Uitspraak
Arrest d.d. 6 april 2010
Zaaknummer 200.051.672/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.M. van Duursen, kantoorhoudende te Roden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.Chr. de Roos, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 13 november 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 december 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 december 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 13 november 2009, gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, eventueel onder aanvulling of verbetering van gronden en/of feiten:
- geïntimeerde te veroordelen met ingang van het weekend volgend op de dag van het te wijzen arrest de bij beschikking van 15 augustus 2006 vastgestelde omgangsregeling na te komen;
- het arrest uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren voor de duur van telkens drie dagen voor iedere keer dat geïntimeerde de bij beschikking van 15 augustus 2006 vastgestelde omgangsregeling niet nakomt;
- verlof te verlenen tot dadelijke tenuitvoerlegging van de lijfsdwang na betekening van de grosse van het arrest;
- althans in ieder geval geïntimeerde te veroordelen met ingang van een nader door uw hof te bepalen weekend c.q. onder te stellen voorwaarde de bij beschikking van 15 augustus 2006 vastgestelde omgangsregeling na te komen;
- de vorderingen van geïntimeerde in reconventie af te wijzen;
- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste instantie als in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"geïntimeerde is van oordeel dat de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen terecht bij vonnis van 13 november 2009 de omgang heeft geschorst. Zij verzoekt dan ook bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de man af te wijzen,
Een en ander met veroordeling van de man tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. [appellant] heeft bij die gelegenheid twee e-mailberichten overgelegd.
[geïntimeerde] heeft bij akte een aantal producties in het geding gebracht.
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vermindering van eis
1. Ten pleidooie heeft [appellant] zijn eis verminderd in die zin dat hij thans niet meer nakoming van de omgangsregeling door [geïntimeerde] vordert op straffe van lijfsdwang. Het hof zal recht doen op basis van de aldus verminderde vordering.
Nagekomen stukken
2. Na het pleidooi heeft de advocaat van [geïntimeerde] een brief d.d. 12 maart 2010 aan het hof doen toekomen. De advocaat van [appellant] heeft hiertegen bij brief d.d. 15 maart 2010 bezwaar gemaakt.
3. Het hof zal de brief d.d. 12 maart 2010 van mr. De Roos, als zijnde niet deel uitmakende van de processtukken, buiten behandeling laten.
De feiten
4. Grief I is gericht tegen het door de rechtbank als vaststaand aangenomen feit dat het minderjarige kind van partijen [MW] in maart 2009 in verband met mishandeling in februari 2008 door [appellant] is doorverwezen naar een kinderpsycholoog. Volgens [appellant] volgt uit de brief d.d. 19 juni 2009 van G.A.M. Schutte-Hoogstraten, klinisch psycholoog, aan J.J. Boskamp, huisarts, dat deze doorverwijzing is geschied in verband met de problemen die [geïntimeerde] in de omgang met [MW] heeft.
5. Nu dit niet is betwist, zal het hof niet als vaststaand aannemen dat de doorverwijzing is geschied in verband met de mishandeling van [MW] door [appellant] in februari 2008, al lijkt een zeker verband met deze gebeurtenis het hof niet onaannemelijk.
6. Over de overige door de rechtbank vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof - met inachtneming van hetgeen het hiervoor sub 3 is overwogen - van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog onweersproken is gesteld, staat (voor zover nog van belang) nu het navolgende vast.
6.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geboren de thans nog minderjarige kinderen:
- [SW], geboren op [geboortedatum];
- [MW], geboren op [geboortedatum].
6.2. De echtscheidingsbeschikking van 9 mei 2006 is op 17 augustus 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
6.3. Bij beschikking van 15 augustus 2006 heeft de rechtbank Groningen bepaald dat het hoofdverblijf van de kinderen bij [geïntimeerde] is en een omgangsregeling vastgesteld waarbij [appellant] gerechtigd is de kinderen één weekend per veertien dagen van zaterdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede iedere zondag van 9.00 uur tot 17.00 uur en de helft van de schoolvakanties bij zich te ontvangen.
6.4. Op 24 februari 2008 is [MW] mishandeld door [appellant]. [MW] had hierdoor blauwe plekken op zijn rug. [geïntimeerde] heeft hiervan aangifte gedaan bij de politie en heeft de uitvoering van de omgangsregeling gestaakt. [appellant] heeft haar vervolgens gedagvaard in kort geding.
6.5. Bij vonnis van 16 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen [geïntimeerde] veroordeeld om met ingang van het weekend volgende op de datum van het vonnis, de vastgestelde omgangsregeling na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
6.6. [geïntimeerde] heeft geweigerd het vonnis van 16 mei 2008 na te komen en is op 23 mei 2008 in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis bij het Gerechtshof Leeuwarden.
6.7. Ter zitting bij het hof op 4 juni 2008 heeft [appellant] een conclusie inhoudende een incidentele vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad genomen en het Hof verzocht bij arrest het kort geding vonnis van 16 mei 2008 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
6.8. Bij arrest van 23 juli 2008 heeft het hof het kort geding vonnis van 16 mei 2008 alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
6.9. [geïntimeerde] bleef vervolgens weigerachtig om aan de vastgestelde omgangsregeling te voldoen. [appellant] heeft hierop wederom een kort geding aanhangig gemaakt.
6.10. Bij vonnis van 2 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen [geïntimeerde] veroordeeld om met ingang van het weekend van 11 en 12 oktober 2008 de vastgestelde omgangsregeling na te komen en [appellant] gemachtigd om met behulp van de sterke arm de tenuitvoerlegging van dit vonnis te bewerkstelligen mocht [geïntimeerde] in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen. Tevens werd [appellant] gemachtigd het maximale bedrag aan verbeurde dwangsommen ad € 5.000,-- te verrekenen met de verschuldigde partneralimentatie.
6.11. De omgangsregeling is vervolgens door [geïntimeerde] goed nagekomen.
6.12. In maart 2009 is [MW] verwezen naar een kinderpsycholoog.
6.13. [appellant] is op 27 maart 2009 wegens de mishandeling van [MW] op 24 februari 2008 (zie hiervoor onder 6.4) door de politierechter veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf van 40 uur met een proeftijd van twee jaar.
6.14. Op 6 september 2009 heeft bij het terugbrengen van de kinderen door [appellant] een incident plaats gevonden bij de voordeur van de woning van [geïntimeerde]. Van dit incident zijn de twee kinderen getuige geweest. [geïntimeerde] heeft aangifte gedaan van mishandeling, poging daartoe en bedreiging door [appellant].
6.15. Op 13 september 2009 heeft [appellant] getracht de kinderen mee te krijgen voor omgang. De daartoe door [appellant] ingeschakelde politie is onverrichter zake weer weg gegaan. Dit heeft zich op 27 september 2009 herhaald.
6.16. Op 27 september 2009 heeft [appellant] aangifte gedaan tegen [geïntimeerde] wegens het onttrekken van de kinderen aan het ouderlijk gezag.
Het geschil
7. Het gaat in deze zaak in hoger beroep - kort gezegd - om de vraag of er zwaarwegende omstandigheden aan de omgang tussen [appellant] en zijn kinderen in de weg staan, en zo ja, of deze tot schorsing van de omgang moeten leiden.
8. Het hoger beroep van [appellant] strekt ertoe de beslissing van de rechtbank om de omgangsregeling voor onbepaalde tijd te schorsen aan het hof voor te leggen.
9. Grief II komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van zwaarwegende omstandigheden die aan omgang van [appellant] met zijn kinderen in de weg staan.
Grief III richt zich tegen de schorsing voor onbepaalde tijd van de omgangsregeling door de voorzieningenrechter. Volgens [appellant] had de voorzieningenrechter in ieder geval een termijn aan de schorsing moeten verbinden.
Het hof zal de grieven II en III gezamenlijk behandelen.
10. Het hof stelt voorop dat het gezamenlijk ouderlijk gezag in beginsel meebrengt dat de met het gezag belaste ouder bij wie de kinderen niet verblijven recht op omgang heeft, nu dat recht een wezenlijk onderdeel van het ouderlijk gezag uitmaakt. Het recht op omgang kan slechts worden geschorst indien het belang van de kinderen dit vergt, terwijl van de ouders verwacht mag worden dat zij tijdens de schorsing stappen ondernemen om de omgang weer te hervatten.
11. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de gevorderde schorsing in hoofdzaak het volgende aangevoerd:
- de mishandeling door [appellant] van [MW] in februari 2008;
- het incident bij de voordeur van [geïntimeerde] op 6 september 2009.
Volgens [geïntimeerde] heeft het agressieve gedrag van [appellant] een negatieve impact op [MW] gehad ten gevolge waarvan hij sinds maart 2009 bij de kinderpsycholoog in behandeling is.
12. Het verweer van [appellant] komt er in de kern op neer dat [geïntimeerde] de ernst van zijn agressief gedrag overdrijft en dat hij inmiddels lering heeft getrokken uit de genoemde voorvallen. Zo heeft hij met goed gevolg een Agressie Regulatie Therapie gevolgd.
13. Vaststaat dat [appellant] op 24 februari 2008 zijn zoon [MW] heeft mishandeld en daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld. [appellant] is van die veroordeling niet in hoger beroep gekomen, maar lijkt blijkens de toelichting op grief II en zijn uitlatingen ter zitting de ernst van die veroordeling nog steeds niet ten volle te onderkennen. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] tijdens het incident op 6 september 2009 in het bijzijn van zijn kinderen opnieuw zijn zelfbeheersing heeft verloren. Gelet op een en ander is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter de omgangsregeling terecht heeft geschorst.
14. Volgens [appellant] had de voorzieningenrechter aan deze schorsing in ieder geval een termijn moeten verbinden.
15. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Iedere ontzegging van de omgang is tijdelijk van aard in die zin dat in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar aan de rechter hervatting van de omgang gevraagd kan worden (Hoge Raad d.d. 27 februari 2009 (NJ 2009, 164)).
16. [appellant] heeft de kinderen nu al meer dan een half jaar niet gezien en hoe langer hij van enig contact met zijn kinderen verstoken blijft, hoe lastiger het zal zijn om weer tot een goede verstandhouding met hen te komen. Dit is niet in het belang van de kinderen. Daarnaast is het zo dat [appellant] inmiddels de agressieregulatietraining met succes heeft afgerond. Het hof zal daarom thans in die zin de schorsing opheffen, dat de omgang van één keer in de veertien dagen op zondag op korte termijn moet worden hervat. Een volledige hervatting op korte termijn (dus inclusief de weekends één keer in de veertien dagen en de helft van de vakanties) acht het hof gelet op alles wat gepasseerd is een te grote stap ineens. In zoverre blijft de schorsing dan ook gehandhaafd, met dien verstande dat [appellant] bij een wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar na de schorsing hervatting van ook dit deel van de omgang kan vragen. Het hof zal bepalen dat de omgang één keer in de veertien dagen op zondag zal worden hervat, en wel op zondag 25 april aanstaande. Het verwacht van partijen dat zij zich in de komende periode zullen bezinnen. Hierbij dient [appellant] zich rekenschap te geven van het feit dat een herhaling van zijn eerdere agressief gedrag aan voortzetting van de omgang in de weg zal kunnen staan. Het ligt voorts in de rede dat partijen in de periode van (gedeeltelijke) schorsing zullen proberen hun onderlinge communicatie te verbeteren.
17. Voor zover de grieven bij het voorgaande aansluiten treffen zij doel, voor het overige falen zij. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] tot nakoming van de omgangsregeling te veroordelen toewijsbaar is met ingang van zondag 25 april 2010 doch enkel voor wat betreft de omgang één keer in de veertien dagen op zondag en dat die vordering voor het overige zal worden afgewezen. Het hof zal hierbij bepalen dat deze omgang op zondagen één keer in de veertien dagen in de zomervakantie op aanwijzing van [geïntimeerde] één keer geen doorgang zal vinden, opdat [geïntimeerde] ook een wat langere aaneengesloten periode met de kinderen van vakantie kan genieten.
De slotsom
18. Het hoger beroep van [appellant] treft gedeeltelijk doel, in die zin dat het hof de schorsing van de omgang tussen hem en zijn kinderen vanaf 25 april 2010 gedeeltelijk zal opheffen en [geïntimeerde] in zoverre tot nakoming zal veroordelen. Omdat partijen met elkaar gehuwd zijn geweest, zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen van 13 november 2009, voor zover de omgang op zondagen één keer in de veertien dagen langer is geschorst dan tot 25 april 2010 en [geïntimeerde] in zoverre niet tot nakoming is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
heft op de schorsing van de omgangsregeling op zondagen, één keer in de veertien dagen van 10.00 uur tot 17.00 uur, per 24 april 2010, opdat bedoelde omgang per 25 april 2010 wordt hervat;
veroordeelt [geïntimeerde] in zoverre tot nakoming van de omgangsregeling;
bepaalt dat de omgangsregeling, voorzover niet geschorst, op aanwijzing van [geïntimeerde] gedurende één zondag in de zomervakantie geen doorgang zal vinden;
bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Tjallema en Van Rijssen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 april 2010 in bijzijn van de griffier.