Uitspraak
Parketnummer: 24-000354-08
Parketnummer eerste aanleg: 17-885087-07
Arrest van 20 april 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 7 februari 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1936] te [geboorteplaats],
wonende te [plaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. H. Anker,
advocaat te Leeuwarden.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het tweede onderdeel van het onder 1 primair ten laste gelegde en ter zake van het onder 2 primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 15 juli 1996 tot 15 juli 1998 te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], met [slachtoffer 1], die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte (telkens) (meermalen) zijn, verdachtes, tong in de mond van die [slachtoffer 1] gebracht, dan wel met die [slachtoffer 1] getongzoend, danwel die [slachtoffer 1] een tongzoen gegeven en/of (aan) de (blote) vagina van die [slachtoffer 1] (gevoeld/) betast en/of naakt bij die [slachtoffer 1] onder de douche gestaan en/of met zijn, verdachtes, naakte lichaam tegen (het naakte lichaam van) die [slachtoffer 1] gestaan en/of aan de vagina van die [slachtoffer 1] gelikt, dan wel die [slachtoffer 1] gebeft en/of zijn, verdachtes, naakte penis (/geslachtsdeel/piemel) tegen de vagina van die [slachtoffer 1] gedrukt/gehouden en/of de billen (/kont) van die [slachtoffer 1] betast en/of die [slachtoffer 1] op de (blote) buik gekust en/of (daarbij/na) haar broek en/of onderbroek naar beneden getrokken en/of haar vagina ontbloot;
en/of
hij in of omstreeks de periode van 15 juli 1996(/8) tot en met 15 juli 2004 te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig stiefkind, [slachtoffer 1], geboren op [1986], bestaande die ontucht hierin dat hij, verdachte, (aan) de (blote) vagina van die [slachtoffer 1] heeft (gevoeld/) betast en/of naakt bij die [slachtoffer 1] onder de douche heeft gestaan en/of met zijn, verdachtes, naakte lichaam tegen (het naakte lichaam van) die [slachtoffer 1] heeft gestaan en/of aan de vagina van die [slachtoffer 1] heeft gelikt, dan wel die [slachtoffer 1] heeft gebeft en/of zijn, verdachtes, naakte penis (/geslachtsdeel/piemel) tegen de vagina van die [slachtoffer 1] heeft gedrukt/gehouden en/of de billen (/kont) van die [slachtoffer 1] heeft betast en/of die [slachtoffer 1] op de (blote) buik heeft gekust en/of (daarbij/na) haar broek en/of onderbroek naar beneden heeft getrokken en/of haar vagina heeft ontbloot;
subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte
hij in of omstreeks de periode van 15 juli 1996 tot 15 juli 2004, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], met [slachtoffer 1], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het voelen/betasten aan/van de (blote) vagina van die [slachtoffer 1] en/of het naakt bij die [slachtoffer 1] onder de douche (gaan) staan en/of met zijn, verdachtes, naakte lichaam tegen (het naakte lichaam van) die [slachtoffer 1] (gaan) staan en/of het likken aan de vagina van die [slachtoffer 1], dan wel het beffen van die [slachtoffer 1] en/of het drukken/houden van zijn, verdachtes, naakte penis (/geslachtsdeel/piemel) tegen de vagina van die [slachtoffer 1] en/of het betasten van de billen (/kont) van die [slachtoffer 1] en/of het kussen van/op de (blote) buik van die [slachtoffer 1] en/of (daarbij/na) het naar beneden trekken van de broek en/of onderbroek van die [slachtoffer 1] en/of het ontbloten van de vagina van die [slachtoffer 1];
2.
hij in of omstreeks de periode van 15 juli 1996 tot (en met) 15 juli 2004, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig stiefkind, [slachtoffer 2], geboren op [1986], bestaande die ontucht hierin dat hij, verdachte, (meermalen) (naakt) bij die [slachtoffer 2] in de douche heeft gestaan en/of met zijn, verdachtes, hand(en) (aan) het (naakte) lichaam van die [slachtoffer 2] heeft betast (/gezeten) en/of die [slachtoffer 2] over haar (naakte) bovenbe(e)n(en) heeft gestreken en/of die [slachtoffer 2] aan haar (naakte) vagina heeft gevoeld, dan wel de (naakte) vagina van die [slachtoffer 2] heeft betast;
subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte
hij in of omstreeks de periode van 15 juli 1996 tot (en met) 15 juli 2004, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], met [slachtoffer 2], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het (meermalen) (naakt) bij die [slachtoffer 2] in de douche (gaan) staan en/of het met zijn, verdachtes, hand(en) (aan) het (naakte) lichaam van die [slachtoffer 2] betasten (/zitten) en/of het strijken/strelen van die [slachtoffer 2] over haar (naakte) bovenbe(e)n(en) en/of het voelen/betasten aan/van de (naakte) vagina van die [slachtoffer 2].
Bespreking gevoerd verweer
De raadsman heeft ter zitting van het hof aangevoerd, dat de voorschriften van de "Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik", datum vaststelling
30 november 2004 (hierna: de Aanwijzing), zoals deze gold ten tijde van het opsporingsonderzoek, op de navolgende punten niet zijn nageleefd:
1. niet blijkt dat de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] deskundige
rechercheurs waren, die tevens overwegend belast waren met zedenzaken, dus
tenminste voor 50% van een volledige werkweek;
2. niet blijkt dat er verslagen zijn gemaakt van de informatieve gesprekken die de
opsporingsambtenaren met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben gehad alvorens [slachtoffer 1] aangifte
heeft gedaan en [slachtoffer 2] als getuige is gehoord;
3. niet blijkt dat de verhoren van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] op geluidsband zijn opgenomen,
terwijl bij beiden sprake was van seksueel misbruik in een afhankelijkheidsrelatie.
Volgens de raadsman is sprake van ernstige vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De met de opsporing belaste ambtenaren hebben volgens de raadsman ernstig inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
De raadsman heeft bepleit dat deze vormverzuimen primair dienen te leiden tot
niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging en subsidiair tot bewijsuitsluiting van de verklaringen die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tijdens het opsporingsonderzoek bij de politie hebben afgelegd.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt voorop dat de Aanwijzing (beleids-) regels bevat met betrekking tot de kwaliteit en zorgvuldigheid van opsporingsonderzoek en vervolging in zedenzaken als de onderhavige en dient te worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79 Wet Pro op de Rechterlijke Organisatie (RO).
Het hof stelt met de raadsman vast dat in strijd met de in de Aanwijzing opgenomen regels niet blijkt:
- dat de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] deskundige rechercheurs
waren, die tevens overwegend belast waren met zedenzaken, dus tenminste voor 50%
van een volledige werkweek;
- dat van de informatieve gesprekken, die de opsporingsambtenaren met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]
[slachtoffer 2] hebben gehad, alvorens [slachtoffer 1] aangifte heeft gedaan en [slachtoffer 2] als getuige is
gehoord, verslagen zijn gemaakt en
- dat de verhoren van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] op geluidsband zijn opgenomen.
Naar het oordeel van het hof levert dit vormverzuimen op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Bij de beoordeling van de vraag of (en zo ja welke) consequenties dienen te worden verbonden aan de hierboven geconstateerde vormverzuimen moet het volgende worden vooropgesteld. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad1 komt niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het
vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
De hierboven geconstateerde vormverzuimen zijn naar het oordeel van het hof niet zodanig ernstig dat dit tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte dient te leiden, dan wel tot bewijsuitsluiting van de verklaringen die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tijdens het opsporingsonderzoek bij de politie hebben afgelegd. Het hof zal derhalve volstaan met de constatering dat er sprake is van vormverzuimen zonder daar rechtsgevolgen aan te verbinden.
Vrijspraak
Het hof acht niet wettig bewezen dat verdachte in de pleegperiode genoemd in het onder 1 primair, eerste onderdeel ten laste gelegde het lichaam van [slachtoffer 1] seksueel is binnengedrongen. Derhalve dient verdachte van dat feit te worden vrijgesproken.
Er is evenmin wettig bewijs voorhanden dat verdachte in de pleegperioden genoemd in het onder 1 primair als tweede onderdeel ten laste gelegde en in het onder 2 primair ten laste gelegde gehuwd was met de moeder van respectievelijk [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Derhalve kan niet worden bewezen verklaard dat respectievelijk [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in genoemde perioden verdachtes stiefkinderen waren. Verdachte dient dan ook van deze feiten te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht bewezen dat:
1 subsidiair:
hij in de periode van 15 juli 1996 tot 15 juli 2002, te [plaats], in de gemeente [gemeente], met [slachtoffer 1], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het kussen van de blote buik van die [slachtoffer 1] en het naar beneden trekken van de broek en onderbroek van die [slachtoffer 1] en het ontbloten van de vagina van die [slachtoffer 1];
2 subsidiair:
hij in de periode van 15 juli 1996 tot 15 juli 2002, te [plaats], in de gemeente [gemeente], met [slachtoffer 2], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het strijken van die [slachtoffer 2] over haar naakte bovenbe(e)n(en) en het voelen aan de naakte vagina van die [slachtoffer 2].
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 subsidiair en 2 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert telkens op het misdrijf:
onder 1 subsidiair en 2 subsidiair telkens:
met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft in de periode van 15 juli 1996 tot 15 juli 2002 bij hem thuis in [plaats] met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], de beide minderjarige tweelingdochters van zijn partner, ontuchtige handelingen gepleegd. Hij heeft de blote buik van [slachtoffer 1] gekust, haar broek en onderbroek naar beneden getrokken en haar vagina ontbloot. Hij heeft [slachtoffer 2] over haar naakte bovenbe(e)n(en) gestreken en aan haar naakte vagina gevoeld. Deze feiten hebben plaatsgevonden tussen het tiende en vijftiende levensjaar van deze tweeling.
[slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] woonden in genoemde periode met hun moeder bij verdachte in. Verdachte was mede belast met hun zorg en opvoeding. Verdachte heeft, ten einde zijn eigen lusten te bevredigen, van de jeugdige leeftijd van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] ernstig misbruik gemaakt.
Verdachte heeft door het plegen van dit feit het vertrouwen, dat de tweeling in hem mocht hebben, immers hij was de partner van hun moeder en zij woonden met hun moeder bij hem in, in ernstige mate geschonden.
[slachtoffer 1] bericht in haar schriftelijke slachtofferverklaring van 16 maart 2010 het navolgende. Het is voor haar zowel overdag als 's nachts bijna onmogelijk om aan verdachte te ontsnappen. Zodra zij wil gaan slapen dringen de traumatische herinneringen zich regelmatig aan haar op. Beelden waarin verdachte de hoofdrol speelt. Zij wordt steeds vaker huilend wakker van nachtmerries en dat lijkt alleen maar heftiger te worden. Soms is zij er misselijk van en moet ze overgeven. In de war en (over)vermoeid staat zij dan op. Haar concentratie is meestal ver te zoeken. Van hetgeen verdachte haar heeft aangedaan ondervindt zij op het gebied van intimiteit en seks problemen met haar vriend. Door toedoen van verdachte ziet zij beelden voor zich, waarvan zij walgt. Zij gaat daar soms letterlijk van over haar nek. Gelukkig is haar vriend lief en begripvol.
Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 februari 2010 is gebleken, dat verdachte eenmaal in 1987 en eenmaal in 1995 ter zake van het plegen van - andersoortige - misdrijven is veroordeeld.
Op grond van het vorenstaande, in samenhang beschouwd, acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf in beginsel geboden.
Bij schrijven van 17 maart 2009 bericht H. Laman, revalidatiearts van het Antonius Ziekenhuis te Sneek, het volgende. Verdachte is op 23 juli 2008 getroffen door een beroerte (herseninfarct) met licht verminderd functioneren van de rechterarm en het
rechterbeen en met lichte spraakproblemen. In het ziekenhuis bleken met name ook cognitieve problemen te bestaan. Verdachte had moeite met het onder woorden brengen van zijn gedachten. Dit ging zelfs zover dat hij niet in staat was zijn vroegere beroep te noemen. Tevens was er sprake van bagatelliseren. Verdachte had geen goed inzicht in zijn verminderd functioneren. In de loop van een poliklinische revalidatiebehandeling is zijn functioneren wel iets verbeterd en kan hij een deel van zijn dagelijkse taken in en om het huis wel weer aan. Structuur in de dagbesteding moet van buitenaf worden aangebracht en verdachte is zeer afhankelijk van agendavoering, omdat hij veel vergeet. Zelfstandig klussen lukt nog nauwelijks. Uit medisch oogpunt zijn er voor verdachte geen bezwaren om ter zitting van het hof te verschijnen; wel moet worden verwacht dat hij veel minder dan voorheen in staat is om inhoudelijk heldere antwoorden te geven tijdens een gesprek of verhoor.
Uit het omtrent verdachte door de Reclassering Nederland uitgebrachte adviesrapport Elektronische Controle (EC) (het hof begrijpt: Elektronisch toezicht (E.T.)) van 22 oktober 2009 blijkt het volgende. Het gesprek met verdachte verliep uitermate moeizaam. Verdachte kon zich vijf minuten na aanvang van het gesprek niet meer herinneren wat het onderwerp van het gesprek en wie zijn gesprekspartner was. De uitleg van de gang van zaken omtrent het E.T. ging volledig langs hem heen en hij kon geen antwoord geven op vragen. De echtgenote van verdachte gaf aan dat de communicatie met haar man, sinds de hersenbloeding, nauwelijks meer mogelijk is. Hij kan zich weinig herinneren, kan zich niet concentreren en is moeilijk te volgen.
Gelet op vorenstaande en gelet op de gezondheidstoestand van verdachte wordt negatief geadviseerd aangaande de uitvoering van een E.T.
Uit het omtrent verdachte door de Reclassering Nederland uitgebrachte nadere adviesrapport van 23 oktober 2009 blijkt het volgende. Het was niet mogelijk om met verdachte te communiceren. Er ontstond een beeld van een man met ernstige beperkingen. Daarom is het rapport beperkt tot bespreking van de gevolgen van de verschillende strafmodaliteiten met verdachtes echtgenote en zijn huisarts.
De mogelijkheden van Elektronisch Toezicht (E.T.) zijn reeds onderzocht. Er is negatief geadviseerd, omdat er voor verdachte geen mogelijkheden worden gezien voor de uitvoering hiervan. Door het herseninfarct is verdachte ernstig in zijn zelfstandig functioneren - zowel fysiek als psychisch - belemmerd, zodat de uitvoering van een werkstraf niet haalbaar is te achten, zelfs niet op een speciaal groepsproject. De echtgenote van verdachte gaf aan te vrezen dat verdachte een gevangenisstraf niet zal overleven. Zij acht de kans op zelfmoord groot wanneer hij een detentie opgelegd zou krijgen. De huisarts zei deze vrees te kunnen volgen en noemde een onvoorwaardelijke detentie een "riskante aangelegenheid". De huisarts zei tevens dat zij niet kon beoordelen of er bij verdachte sprake is van detentieongeschiktheid en gaf aan dat dat psychiatrisch onderzocht zou moeten worden.
Het hof leidt uit voormelde adviesrapporten af, dat elektronisch toezicht als bijzondere voorwaarde bij een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf, alsmede een werkstraf niet als strafmodaliteiten aan verdachte kunnen worden opgelegd.
Verdachte is ter zitting van het hof verschenen en het hof heeft de fysieke gesteldheid van verdachte kunnen waarnemen. Verdachte heeft - af en toe met hulp van zijn raadsman in de Friese taal - antwoord gegeven op aan hem gestelde vragen. Op de vraag wat hij overdag zoal doet, heeft hij verklaard, dat hij overdag met zijn vrouw (de moeder van genoemde tweeling) naar de camping gaat, daar af en toe het gras maait en 's avonds weer met zijn vrouw naar huis terugkeert. Uit deze verklaring, in samenhang beschouwd met voormelde waarneming van het hof omtrent de fysieke gesteldheid van verdachte, leidt het hof af dat verdachte nog wel in staat is enig lichamelijk werk te verrichten. Op grond daarvan en mede in aanmerking nemende hetgeen door de revalidatiearts omtrent de fysieke en psychische gesteld van verdachte is bericht, zoals hiervoor weergegeven, heeft het hof niet de indruk gekregen dat verdachte thans detentieongeschikt zou zijn. Daarom acht het hof thans geen noodzaak aanwezig om nadere (psychiatrische) rapportage te laten uitbrengen omtrent de detentiegeschikheid van de verdachte, zoals primair door de advocaat-generaal is gevorderd.
Alles afwegende, is het hof van oordeel, dat niet kan worden volstaan met oplegging van een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden. Bij de bepaling van de duur van die straf heeft het hof tevens in aanmerking genomen de ouderdom van de bewezen verklaarde feiten (beide gepleegd in de periode van 15 juli 1996 tot 15 juli 2002).
Het hof acht de bewezen verklaarde feiten te ernstig om deze af te doen met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de raadsman is verzocht.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 57 en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 1 primair ten aanzien van beide feit onderdelen en onder 2 primair ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het verdachte onder 1 subsidiair en 2 subsidiair ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 subsidiair en 2 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van vier maanden;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde v??r de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. Heins, voorzitter, mr. Wachter en
mr. Van Stempvoort, in tegenwoordigheid van Boersma als griffier,
zijnde mr. Van Stempvoort buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
1 Hoge Raad 17 april 2007 LJN: AZ8824.
??
??
??
??
- 10 - 24-000354-08