dat daarmee de inhoud van een contractuele rechtsbetrekking geregeld dient te worden.
9. [appellante] stelt dat door het gebruik van het woord "müssen" de clausule op zijn minst de schijn heeft van een algemene voorwaarde in de zin van een voorwaarde, die in een overeenkomst wordt gebruikt. Hierbij stelt [appellante] dat de bedoeling van [geïntimeerde] bij het plaatsen van de betreffende clausule op de website geen andere geweest kan zijn dan Duitse klanten te verhinderen gekochte waar terug te brengen, indien deze niet "unbenutzt und unverschmützt" was.
10. Het hof is van oordeel dat het in het licht van het door het Bundesministerium genoemde criterium van de horizon van de ontvanger bij de beoordeling van de betreffende clausule op de website niet zozeer om gaat of [geïntimeerde] daadwerkelijk de clausule onderdeel laat uitmaken van de door haar met consumenten gesloten overeenkomsten, maar om de indruk die consumenten hierbij konden hebben. In het licht van de door het Bundesministerium in zijn bericht gegeven voorbeelden uit de jurisprudentie van het Bundesgerichtshof, is het hof van oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat bij lezers van de website de indruk wordt gewekt dat de betreffende clausule deel zal uitmaken van een met [geïntimeerde] te sluiten contract.
10.1 Dit leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat de door [geïntimeerde] op haar website gebruikte clausule als strijdig met de Unterlassungserklärung moet worden aangemerkt en zodanig verwijtbaar ("schuldhaft"), dat [geïntimeerde] de door [appellante] gevorderde 'Vertragsstraf" ten bedrage van € 4.000,-- te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 22 april 2003 verschuldigd is.
11. Op grond van het voorgaande passeert het hof het bewijsaanbod van [geïntimeerde].
12. De grieven slagen.
13. [appellante] heeft in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep nog betaling gevorderd van een bedrag van € 450,--, kennelijk in aansluiting op haar vordering in eerste aanleg wegens buitengerechtelijke kosten op grond van het rapport Voorwerk II. Nu dit onderdeel van de vordering niet is genoemd in het petitum van de memorie van grieven en [appellante] geen grieven heeft aangevoerd tegen de afwijzing van dit onderdeel van haar oorspronkelijke vordering, gaat het hof ervan uit dat dit onderdeel van de oorspronkelijke vordering geen onderwerp van geschil in hoger beroep is.
De slotsom
14. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. [geïntimeerde] zal alsnog worden veroordeeld tot betaling aan [appellante] zoals hiervoor onder 10.1 is overwogen.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg salaris gemachtigde € 450,--; in hoger beroep tarief I, 1,5 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] tegen bewijs van behoorlijke kwijting een bedrag van € 4.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 april 2003;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
in eerste aanleg op € 243,16 aan verschotten en € 450,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,
in hoger beroep op € 324,78 aan verschotten en € 948,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Breemhaar, raden
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 februari 2010 in bijzijn van de griffier.