Uitspraak
Arrest d.d. 30 maart 2010
Zaaknummer 107.001.617/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant],
2. [appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna te noemen: [appellante],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. D. Kuijken, advocaat te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: voorheen mr. J.B. Dijkema, thans mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. K.S. Suls, advocaat te Assen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 februari 2004, 31 augustus 2005 en 6 september 2006 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 december 2006 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 maart 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 6 september 2000, gewezen door de Rechtbank Groningen sector civiel met zaak/rolnummer 59181 HA ZA 02-450 tussen appellanten als gedaagden in prima en geïntimeerde als eiseres in prima te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in haar vorderingen alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, alsmede tot veroordeling van geïntimeerde tot (terug)betaling van het bedrag dat appellanten eventueel reeds op basis van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis d.d. 6 september 2006 aan geïntimeerde heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling."
Bij memorie van antwoord, waarbij één productie is overgelegd, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] en [appellante] in hun appèl niet-ontvankelijk te verklaren, althans te bekrachtigen het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 6 september 2006, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met afwijzing van de vorderingen van [appellant] en [appellante] en met veroordeling van [appellant] en [appellante] in de kosten van het hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben [appellanten] drie producties in het geding gebracht.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben bij memorie van grieven drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid
1. [appellanten] hebben geen grieven gericht tegen de vonnissen van 18 februari 2004 en 31 augustus 2005 - in de memorie van grieven vorderen zij ook niet langer de vernietiging van deze vonnissen -, zodat zij in het appel tegen deze vonnissen niet-ontvankelijk zijn.
Vaststaande feiten
2. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 18 februari 2004 zijn geen grieven gericht. Ook in appel kan derhalve van deze vastgestelde feiten worden uitgegaan. Deze feiten komen, in het kort, op het volgende neer.
2.1. [geïntimeerde] is in 1992 door [appellant] opgericht. Zij houdt zich bezig met de buitenschoolse opvang van kinderen. [geïntimeerde] heeft sinds de oprichting een forse groei doorgemaakt.
2.2. [appellant] was tot 1 maart 1998 voorzitter van het bestuur van [geïntimeerde]. Daarnaast was hij belast met de dagelijkse leiding. Hij initieerde in belangrijke mate het beleid van [geïntimeerde] en voerde dat uit.
2.3. [appellant] is ook initiatiefnemer en bestuurslid van [appellante], een stichting die zich ten doel stelt de inhoudelijke vernieuwing en versterking van de kinderopvang voor schoolgaande kinderen te stimuleren, dienaangaande adviezen te verstrekken en experimenten op dit terrein te ondersteunen en te begeleiden.
2.4. Tot eind 1999 was H.C. Fransen penningmeester van [geïntimeerde]. Fransen is met ingang van 1 januari 2000 opgevolgd door M.D. Veenstra, die het penningmeesterschap tijdelijk heeft gecombineerd met het voorzitterschap. Veenstra is ook bestuurslid van [appellante].
2.5. In het kader van de verdere professionalisering van de organisatie van [geïntimeerde] is [appellant] met ingang van 1 maart 1998 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als directeur, aanvankelijk op grond van een part-time dienstverband, sedert september 1998 full-time. Per die datum heeft hij het voorzitterschap van [geïntimeerde] neergelegd.
2.6. Het bestuur van [geïntimeerde] en [appellant] zijn eind 2001 overeengekomen het dienstverband van [appellant] te beëindigen. De condities waaronder dit zou gebeuren, zijn vastgelegd in een briefwisseling tussen de advocaten van partijen. In het kader van de beëindiging van het dienstverband hebben partijen elkaar over en weer finale kwijting verleend. De arbeidsovereenkomst is per 1 mei 2002 door de kantonrechter te Groningen ontbonden op de door partijen overeengekomen condities.
2.7. Op 1 mei 2001 zijn [geïntimeerde], vertegenwoordigd door [appellant] en Veenstra, en A.E. Tuynman overeengekomen dat de werkzaamheden die Tuynman in 2001 heeft verricht, geacht worden te vallen onder een nog te sluiten arbeidsovereenkomst voor de periode 1 maart 2002 tot 1 oktober 2002. Bedoelde arbeidsovereenkomst is in oktober 2001 schriftelijk vastgelegd, waarbij [geïntimeerde] vertegenwoordigd werd door [appellant] en Veenstra. Op 2 april 2002 is een bedrag van € 19.003,34 als loon over de maanden maart tot en met september 2002 aan Tuynman uitbetaald.
2.8. De statuten van [geïntimeerde] bepalen in artikel 8:
De stichting wordt vertegenwoordigd door:
a. hetzij het bestuur;
b. hetzij twee gezamenlijk handelende leden van het bestuur.
2.9. Na verkregen verlof heeft [geïntimeerde] tot zekerheid van verhaal van haar vordering op [appellant] conservatoir beslag gelegd onder zichzelf (op hetgeen zij uit hoofde van de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan [appellant] verschuldigd was) en onder Postbank N.V. en voor haar vordering op [appellante] onder Postbank N.V.
Procedure in eerste aanleg
3. [geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding een aantal vorderingen ingesteld tegen [appellant] en [appellante], te weten:
a. een vordering van fl. 50.000,00 (€ 22.689,01) uit onverschuldigde betaling op [appellant] in verband met een aan hem gedane betaling op 28 november 2001;
b. een vordering van fl. 40.000,00 (€ 18.151,21) uit onverschuldigde betaling op [appellant] in verband met aan hem gedane contante betalingen;
c. een vordering van € 19.003,34 op [appellant] uit wanprestatie in verband met de betaling van dit bedrag aan A.E. Tuynman, volgens [geïntimeerde] de levenspartner van [appellant];
d. een vordering van fl. 165.000,00 (€ 74.873,74) op [appellant] en [appellante] in verband met door [geïntimeerde] aan de Stichting Mensenrechten Noord Nederland (hierna: MNN) zonder grondslag gedane betalingen op een bankrekening van [appellante].
4. Nadien heeft [geïntimeerde] ook aanspraak gemaakt op (e.) betaling door [appellant] en [appellante] van een bedrag van € 9.000,00. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant] een aantal computers met bijbehorende randapparatuur bij [geïntimeerde] heeft weggehaald en aan [appellante] in gebruik heeft gegeven. Ook heeft [geïntimeerde] gevorderd (f.) dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als directeur jegens [geïntimeerde], onder meer bestaande in het correct voeren van de loonadministratie en de ouder- en kindadministratie en dat [appellant] veroordeeld wordt tot schadevergoeding op te maken bij staat.
5. Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gelast en partijen naar aanleiding van die comparitie gezamenlijk een onderzoek hadden ingesteld naar de financiële administratie van [geïntimeerde], heeft [geïntimeerde] alleen de vorderingen onder b. (tot een bedrag van € 10.024,92), e. en f. gehandhaafd. Uiteindelijk heeft de rechtbank deze vorderingen tegen [appellant] toegewezen, met dien verstande dat de vordering onder e. werd toegewezen voor één computer waaraan de rechtbank een waarde van fl. 2.000,00 (€ 907,56) toekende. Inzake de vorderingen onder c. en f. had de rechtbank al in het vonnis van 31 augustus 2005 overwogen dat deze niet toewijsbaar waren. De rechtbank veroordeelde [appellant] in de proceskosten.
Bespreking van de grieven
6. Met grief I komen [appellant] en [appellante] op tegen de beslissing over de proceskosten. Grief II stelt de beslissing over de vordering onder b. ter discussie. Grief III treft de beslissing over de vordering sub e. Het hof zal de grieven II en III eerst behandelen, omdat het oordeel over deze grieven mede van belang is voor beslissing over de proceskosten.
7. Het geschil over de vordering sub b. is teruggebracht tot de vraag of aan [appellant] terecht een bedrag van fl. 40.000,00 is betaald in verband met wat tussen partijen bekend staat als “afkoop Cognac”. “Cognac” is de eenmanszaak van [appellant], waarin hij zijn ideeën over kinderopvang, pedagogische kwaliteiten c.a. ontwikkelde, publicaties verzorgde en lezingen, workshops en adviezen aan derden gaf. Volgens [appellant] heeft hij de (immateriële) activa van en inkomsten uit Cognac, op last van het toenmalige bestuur van [geïntimeerde], ingebracht in [geïntimeerde] toen hij fulltime voor [geïntimeerde] ging werken, maar is toen tussen hem en het bestuur afgesproken dat hij voor de inbreng van Cognac een vergoeding zou ontvangen. Uiteindelijk heeft Veenstra, daartoe gemachtigd door het bestuur van [geïntimeerde], met [appellant] de afspraak gemaakt dat [appellant] een bedrag van fl. 40.000,00 zou ontvangen, ofschoon een veel hoger bedrag - er is sprake geweest van een pensioenstorting van fl. 200.000,00 - op zijn plaats zou zijn, aldus [appellant]. De betaling van het bedrag van fl. 40.000,00 berust volgens [appellant] dan ook op een rechtsgeldig gemaakte afspraak tussen hem en Veenstra. [appellant] wijst er in dit verband op dat het staande praktijk was dat Veenstra zelfstandig financiële kwesties afhandelde. Hij was daartoe als penningmeester door het bestuur gemandateerd. [geïntimeerde] betwist dat Veenstra bevoegd was om [geïntimeerde] te vertegenwoordigen. Zij wijst daartoe op de regeling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid in artikel 8 van Pro de statuten, die ook in het handelsregister is gepubliceerd.
8. Bij de beoordeling van de grief zal het hof, al dan niet bij wijze van veronderstelling, ervan uitgaan dat, zoals [appellant] heeft gesteld:
- tussen [appellant] en het bestuur van [geïntimeerde] is afgesproken dat [appellant] een vergoeding zou ontvangen voor de inbreng van (inkomsten en immateriële activa uit) Cognac;
- binnen het toenmalige bestuur van [geïntimeerde] is afgesproken dat voorzitter Wits de kwestie Cognac met [appellant] zou regelen;
- Wits aan Veenstra heeft gevraagd om deze taak van hem over te nemen;
- [appellant] en Veenstra de afspraak hebben gemaakt dat [appellant] fl. 40.000,00 zou ontvangen betreffende de afkoop Cognac;
- Veenstra penningmeester en voorzitter van [geïntimeerde] was toen hij deze afspraak met [appellant] maakte. Als gevolg van een bestuurscrisis was er op dat moment nog maar één ander bestuurslid, de heer Brandt, die ervan op de hoogte was dat Veenstra over de afkoop Cognac met [appellant] onderhandelde.
9. Uit deze feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof nog niet dat Veenstra bevoegd was [geïntimeerde] te vertegenwoordigen toen hij de afspraak over de betaling van fl. 40.000,00 met [appellant] maakte en dat [geïntimeerde] door deze afspraak ook gebonden was. Op grond van artikel 8 van Pro de statuten van [geïntimeerde] was Veenstra immers niet bevoegd om [geïntimeerde] alleen te vertegenwoordigen. Ook indien Veenstra de opdracht heeft gekregen om met [appellant] te onderhandelen over de afkoop Cognac, betekent dat niet dat hij bevoegd was om [geïntimeerde] te vertegenwoordigen en door het maken van een afspraak te binden. Dat is alleen anders indien de door Veenstra gemaakte afspraak berust op een bestuursbesluit dat Veenstra de ruimte biedt deze afspraak namens [geïntimeerde] te maken dan wel indien het bestuur de door Veenstra gemaakte afspraak heeft bekrachtigd.
10. Bij gelegenheid van de getuigenverhoren in eerste aanleg hebben de beide toenmalige bestuurders, Brandt en Veenstra, alsmede [appellant] als getuige een verklaring afgelegd. Zij hebben toen ook verklaard over de wijze waarop de afspraak betreffende Cognac is tot stand gekomen. De heer Brandt heeft in dat verband als getuige verklaard:
In 2001 bevond de stichting zich in een hectische periode. Er was veel commotie en er waren een paar bestuursleden opgestapt.
In die tijd heeft de heer Veenstra (penningmeester) mij, buiten een bestuursvergadering om, verteld dat er nog iets geregeld moest worden met de heer [appellant] met betrekking tot diens bedrijf “Cognac”. Veenstra zei dat hij daarmee bezig was en dat die klus aan hem was overgedragen. Hoe hij één en ander wilde uitwerken heeft hij mij niet verteld. Mijn reactie op zijn mededeling is geweest dat we het daarover in het bestuur eerst eens moesten worden en dat we het dan goed moesten regelen. Ik zei dat omdat ik dacht dat het over geld ging en dat moet je in het bestuur bespreken.
Geen van ons tweeën is er daarna nog op teruggekomen, dus ook niet ten tijde van de beëindiging van het dienstverband tussen de stichting en de heer [appellant].
De heer Veenstra heeft als getuige verklaard dat de heer Wits met hem in het voorjaar van 2000 heeft gesproken over, onder meer, de afkoop Cognac, dat hij daar vervolgens met [appellant] over gesproken heeft en dat toen een bedrag van
fl. 200.000,00 aan de orde kwam, dat zowel [appellant] als hijzelf aan de hoge kant vonden. Veenstra heeft verder verklaard:
Wij hebben deze kwestie vervolgens enige tijd laten rusten in verband met geldproblemen van de stichting alsook bestuursproblemen die waren ontstaan nadat de heer Wits had aangekondigd dat hij wilde opstappen. Dit heeft in oktober 2000 zijn beslag gekregen. Vervolgens heb ik aan het eind 2000 of aan het begin van 2001 met [appellant] besproken dat we een eenmalig bedrag zouden betalen van fl. 40.000,00 terzake de afkoop. [appellant] stelde dat voor en ik heb ja gezegd. Ik had op dat moment de functie van voorzitter en penningmeester. Verder waren er toen andere bestuursleden de heer Brandt, ene Visser, mevrouw Koeling en nog een mevrouw wiens naam ik mij niet herinner. Begin 2001 functioneerde het bestuur moeizaam. Mevrouw Koeling en die andere dame hebben februari 2001 aangekondigd dat ze als bestuursleden wilden aftreden. Verder heb ik met [appellant] afgesproken dat hij per 1 juli 2000 een hoger salaris zou krijgen derhalve met terugwerkende kracht. In feite was dat een extra verhoging.
Ik heb de afspraken die ik met [appellant] heb gemaakt niet op papier gezet. De afspraken waren wel conform de afspraken met het bestuur. (…)
Verder kan ik u verklaren dat ik niet weet of de heer Brandt van de afspraken met mij op de hoogte is gekomen. Hij kon het weten dat er zou worden afgekocht maar of hij de hoogte van het bedrag weet betwijfel ik. Ik heb met de bestuursleden mevrouw Koeling en de mevrouw wiens naam ik mij niet herinner niet over de inhoud van de afspraken met [appellant] gesproken. (…)
Op de vraag of ik verantwoording aan het bestuur heb afgelegd antwoord ik dat in de begroting voor 2001 een afkoopbedrag als voorziening was opgenomen. Zoals ik al heb verklaard functioneerde het bestuur in het voorjaar van 2001 niet optimaal. Op een vraag van mr. Faber verklaar ik dat de begroting van 2001 in het najaar van 2000 is vastgesteld. Daar stond een post “voorzieningen” in van naar ik meen fl. 100.000,00 a fl. 130.000,00. De afkoopsom zat daar wat mij betreft in, als zodanig was de afkoopsom niet specifiek genoemd.
[appellant] heeft als getuige verklaard:
In december 1999 was er een bestuursbijeenkomst waarbij Mello Veenstra als penningmeester is benoemd. Ik heb die vergadering bijgewoond, het deel dat over mij ging niet. Later zei Mello Veenstra tegen mij dat hij afspraken zou gaan maken over de financiële afhandeling. In het voorjaar van 2000 heb ik met Veenstra gesproken over het feit dat ik wel wilde afzien van een hoger salaris maar dan wel een storting voor mijn pensioen wenste. Hij vond het een goed plan en zou er op terugkomen. Hij is er ook mee bezig gegaan maar een en ander is niet verder uitgewerkt omdat er problemen binnen de [geïntimeerde] ontstonden. In het voorjaar van 2001 heb ik vervolgens met Veenstra gesproken over de financiële regeling. Er was toen veel gedoe binnen de Stichting en ik heb toen met Veenstra afgesproken dat Veenstra en ik samen de dingen die nog geregeld moesten worden, waaronder mijn aanspraken, zou uitwerken voordat er nieuwe bestuursleden zouden aantreden. Vervolgens heb ik in een gesprek met Veenstra besproken dat ik het hogere salaris wilde laten zitten, want daar had de stichting toch geen geld voor maar dat ik een eenmalige vergoeding van fl. 40.000,00 zou ontvangen en dat ik als het weer goed liep een sabbatical zou mogen opnemen. Ik heb die afspraak met Veenstra gemaakt voordat er nieuwe bestuursleden aantraden want op dat moment waren er nog maar 2 bestuursleden: Veenstra als voorzitter/penningmeester en de heer Brandt. Met de laatste heb ik niet over de afspraken die ik met de heer Veenstra had gemaakt gesproken.
11. Naar het oordeel van het hof staat met deze getuigenverklaringen niet vast dat Veenstra krachtens een bestuursbesluit bevoegd was om de met [appellant] gemaakte afspraak - afkoop tegen betaling van fl. 40.000,00 - te maken dan wel dat de afspraak door het bestuur van [geïntimeerde] is bekrachtigd. Uit de verklaringen volgt immers niet dat het andere bestuurslid, de heer Brandt, (al dan niet achteraf) ermee heeft ingestemd dat Veenstra deze afspraak maakte. Brandt zelf heeft uitdrukkelijk verklaard niet van de afspraak op de hoogte te zijn geweest, [appellant] verklaart niet met Brandt over de inhoud van de afspraak gesproken te hebben en Veenstra verklaart weliswaar dat Brandt kon weten dat de aanspraak van [appellant] inzake Cognac zou worden afgekocht, maar verklaart tevens dat hij betwijfelt of Brandt bekend was met de hoogte van het afkoopbedrag. Dat daar van tevoren over is gesproken, heeft hij niet verklaard en dat het bedrag achteraf uitdrukkelijk is vermeld evenmin.
12. Bij memorie van grieven is een, als april 2007 gedateerde, schriftelijke verklaring van Veenstra overgelegd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
In die periode (2001) heb ik als voorzitter en penningmeester binnen het mandaat dat ik daarvoor had een regeling met de heer [appellant] getroffen over de afkoop. Omdat [appellant] schade leed doordat het zo lang duurde en het bestuur al ruim een jaar in crisis verkeerde heb ik om de afkoop kort te sluiten de afspraak met [appellant] gemaakt dat hij voor de “uitkoop” fl. 40.000,= zou ontvangen, uitbetaald op momenten dat de liquiditeit van de [geïntimeerde] niet in gevaar zou komen.(…)
Ik heb dat indertijd besproken met de heer Brandt en van zijn kant kon hij zich hier goed in vinden en had geen bezwaren. Brandt zei erover: “uitstekend, als het zo bestuurlijk afgedekt is, handel jij het dan verder af.” De heer Brandt heeft dit ook onder ede bevestigd.
Het is dan ook terecht dat conform de afspraak via de rekening courant [geïntimeerde]/[appellant] deze zaak is vereffend op het moment dat de liquiditeit van de [geïntimeerde] dit toeliet. Ik heb [appellant] Brandt’s instemming gemeld en ik heb daarvoor getekend en de overboeking geautoriseerd.
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nog een - ongedateerde - schriftelijke verklaring van Veenstra in het geding gebracht, die voor wat betreft de kwestie Cognac min of meer overeenkomt met de eerder genoemde schriftelijke verklaring. Het valt op dat deze schriftelijke verklaringen van Veenstra op meerdere punten afwijken van de verklaring die hij tevoren als getuige heeft afgelegd en ook overigens vragen oproepen:
- Allereerst maakt Veenstra melding van het feit dat de door hem getroffen regeling viel binnen het mandaat dat hij daarvoor had. Dat hij een specifiek mandaat had, heeft Veenstra niet eerder verklaard. In de schriftelijke verklaring laat hij in het midden wanneer en door wie hem dat specifieke mandaat is verstrekt en wat het inhield;
- Vervolgens schrijft Veenstra in de schriftelijke verklaringen dat hij Brandt wel van de inhoud van de met [appellant] getroffen regeling in kennis heeft gesteld en dat Brandt met die regeling instemde;
- Voorts verklaart Veenstra in de schriftelijke verklaringen - naar het oordeel van het hof, gelet op de inhoud van de getuigenverklaring van Brandt, ten onrechte - dat Brandt onder ede heeft verklaard dat hij, Veenstra, Brandt in kennis heeft gesteld van de met [appellant] getroffen regeling;
- Tenslotte verklaart hij voor het eerst dat hij [appellant] in kennis heeft gesteld van de instemming van Brandt. In de door [appellant] afgelegde getuigenverklaring is voor dit onderdeel van de schriftelijke verklaring van Veenstra geen steun te vinden.
Nu de schriftelijke verklaringen van Veenstra op diverse cruciale onderdelen afwijken van zijn getuigenverklaring en niet sporen met de door Brandt en [appellant] afgelegde getuigenverklaringen, ziet het hof geen reden om aan deze verklaringen betekenis toe te kennen. [appellant] heeft ook geen verklaring gegeven voor het feit dat de schriftelijke verklaringen, waarvan de ene is opgesteld ruim anderhalf jaar nadat Veenstra als getuige is gehoord en de andere - naar gelet op het tijdstip van het in het geding brengen ervan verondersteld mag worden - nog later, op essentiële onderdelen afwijken van de getuigenverklaring van Veenstra. Het ligt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voor de hand dat Veenstra zich hetgeen zich tot het voorjaar van 2001 heeft voorgedaan in april 2007 en op een later moment , toen de schriftelijke verklaringen werden opgesteld, beter en gedetailleerder herinnert dan in augustus 2005, toen hij als getuige werd gehoord.
13. [appellant] heeft zijn stelling - dat Veenstra vast dat Veenstra (voor- of achteraf) de instemming heeft verkregen van Brandt, en daarmee van het bestuur, om de onderhavige afspraak met hem te maken - gelet op de inhoud van de hiervoor geciteerde en besproken getuigenverklaringen, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. De nadere schriftelijke verklaringen van Veenstra kunnen op de hiervoor vermelde gronden niet tot een ander oordeel leiden. [appellant] heeft niet aangegeven wat Veenstra meer of anders kan verklaren dan hetgeen hij onder ede als getuige in eerste aanleg dan wel in zijn schriftelijke verklaringen naar voren heeft gebracht. Het hof zal op die grond het bewijsaanbod van [appellant] tot het alsnog bewijzen van zijn vorenbedoelde stelling door het opnieuw horen van Veenstra als getuige, passeren.
14. [appellant] stelt zich voorts op het standpunt dat hij erop mocht vertrouwen dat Veenstra bevoegd was de afspraak met hem te maken. Hij heeft in dat kader verwezen naar de staande praktijk binnen [geïntimeerde], die er volgens hem erop neerkwam dat financiële kwesties door hem, samen met de penningmeester, werden afgehandeld. Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog voorop dat nu de statutaire bevoegdheidsregeling in het handelsregister is ingeschreven, [geïntimeerde] zich jegens derden, derhalve ook jegens [appellant], op deze regeling kan beroepen
(artikel 2:6 lid 4 BW Pro) en dat [geïntimeerde] desondanks alleen gebonden is wanneer [appellant] onder de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat aan Veenstra een toereikende volmacht was verleend (artikel 3:61 lid 2 BW Pro). Het hof overweegt in dit verband dat het feit dat een vertegenwoordigingsregeling is ingeschreven niet per definitie aan een geslaagd beroep op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in de weg staat (vgl. Hoge Raad 23 oktober 1998, NJ 1999, 582 en Hoge Raad 12 januari 2001,
NJ 2001, 157). In een situatie waarin, zoals hier, niet een min of meer toevallige derde, maar een voormalig bestuurder van [geïntimeerde] en directeur in dienst van [geïntimeerde] ten tijde van de onderhavige rechtshandeling - kortom een "spilfiguur" binnen [geïntimeerde] - zich op een door de bestuurder van [geïntimeerde] opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid beroept, ligt het, behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, evenwel niet in de rede dat dit beroep slaagt.
15. Ook indien, zoals [appellant] stelt, in de praktijk van de stichting financiële zaken door directeur en penningmeester werden afgehandeld, mocht [appellant] naar het oordeel van het hof, niet erop vertrouwen dat in een zo precaire kwestie als de afwikkeling van een financiële aanspraak van de directeur tevens oprichter van en centrale figuur binnen [geïntimeerde], in afwijking van de statutaire regeling, slechts één bestuurder bevoegd zou zijn om [geïntimeerde] te binden. [appellant] had, gelet op de duidelijke statutaire bevoegdheidsbepaling, waarvan gesteld noch gebleken is dat hij die niet kende - dat zou overigens ook zeer onwaarschijnlijk zijn -, juist gegronde redenen om zich ervan te vergewissen dat Veenstra in dit geval zelfstandig bevoegd was [geïntimeerde] te binden. Een dergelijk onderzoek had [appellant] ook betrekkelijk eenvoudig kunnen doen door met de enige andere bestuurder, Brandt, contact op te nemen. Nu hij dat om welke reden dan ook heeft nagelaten, en gesteld noch gebleken is dat Brandt jegens [appellant] de suggestie heeft gewekt dat Veenstra bevoegd was de kwestie alleen af te handelen, faalt het beroep van Veenstra op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.
16. De slotsom is dat grief II faalt.
17. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nog (subsidiair) ten verwere aangevoerd dat op de vordering van [geïntimeerde] in verband met de kwestie Cognac nog een bedrag van € 1.160,25 in mindering strekt in verband met een door [geïntimeerde] toegezegde vergoeding aan hem voor de aanschaf van een zaagtafel. Deze vergoeding is volgens [appellant] nooit aan hem uitbetaald.
18. Het hof stelt vast dat [appellant] dit verweer voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep gevoerd heeft. Nu het verweer ertoe strekt dat het door [appellant] bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd wordt, is dit verweer als een (verholen) grief aan te merken. De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten "twee-conclusie-regel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de memorie van grieven worden aangevoerd (vgl. Hoge Raad 20 juni 2008,
NJ 2009, 21). Gesteld noch gebleken is dat en waarom het verweer niet al in de memorie van grieven had kunnen worden gevoerd. Een bijzondere omstandigheid op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van de hiervoor weergegeven hoofdregel ontbreekt deswege. Dit voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep gevoerde verweer, en de daarin besloten liggende nieuwe grief, kan daarom geen gewicht in de schaal leggen.
19. In hoger beroep gaat het bij de vordering van [geïntimeerde] inzake meegenomen computers nog om één computer, omdat de rechtbank de vordering slechts voor één computer heeft toegewezen en [geïntimeerde] niet is opgekomen tegen afwijzing van haar vordering voorzover deze ziet op de andere computers. Evenmin staat in hoger beroep ter discussie de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot hoofdelijke veroordeling van [appellante]. Het geschil in hoger beroep op dit onderdeel beperkt zich dan ook tot de vraag of de rechtbank terecht de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] betreffende één computer heeft toegewezen.
20. Aan haar vordering ter zake van deze computer heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd de stelling dat [appellant] met Veenstra heeft afgesproken dat [appellante] de desbetreffende computer van [geïntimeerde] in eigendom zou verkrijgen. Volgens [geïntimeerde] was Veenstra niet bevoegd om deze afspraak namens [geïntimeerde] te maken. Zij verwijst daartoe naar hetgeen zij betreffende de kwestie Cognac heeft aangevoerd. Bovendien was volgens [geïntimeerde] sprake van een tegenstrijdig belang omdat Veenstra zowel bestuurder van [geïntimeerde] als van [appellante] was, hetgeen [appellant] bekend was.
21. Ook indien vaststaat dat [appellant], zoals [geïntimeerde] stelt, de afspraak met Veenstra betreffende de computer heeft gemaakt en hij de medewerkers van [appellante] op basis van deze afspraak de instructie heeft gegeven de computer mee te nemen, rijst de vraag of, en zo ja op welke grond, [appellant] persoonlijk aansprakelijk is voor het feit dat de computer is weggehaald. Indien sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging van [geïntimeerde] door Veenstra - hetgeen, gelet op wat is overwogen bij grief II voor de hand ligt - heeft [geïntimeerde] jegens [appellante] (en derhalve niet jegens [appellant]) aanspraak op teruggave van de computer en eventueel, indien [appellante] niet kan of wil teruggeven, op vergoeding van daardoor geleden schade. [geïntimeerde] heeft daarnaast alleen een vordering op [appellant] indien hij bij de transactie rond de computer, als directeur van [geïntimeerde] en/of als bestuurder van [appellante], opzettelijk of bewust roekeloos schade heeft toegebracht aan [geïntimeerde] (vgl. artikel 7:661 BW Pro) respectievelijk persoonlijk onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] gehandeld heeft. Het enkele feit dat [appellant] heeft meegewerkt aan het sluiten en effectueren van een transactie die namens [geïntimeerde] is aangegaan door een onbevoegde vertegenwoordiger, impliceert echter, anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen, niet dat hij ook persoonlijk onzorgvuldig heeft gehandeld, laat staan dat hij [geïntimeerde] opzettelijk of bewust roekeloos schade heeft toegebracht.
22. De vordering van [geïntimeerde] op [appellant] ontbeert dan ook een deugdelijke rechtsgrond. Grief III, die is gericht tegen toewijzing van deze vordering, slaagt derhalve.
23. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat van de door [geïntimeerde] tegen [appellant] en [appellante] ingestelde vorderingen alle vorderingen tegen [appellante] onherroepelijk zijn afgewezen en van de vorderingen tegen [appellant] alleen de vordering sub b tot een bedrag van ruim € 10.000,00 zal worden toegewezen. Na overleg tussen partijen is, naar het hof begrijpt, gebleken dat voor de aan [appellant] gedane betalingen van
fl. 50.000,00 (de vordering sub a.) een genoegzame verantwoording kon worden gegeven. Achteraf kan dan ook worden vastgesteld dat de vordering geen deugdelijke grondslag heeft gehad. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] [appellant] verzocht heeft opheldering te verschaffen over de bij haar gerezen vragen omtrent de betaling van fl. 50.000,00 en de advocaten van partijen bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd hebben aangegeven dat [geïntimeerde] [appellant] geen sommatie heeft gestuurd alvorens rechtsmaatregelen tegen hem te treffen, komt het voor risico van [geïntimeerde] dat zij, al dan niet om haar (pretense) aanspraken veilig te stellen, rechtsmaatregelen getroffen heeft zonder [appellant] eerst buiten rechte in de gelegenheid te stellen de duidelijkheid te verschaffen die hij [geïntimeerde] in het kader van de procedure wel heeft weten te verschaffen, ook als - zoals [geïntimeerde] stelt maar [appellant] betwist - door toedoen van [appellant] vragen waren gerezen over de rechtsgeldigheid van de desbetreffende betalingen.
24. Voor de vordering van fl. 165.000,00 geldt dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit geld afkomstig was van de gemeente Groningen als subsidie voor kinderopvangprojecten die niet door [geïntimeerde] maar door [appellante] zouden worden uitgevoerd, dat het geld gestort is op een rekening van [geïntimeerde] omdat [appellante] nog niet over een eigen bankrekening beschikte en dat het in overleg tussen Veenstra en [appellant] is betaald op een nog op naam van MNN staande bankrekening toen duidelijk werd dat [appellant] [geïntimeerde] zou verlaten. Eveneens is aannemelijk geworden dat de gemeente Groningen in een brief van 19 april 2002 aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de subsidietoekenning voor één project wordt ingetrokken en dat [geïntimeerde] de reeds betaalde subsidie voor dat project (fl. 160.000,00) dient terug te betalen. Vast staat dat van dit terug te betalen bedrag fl. 120.000,00 was doorbetaald op de rekening van [appellante] en fl. 40.000,00 nog niet. [geïntimeerde] heeft op 19 april 2002 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder [appellante]. Nadat [appellante] een kort geding aanhangig had gemaakt strekkende tot opheffing van het beslag en de bankrekening voor dat doel was vrijgegeven, heeft [appellante] het bedrag van fl. 120.000,00 aan de gemeente Groningen terugbetaald.
25. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] [appellant] en [appellante] niet heeft gesommeerd om het bedrag van fl. 120.000,00 aan haar (terug) te betalen alvorens rechtsmaatregelen te treffen. Naar het oordeel van het hof was de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] toen deze rechtsmaatregelen getroffen werden ook nog niet opeisbaar. De vordering werd pas opeisbaar vanaf het moment dat [geïntimeerde] het door de gemeente betaalde bedrag aan de gemeente diende terug te betalen. Eerst vanaf dat moment had [geïntimeerde] jegens [appellante] aanspraak op terugbetaling van de door haar aan [appellante] doorbetaalde subsidie. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellante] vanwege het (voortijdig) door [geïntimeerde] onder haar gelegde conservatoire derdenbeslag vervolgens niet in staat was om het bedrag van fl. 120.000,00 aan [geïntimeerde] terug te betalen. Van onwil van [appellante] (of [appellant]) om het bedrag (aan de gemeente) terug te betalen, is het hof niets gebleken.
26. Voor het andere bestanddeel van de vordering van fl. 165.000,00 - de doorbetaling van fl. 45.000,00 – geldt dat [geïntimeerde] haar vordering heeft ingetrokken, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het bedrag van fl. 45.000,00, zoals [appellant] en [appellante] gesteld hebben, inderdaad voor [appellante] bestemd was en terecht door [geïntimeerde] aan [appellante] is doorbetaald.
27. De slotsom is dat voor de vordering van fl. 165.000,00 deels ten onrechte en deels prematuur rechtsmaatregelen tegen [appellant] en [appellante] zijn getroffen. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] [appellant] en [appellante] ook voor wat betreft deze vordering niet in de gelegenheid hebben gesteld buiten rechte een toelichting te geven, maar zonder voorafgaande sommatie rechtsmaatregelen heeft getroffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening en risico van [geïntimeerde], die uiteindelijk haar vordering terzake heeft moeten intrekken.
28. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde] in de verhouding tot [appellante] volledig in het ongelijk is gesteld. Daaraan doet niet af dat [appellante] hangende de procedure een bedrag van fl. 120.000,00 aan de gemeente Groningen heeft betaald. In de procedure tegen [appellant] zal [geïntimeerde] slechts zeer gedeeltelijk, alleen voor wat betreft een deel van de vordering sub b., in het gelijk worden gesteld. [geïntimeerde] dient daarom te worden veroordeeld in de aan de zijde van [appellante] gevallen proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. In de procedure tussen [geïntimeerde] en [appellant] worden beide partijen op onderdelen in het ongelijk gesteld. [appellant] heeft gedurende de gehele procedure geharnast verweer heeft gevoerd tegen de toegewezen vordering. Op die gronden wordt beslist dat partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de eigen kosten hebben te dragen. Het hof zal, nu [appellant] en [appellante] gedurende de gehele procedure “samen op zijn getreden” - zij hebben dezelfde advocaat, die geen afzonderlijke proceshandelingen voor [appellant] en [appellante] heeft verricht -, de aan [appellante] toe te rekenen proceskosten bepalen op de helft van de gezamenlijke kosten van [appellant] en [appellante] (met uitzondering van de aan de getuigen betaalde vergoeding, nu de enige door [appellant]/[appellante] voorgebrachte getuige die aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding, Veenstra, is gehoord over de kwestie Cognac, die slechts [appellant] regardeert). Aan geliquideerd salaris van de advocaat leidt dat tot 4 (0,5 maal 8) punten tarief V voor de eerste aanleg en 1,5 (0,5 maal 3) tarief II voor de procedure in hoger beroep.
29. Grief I slaagt in zoverre.
30. Het hof zal het eindvonnis vernietigen en de zaak verder afdoen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. In dat verband zal het de vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen door hem op basis van het vonnis van de rechtbank teveel is betaald, met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling, als op de wet gegrond toewijzen.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk in hun appel tegen de vonnissen van 18 februari 2004 en 31 augustus 2005;
vernietigt het vonnis van 6 september 2006 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.024,92, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 mei 2002 tot aan het moment van betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] op grond van het vonnis van 6 september 2006 meer heeft betaald dan hij op grond van dit arrest aan [geïntimeerde] verschuldigd is, vermeerderd met de wettelijke rente over dit meerdere vanaf het moment van betaling door [appellant] tot aan het moment van terugbetaling door [geïntimeerde];
compenseert in het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant] de proceskosten in beide instanties, in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
veroordeelt [geïntimeerde] in het geschil met [appellante] in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen voor de procedure in eerste aanleg op € 1.280,00 aan verschotten en op € 5.684,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en voor de procedure in appel op € 243,44 aan verschotten en op € 1.341,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. De Hek, voorzitter, Fikkers en Falkena, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 maart 2010 in bijzijn van de griffier.