Uitspraak
Beschikking d.d. 4 mei 2010
Zaaknummer 200.035.150
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. M. Wierts,
kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A.H. Stork,
kantoorhoudende te Bussum.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikkingen van 3 maart 2009 en 21 april 2009 heeft de rechtbank Groningen - voor zover hier aan de orde - de verzoeken van de moeder primair om haar voortaan alleen met het gezag over de minderjarigen [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [1994], en [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [1995], te belasten en subsidiair om vervangende machtiging te verlenen voor de ontbrekende instemming van de vader tot geslachtsnaamswijziging, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 29 mei 2009, heeft de moeder
verzocht de beschikkingen van 3 maart 2009 en 21 april 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat
I. zij alleen met het gezag over [kind 2] en [kind 1] wordt belast en
II. bij afwijzing van het genoemde onder I. een vervangende machtiging te verlenen voor de ontbrekende instemming van de vader ten aanzien van een geslachtsnaamswijziging van [kind 2] en [kind 1], zodat zij een verzoek tot geslachtsnaamswijziging kan indienen.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 24 juli 2009, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de verzoeken van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren en af te wijzen.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 22 juni 2009 met bijlagen van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), een brief van 28 december 2009 met bijlagen van mr. Wierts en een faxbericht van 5 januari 2010 van mr. Stork. Het hof zal geen kennisnemen van de bijlagen van het faxbericht van 13 januari 2010 van mr. Wierts, omdat deze stukken buiten de termijn van artikel 1.4.3. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven bij het hof zijn binnengekomen. Wel zal acht worden geslagen op de inhoud van het faxbericht van 13 januari 2010.
Ter zitting van 19 januari 2010 is de zaak behandeld. Bijgestaan door hun advocaat zijn beide partijen verschenen. Namens de raad is mevrouw W. Douma verschenen. Voorafgaand aan de zitting zijn de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] afzonderlijk van elkaar gehoord door een raadsheer-commissaris.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. [kind 1] en [kind 2] zijn geboren uit het huwelijk van partijen. [kind 3] (hierna: [kind 3]) is ook uit dit huwelijk geboren en wel op [1993]. Het huwelijk van partijen is op 9 juli 1999 door echtscheiding ontbonden. [kind 1] en [kind 2] wonen bij de moeder. [kind 3] woont sinds eind 2006 bij de vader. De ouders hebben het gezamenlijk gezag over deze drie kinderen. Uit de relatie van de moeder met haar nieuwe partner is op [2003] [kind van moeder en haar nieuwe partner] geboren.
2. Sinds de verhuizing van [kind 3] naar de vader functioneert de omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] niet meer. In augustus 2007 heeft een kort geding gediend, waarbij de vader nakoming van de omgangsregeling heeft gevorderd. De vordering van de vader is toen afgewezen, omdat partijen ter zitting van de kort gedingrechter tot overeenstemming waren gekomen.
3. Bij inleidend verzoekschrift van 14 september 2007 heeft de moeder zich tot de rechtbank gewend met het verzoek de omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] voor de duur van twee jaren te beëindigen en haar voortaan alleen te belasten met het gezag over hen. Nadat een poging tot mediation was mislukt heeft de moeder bij aanvullend verzoek van 19 juni 2008 de rechtbank subsidiair verzocht vervangende machtiging te verlenen voor de ontbrekende instemming van de vader, zodat zij een verzoek tot geslachtsnaamswijziging kan indienen.
4. Bij tussenbeschikking van 8 juli 2008 heeft de rechtbank de raad verzocht een onderzoek met betrekking tot de omgang en het gezag in te stellen, alsmede zo mogelijk proefcontacten te organiseren. De raad heeft op 17 december 2008 een rapport uitgebracht.
5. Bij de beschikkingen waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hiervoor vermeld onder "Het geding in eerste aanleg". Tegen deze beslissingen is het appel van de moeder gericht.
Het ouderlijk gezag
6. Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij het in het belang van de minderjarigen is dat het gezag aan een van hen alleen toekomt.
7. Het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, is onvoldoende grond om te bepalen, dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt. Een dergelijke beslissing is slechts dan gerechtvaardigd, indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.
8. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Dit kan anders zijn indien de bestaande communicatie-problemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders, die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat aan één van de ouders alleen het ouderlijk gezag over het kind toekomt.
9. Het hof leest in de door de vader gemotiveerd weersproken grieven van de moeder en de daarop door haar in appel gegeven toelichting, geen andere relevante stellingen dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing over het gezag heeft overwogen en neemt die motivering over.
10. In aanvulling daarop overweegt het hof het volgende. Uit de processtukken en de behandeling ter zitting is naar het oordeel van het hof gebleken dat [kind 1] en [kind 2] weliswaar met problemen kampen, maar dat zij deze niet direct ondervinden als gevolg van het bestaan van het gezamenlijk gezag. Het verzoek van de moeder tot gezagswijziging komt naar het oordeel van het hof vooral voort uit de verstoorde onderlinge relatie van de ouders en de zorgen die de vader heeft geuit over de opvoedingssituatie bij de moeder. Kinderen van de leeftijd van [kind 1] en [kind 2] horen zich niet bezig te houden met kwesties als deze, waarbij de uitoefening en invulling van het ouderlijk gezag aan de orde is. Dat [kind 1] en [kind 2] zo duidelijk een mening hebben over het voor hen geldende gezag is op zijn minst opmerkelijk. Het hof ziet geen enkele reden om het gezag bij de vader weg te halen. Niet gebleken is dat de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat [kind 1] en [kind 2] klem of verloren raken tussen de ouders. Sinds 2007 bestaan er geen zorgen meer om hen. Het hof ziet niet dat de kinderen in hun verdere ontwikkeling belemmerd zullen worden bij voortzetting van het gezamenlijk gezag. Wel zou het goed zijn als de onderlinge verhouding tussen partijen verbetert. Mogelijk ontstaat er dan ook meer ruimte bij de kinderen voor de vader.
11. Bij zijn oordeel heeft het hof voorts laten meewegen dat de ouders ook gezamenlijk het gezag hebben over [kind 3]. Het hof acht het niet wenselijk dat op verschillende manieren wordt voorzien in het gezag over de drie kinderen van partijen. Bovendien heeft de moeder tijdens het raadsonderzoek aangegeven dat de vader zich niet direct met de opvoeding bemoeit en dat het in de praktijk weinig uitmaakt dat hij ook het gezag heeft. Nu de moeder daar feitelijk kennelijk weinig hinder van ondervindt en het voor de vader, juist bij gebrek aan omgang, van belang is dat hij in ieder geval het recht heeft om zelfstandig informatie over [kind 1] en [kind 2] op te vragen bij de school, de huisarts etc., zal het hof het gezamenlijk gezag in stand laten.
Naamswijziging
12. De moeder heeft het hof (subsidiair) verzocht een vervangende machtiging te
verlenen voor de ontbrekende instemming van de vader, teneinde een verzoek tot
geslachtsnaamswijziging van [kind 1] en [kind 2] in te dienen. Zij heeft dit verzoek
gebaseerd op artikel 1:253a BW.
13. Op grond van artikel 1:7 lid 1 BW Pro kan de geslachtsnaam van een persoon op zijn verzoek, of op verzoek van zijn wettelijke vertegenwoordiger, door de Koning worden gewijzigd. Lid 5 van dit artikel bepaalt (onder meer) dat bij algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld betreffende de gronden waarop de geslachtsnaamswijziging kan worden verleend, de wijze van indiening en behandeling van verzoeken als in het eerste lid bedoeld.
14. Het Besluit van 6 oktober 1997, houdende regels voor geslachtsnaamswijziging (Stb. 463), laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 25 mei 2004 (Stb. 239), vormt de uitwerking van artikel 1:7 lid 5 BW Pro.
15. Ingevolge artikel 3 lid 1 sub b van Pro het Besluit houdende regels voor geslachtsnaamswijziging (hierna: Besluit geslachtsnaamswijziging) - voor zover hier van belang - wordt de geslachtsnaam van een minderjarige van twaalf jaren of ouder op eensluidend verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger en van degene wiens geslachtsnaam ten behoeve van de minderjarige wordt verzocht, gewijzigd in de geslachtsnaam van de levensgezel van de ouder, indien deze persoon anders dan als ouder de minderjarige tezamen met de ouder gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie jaren onmiddellijk voorafgaand aan het verzoek heeft verzorgd en opgevoed. Op basis van artikel 3 lid 4 sub c van Pro het Besluit geslachtsnaamswijziging wordt het verzoek afgewezen, indien een ouder weigert in te stemmen met de verzochte geslachtsnaamswijziging van de minderjarige van twaalf jaren of ouder, tenzij deze minderjarige bij zijn instemming blijft.
16. Nu geen sprake is van een van de situaties als bedoeld in artikel 1:253t lid 5 BW en artikel 1:282 lid 7 BW Pro, is op grond van vorenomschreven regelgeving niet de rechter, maar de Koning(in) beslissingsbevoegd voor wat betreft een verzoek tot geslachtsnaamswijziging. Een dergelijk verzoek dient op grond van artikel 3 lid 1 van Pro het Besluit geslachtsnaamswijziging - voor zover hier van belang - te worden ingediend door de wettelijke vertegenwoordiger. Vervolgens rijst de vraag wie daar in het geval van gezamenlijk ouderlijk gezag mee wordt bedoeld.
17. Ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening vertegenwoordigen de ouders het kind op grond van artikel 1:253i lid 1 BW gezamenlijk in burgerlijke handelingen, met dien verstande dat een ouder alleen, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken, hiertoe ook bevoegd is.
18. Voor de ontvankelijkheid van een op artikel 3 lid 1 van Pro het Besluit geslachtsnaamswijziging gebaseerd verzoek, is de moeder dus afhankelijk van de instemming van de ook met het gezag belaste vader. Op voorhand is voldoende duidelijk dat de vader bezwaren heeft tegen de geslachtsnaamswijziging. Daarom wil de moeder een vervangende machtiging van het hof voor de ontbrekende instemming van de vader.
19. In artikel 1:253i lid 2 BW is artikel 1:253a BW van overeenkomstige toepassing verklaard met dien verstande dat in plaats van 'de rechtbank' dient te worden gelezen 'de kantonrechter'. Dit betekent dat geschillen omtrent de gezamenlijke vertegenwoordiging van het kind in burgerlijke handelingen door de gezagsouders, op hun beider verzoek of op verzoek van een van hen aan de kantonrechter kunnen worden voorgelegd.
20. Op grond van het vorenstaande had de moeder zich met haar op artikel 1:253a BW gebaseerde verzoek tot de kantonrechter moeten wenden. Gelet op de strekking van artikel 285 Rv Pro dienen daar echter geen consequenties aan te worden verbonden. Derhalve zal het hof het voorgelegde geschil beoordelen op grond van artikel 1:253a lid 1 BW. Het daarvoor geldende toetsingscriterium is het belang van het kind.
21. Na kennisname van de inhoud van het Besluit geslachtsnaamswijziging en de nota van toelichting daarop komt het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat aan de moeder geen vervangende machtiging verleend dient te worden voor de ontbrekende instemming van de vader, teneinde als wettelijk vertegenwoordiger te proberen de voor geslachtsnaamswijziging geëigende procedure aanhangig te maken. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing over de vervangende machtiging heeft overwogen en neemt die motivering over.
22. In aanvulling daarop overweegt het hof met name ook belang te hechten aan het feit dat een geslachtsnaamswijziging in beginsel eenmalig is. Als de kinderen dus eenmaal [naam] heten kunnen zij niet meer terug naar de naam van hun biologische vader. Dit terwijl laatstgenoemde als gezagouder nog immer een niet ondergeschikte rol in het leven van de thans 14- respectievelijk 15-jarige [kind 2] en [kind 1] heeft. De vader heeft weliswaar op dit moment geen omgangsregeling met de kinderen, maar niet uitgesloten (en bovendien wenselijk) is dat deze op termijn wordt hersteld. Daarbij komt dat [kind 1] en [kind 2] ook nog een oudere zus hebben die de naam [achternaam van de vader] draagt. Evenals hiervoor met betrekking tot het gezag is overwogen, acht het hof het niet wenselijk dat drie kinderen van dezelfde (gezag)ouders verschillende achternamen dragen.
23. Al met al acht het hof de situatie rondom de kinderen nog zodanig onrustig en de verhouding tussen partijen dermate vertroebeld, dat de definitieve stap van een geslachtsnaamswijziging thans op voorhand niet in het belang van de kinderen wordt geacht. Daarom zal het hof de moeder niet faciliteren om zonder toestemming van de vader een procedure tot geslachtsnaamswijziging van [kind 1] en [kind 2] aanhangig te maken.
Slotsom
24. Op grond van het voorgaande dienen de beschikkingen waarvan beroep te worden bekrachtigd.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikkingen waarvan beroep;
wijst af het meer of anders verzochte.
Aldus gegeven door mrs. Garos, voorzitter, Jonkman en Hulsebosch, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 mei 2010 in bijzijn van de griffier.