Uitspraak
Arrest d.d. 1 juni 2010
Zaaknummer 200.016.436/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
advocaat: mr. E.F.A. Dams, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 november 2007 (in het bevoegdheidsincident) en 1 oktober 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 oktober 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 1 oktober 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 oktober 2008.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging/aanvulling van eis, luidt:
"te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 1 oktober 2008, uitgesproken tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres, en opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie
[geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar vorderingen af te wijzen.
In reconventie
[geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen het bedrag van € 15.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 5 oktober 2005 (factuurdatum 5 september 2005) tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 17.276,55, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 16.428,97 vanaf 9 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en over een bedrag van € 847,58 vanaf 16 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
In conventie en reconventie
[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
Voor het geval uw hof bij arrest de vorderingen in dit petitum in conventie en reconventie geheel of gedeeltelijk toewijst en daaruit volgt dat [appellante] een bepaald bedrag onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het bedrag tegen behoorlijke bewijs van kwijting, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag vanaf 23 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze ontzeggen en te bevestigen de vonnissen van 14 november 2007 en 1 oktober 2008 waarvan beroep, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep en de eerste aanleg."
Voorts heeft [appellante] een akte genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in totaal eenentwintig grieven opgeworpen, genummerd 1 t/m 7 en 10 t/m 23.
De beoordeling
Met betrekking tot de vermeerdering van eis
1. [appellante] heeft haar eis in dier voege vermeerderd dat zij voor het geval uit het door het hof te wijzen arrest volgt dat [appellante] een bepaald bedrag onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vordert [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 oktober 2008 tot aan de dag der voldoening.
Nu [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze eiswijziging, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
De feiten
2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 (3.1 t/m 3.10) van het bestreden vonnis van 1 oktober 2008 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
3. Het volgende staat vast.
3.1. VBI Schuilenburg (hierna: VBI) is een betonfabriek, gevestigd te Eastermar. Op het terrein van VBI staan drie portaalkranen voor het transport van betonproducten over het terrein. VBI heeft in 2005 aan [geïntimeerde] opdracht gegeven voor het vernieuwen van één van de bestaande kraanbanen. Er is gekozen voor een prefab betonnen kraanbaanconstructie, gefundeerd op betonpalen.
3.2. In verband met de realisering van de opdracht heeft [geïntimeerde] contact gezocht met [appellante]. [appellante] is deskundig op het gebied van funderingstrajecten voor bouwconstructies.
3.3. [geïntimeerde] heeft [appellante] bij faxbericht van 18 april 2005 verzocht om offerte uit te brengen voor het prefab aanleveren van een kraanbaanconstructie.
[appellante] heeft op 22 april 2005 een offerte uitgebracht voor de uitvoering van bodemonderzoek, funderingsontwerp, het leveren en op hoogte heien van de benodigde palen en het leveren van de benodigde prefab funderingsbalken, tegen een prijs van € 21.400,- exclusief BTW. Maatvoering zal blijkens de offerte door een derde plaatsvinden. Bij brief van 10 mei 2005 heeft [appellante] de opdracht bevestigd.
3.4. [appellante] heeft de uitvoering van de heiwerkzaamheden opgedragen aan haar onderaannemer [onderaannemer].
3.5. De maatvoering en de montage van de prefab funderingsbalken zijn verzorgd door [geïntimeerde].
3.6. De heiwerkzaamheden zijn uitgevoerd in augustus 2005, tijdens de bouwvakvakantie. Hierdoor was er niemand van [appellante] bij de heiwerkzaamheden aanwezig.
3.7. Bij de uitvoering van het werk zijn problemen ontstaan met de positionering van de heipalen; in een deel van de heipalen kon wegens paalmisstanden geen stek in de sparing van de funderingsbalken worden aangebracht.
3.8. Na voltooiing en belasting van de kraanbaan zijn door [geïntimeerde] en VBI neergaande bewegingen van de funderingsbalken geconstateerd. De bovenkant van de balk ter plaatse van paal 57 beweegt verticaal ca. 5 mm wanneer de kraan erover rijdt. Hiervan is op 7 september 2005 melding gemaakt aan [appellante].
3.9. In een overleg tussen partijen op 1 november 2005 heeft [appellante] voorgesteld om, bij wijze van proef, op één locatie een onderslagbalk met stalen buispalen aan te brengen. [geïntimeerde] heeft met dit voorstel ingestemd. Partijen hebben afgesproken dat de kosten van deze proefonderneming door hen zouden worden gedeeld. Na uitvoering van deze proef - door Euro Funderingen B.V. - is vastgesteld dat de verticale beweging van de funderingsbalken nog steeds te hoog was. Hiervan is wederom melding gedaan aan [appellante].
3.10. VBI heeft [geïntimeerde] uiteindelijk aansprakelijk gesteld voor de beweging van de funderingsbalken c.q. de ondeugdelijke kraanfundering. [appellante] heeft hierna bij herhaling aan [geïntimeerde] laten weten dat zij zich niet aansprakelijk acht voor de gebrekkige funderingsconstructie, en zij heeft [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van de openstaande factuur van € 15.000,-, waarvan de betaling door [geïntimeerde] was opgeschort.
3.11. [geïntimeerde] heeft aan Ingenieursbureau [ingenieur 1] en [ingenieur 2] verzocht om de verticale verplaatsing van de funderingsbalken te onderzoeken en haar van advies te dienen over de oorzaak daarvan. Op 14 april 2006 heeft Van der Lune een rapport uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd:
"Algemene conclusie
1. Daar de dynamische invloeden van de belastingen niet zijn meegenomen in de belastingaannamen zijn de berekeningsresultaten te gunstig.
2. Er is geen rekening mee gehouden dat er trek kan optreden op de korte palen.
3. In geval van een berekening met verende steunpunten is de aangehouden balkbewapening onvoldoende.
4. De zakkingen van de funderingsbalken kunnen worden verklaard door het optreden van een 'trilplaateffect' van de korte palen."
3.12. [geïntimeerde] heeft vervolgens de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen met betrekking tot de gerezen problemen. [appellante] heeft in deze procedure verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verlangde deskundigenonderzoek en de voorgestelde deskundige, ir. A.F. van Weele van IFCO Funderingsexpertises B.V. Wel heeft [appellante] bezwaren geformuleerd tegen de door [geïntimeerde] geformuleerde vraagstelling en heeft zij zelf een aantal aanvullende vragen voorgesteld. De rechtbank heeft bij beschikking van 29 juni 2006 de door [geïntimeerde] voorgestelde deskundige benoemd. Wat betreft de vraagstelling heeft de rechtbank de door [geïntimeerde] geformuleerde vragen gevolgd, waarbij de door [appellante] geuite bezwaren zijn betrokken en de door [appellante] voorgestelde vragen overgenomen.
3.13. De deskundige heeft op 18 juli 2006 een bezoek gebracht aan de locatie van VBI en daarbij de kraanbaan visueel geïnspecteerd. Tevens heeft de deskundige bij zijn bezoek een bespreking gehad met vertegenwoordigers van [geïntimeerde] en [appellante]. Op 1 september 2006 heeft de deskundige een concept-rapportage aan partijen gestuurd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op de concept-rapportage te reageren. In zijn rapportage d.d. 21 november 2006 beantwoordt de deskundige de gestelde vragen als volgt:
"1. Wat is volgens u de oorzaak van de verticale beweging c.q. zakking (c.q. verplaatsing) van de funderingsbalken van de kraanbaan van VBI?
A. De oorzaak van het verzakken van de funderingsbalken/kraanbaan is gelegen in een niet adequate prefab paalfundering. Uit het onderzoek blijkt dat het draagvermogen van de prefab paalfundering onvoldoende is voor de onderhavige portaalkraan. Tijdens het ontwerp van de paalfundering zijn te gunstige aannamen gedaan met betrekking tot de grondslag. Er is onvoldoende onderkend dat het onderhavige gebied tijdens de laatste IJstijd voorbelast is geweest, waardoor de draagkrachtige zandlaag opgespannen is. Door het voorboren/heien van de palen wordt deze opspanning van het korrelskelet (gedeeltelijk) teniet gedaan, waardoor de draagkracht van de zandlaag (sterk) afneemt. Ook blijken tijdens de uitvoering van de funderingswerkzaamheden fouten te zijn gemaakt. Zie vraag 2.
2. In hoeverre hebben de uitvoeringsaspecten invloed gehad op het ontstaan van de verticale bewegingen?
A. De uitvoeringsaspecten hebben direct dan wel indirect hierop in hoge mate invloed gehad.
- de keuze van het heiblok
Het Junntan heiblok met een valgewicht van ca. 4 ton was in het onderhavige geval veel te zwaar. Het valgewicht stond in geen verhouding met het paalgewicht, waardoor het feitelijk niet mogelijk was informatie van de ondergrond te krijgen tijdens het heiwerk.
Een ander gevolg van het zware heiblok was het (bovenmatig) verlopen van de palen. De korte prefab palen werden (te) zwaar belast door het heiblok, waarbij zij nauwelijks (horizontaal) gesteund werden door de ondergrond.
In plaats van te besluiten een (veel) lichter heiblok toe te passen besloot de heiaannemer voor te boren. Deze (ongelukkige) beslissing is genomen zonder overleg met de constructeur.
- het niet kalenderen van de palen, het niet administreren van heiwerk, zoals geadviseerd door de constructeur.
(…)
Doordat bij het onderhavige project niet gekalenderd is en de constructeur niet werd voorzien van enige informatie omtrent het waargenomen heigedrag, is er door de constructeur niet ingegrepen.
- het voorboren van de paallocaties zonder daarover overleg te voeren met de constructeur
Het voorboren van paallocaties tot in de draagkrachtige laag dient zoveel mogelijk vermeden te worden. Immers, door het voorboren in deze laag wordt het uiteindelijke draagvermogen van de paal negatief beïnvloed. Zeker in het onderhavige geval, waarbij de bovenzijde van de draagkrachtige zandlaag zich direct onder maaiveld bevindt. De constructeur had zodoende altijd geconsulteerd moeten worden voordat besloten werd over te gaan tot het voorboren van de paallocaties.
- de wijze waarop het voorboren werd uitgevoerd
Het voorboren is uitgevoerd met een boor/avegaar met een veel te grote diameter. Het feit dat men de palen kon 'voorpoten' met een vorkheftruck geeft wel aan dat de oppervlakte van het boorgat zelfs groter was dan het paaloppervlak. Van enig herstel van korrelspanning tijdens het heien van de palen was zodoende over het traject waarover voorgeboord werd geen sprake. Ook zal tijdens het trekken van de boor/avegaar de zandlaag onder het puntniveau van de boor zijn aangetast. Enerzijds door het (zandvoerend) toestromen van grondwater, anderzijds omdat men het boorgat enige tijd 'open' liet staan.
- de keuze van de lengte/diameter van de boor
De lengte van de boor is zodanig dat er rekening mee gehouden dient te worden dat het merendeel van de palen over de volle lengte voorgeboord is. Er is door de hei-aannemer niet vastgelegd tot welke diepte (per paallocatie) is voorgeboord.
3. In hoeverre is het te verwachten dat ten gevolge van de verticale beweging zich een situatie zal voordoen die schade zal toebrengen aan de gebruiker?
A. Op grond van het feit dat de nieuwe kraanbaan binnen een tijdsbestek van ca. 1 jaar ca. 35 mm zetting heeft ondergaan, moet geconcludeerd worden dat de zettingen de komende jaren nog zullen toenemen. Niet alleen de zettingen, maar ook de zettingsverschillen zullen toenemen. De Nederlandse norm voor kraanbanen, de NEN 2019, schrijft voor dat de maximale hoekverdraaiing die een kraanbaan mag hebben 1:1000 is. Momenteel voldoet de nieuwe kraanbaan hier niet aan. (…) Om te voldoen aan de NEN voorschriften ten aanzien van de kraanbanen zal VBI op enig moment in de naaste toekomst moeten besluiten tot het repareren, vervangen van de kraanbanen.
4. Zijn er naar aanleiding van uw onderzoek nog vermeldenswaardige zaken aan het licht gekomen die naar uw oordeel van belang zijn?
A. Ondergetekende heeft het opmerkelijk gevonden dat tijdens het heien van de prefab betonpalen er geen sprake was van (deskundig) heitoezicht. Ook het feit dat er kennelijk geen administratie werd bijgehouden van het uitgevoerde heiwerk (zoals geadviseerd door de constructeur), is zonder meer teleurstellend te noemen."
3.14. Onder verwijzing naar het deskundigenrapport heeft [geïntimeerde] opnieuw aan [appellante] verzocht om zorg te dragen voor het noodzakelijke herstel van de fundering c.q. kraanbaan. [appellante] heeft vervolgens laten weten daartoe niet bereid te zijn.
Omdat [appellante] zich niet kon vinden in de rapportage van de deskundige, heeft zij eenzijdig opdracht gegeven aan ir. J.H. Pauw van Grontmij om het rapport van de deskundige te beoordelen en zijn visie te geven op de problematiek.
Pauw merkt onder meer het volgende op:
"(1) De mechanismen die IFCO in haar rapport aanvoert kunnen de bewegingen c.q. verzakkingen misschien veroorzaken. Maar dat is geheel niet zeker. Men gaat namelijk te snel voorbij aan het fenomeen van de ruimte, die geconstateerd is tussen de paalkop van paal 57 en de funderingsbalk. Er wordt door [appellante] vermeld dat deze ruimte enkele cm's bedroeg. Indien bij andere palen ook dergelijke ruimten aanwezig zijn, treden andere nog niet beschreven mechanismen op, die schadelijk zijn.
(…)
Opmerking algemeen: nader onderzoek van meerdere verbindingen door ontgraving en opmeting van de eventuele ruimten en beoordeling van de stekken moet worden uitgevoerd om hier duidelijkheid te geven.
(2) Indien het voorboren van de palen te diep is gedaan vermindert dit de draagkracht van de palen en kunnen verzakkingen ontstaan. Maar is er te diep voorgeboord? Dat weten we niet met zekerheid. Een ander nog niet belicht, maar wel belangrijk uitvoeringsaspect is: indien er een ruimte tussen een "tussenpaal" en de balk aanwezig is zullen de balkeinden opwippen. Zie ook onder 1, hierboven. Het niet op de juiste hoogte afstorten van de palen, een uitvoeringsaspect, is dus de oorzaak van het ontstaan van de verticale bewegingen.
Daarnaast is de constructie ontworpen met stekken vanuit de palen in de funderingsbalken. Deze stekken zijn op 19 plaatsen niet aangebracht, waardoor een krachtenspel ontstaat, waardoor de bewegingen kunnen optreden. Ook hier is een onjuiste uitvoering oorzaak van het ontstaan van de bewegingen
(4) Het is merkwaardig dat de ruimte tussen paal 57 en balk niet is genoteerd en dat de toestand van de stek niet wordt onderzocht. [appellante] vermeldt enkele cm's in haar brief d.d. 25 september 2006. Waarschijnlijk was de stek uit de paal getrokken. Zag men beweging van de stek ten opzichte van de paal? Andere verbindingen zeker nog inspecteren en de eventuele ruimten exact meten en de stekken beoordelen. Zitten de stekken los? Zijn ze wel aan gebracht? Er wordt aangegeven dat 19 stekken niet konden worden aangebracht. Welke palen betreft dit? Deze zaken zijn van doorslaggevend belang om de oorzaak vast te kunnen stellen. Het op hoogte afwerken en aanbrengen van de stekken zou wel eens erg moeilijk geweest kunnen zijn vanwege wateroverlast. De put was onder water tijdens het heien. Kreeg men tijdens het opstorten en monteren van de balken de put wel droog?
(5) (…) Het laatste wijst namelijk direct naar de palen, terwijl er zeker één ander mechanisme plausibel is, waarbij de palen, eerst wel goed waren en later worden losgewerkt door de heen en weer rijdende kraan. Zie ook de beantwoording onder 1, waarbij een slechte uitvoering van het opstorten van de palen en het opleggen van de balken mogelijk de hoofdoorzaak is. (…)
(6) Maatvoering van de heipalen is door [geïntimeerde] gebeurd. In hoeverre was deze maatvoering correct? Er was sprake van wateroverlast. Hoe was de bouwput? Kon er goed uitgezet worden. Zette men 1 piket ter plaatse van iedere te plaatsen paal of zichtte men door met de nodige onnauwkeurigheid? Komen de afwijkingen door het weglopen van de palen tijdens het heien of door een slechte maatvoering? Gevolg is soms geen wapeningsstek mogelijk, waardoor verticale bewegingen kunnen ontstaan, zeker indien er ruimte boven de paal is.
(7) De uitvoeringswijze door [geïntimeerde] van de kraanbaanbalken is niet goed gekozen. Door eerst de palen op te storten en daarna de balken op te leggen was het onmogelijk om op iedere paal te dragen. Hier was beter geweest: de balken op de palen stellen en dan de ruimten onder de balk boven de paalkoppen aangieten, Dan had de balk wel overal ondersteuning gehad.
(…)
(9) [geïntimeerde] stelt in zijn offerteaanvraag, fax d.d. 18 april 2005 aan [appellante], dat hijzelf gaten gaat maken ter plaatse van de heipalen. Het idee van gaten boren was toen dus blijkbaar al bekend bij [geïntimeerde].
(10) [geïntimeerde] heeft "fundatiebouw" in z'n pakket zitten en had als hoofdaannemer moeten reageren op het zware heiblok in relatie tot de korte palen en had contact met de constructeur van [appellante] moeten opnemen. [geïntimeerde] is als hoofdaannemer verantwoordelijk voor de kwaliteit van het bouwwerk inclusief het kalenderen van de palen.
(…)
(11) [appellante] heeft het ontwerp gemaakt en een heiadvies gegeven. [appellante] was verantwoordelijk voor het heien. Hoofdaannemer [geïntimeerde] was verantwoordelijk voor het kalenderen.
(…)
(12) Het is noodzakelijk om nader onderzoek te verrichten naar de verbindingen paal-balk om eventuele ruimten vast te stellen. Ook moeten de ontbrekende stekken en niet werkende stekken worden vastgesteld. Alles zal op tekening moeten worden vastgelegd en moeten worden vergeleken met de optredende zakkingen. Dan pas, zal de werkelijke oorzaak vastgesteld kunnen worden."
Het geschil
4. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
I een verklaring voor recht dat [appellante] met betrekking tot de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten en een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, met veroordeling van [appellante] tot betaling van de door deze tekortkomingen en het noodzakelijk herstel daarvan door [geïntimeerde] geleden schade;
II veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 40.342,44, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
III veroordeling van [appellante] om, bij wege van voorschot op de kosten van herstel, aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 100.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen.
5. [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie na vermeerdering van eis gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 5 oktober 2005 (factuurdatum 5 september 2005) tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 16.428,97, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 9 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de facturen van Fugro ad € 847,58 en de interne schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
6. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en de vorderingen van [appellante] afgewezen. Nu de conclusie van de memorie van antwoord strekt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, heeft het hof het betoog van [geïntimeerde] onder 56 van de memorie van antwoord niet opgevat als een incidentele grief.
De grieven
7. De grieven 1 t/m 7 richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank die resulteren in het oordeel dat, nu [appellante] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, en zij, hoewel zij daartoe meermalen door [geïntimeerde] in de gelegenheid is gesteld, geweigerd heeft om tot herstel van haar tekortkoming over te gaan, in verzuim is geraakt, [geïntimeerde] de overeenkomst terecht heeft ontbonden, alsmede tegen de gevolgtrekkingen die de rechtbank daaraan verbindt:
- de toewijzing van de door [geïntimeerde] in verband daarmee gevorderde verklaring voor recht;
- het oordeel dat [appellante] op de voet van art. 6:74 BW Pro de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [appellante] dient te vergoeden;
- de afwijzing van de vordering in reconventie tot betaling van het nog openstaande bedrag van € 15.000,-.
Het hof zal deze grieven hierna zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
8. De grieven 3 en 4 richten zich tegen het overnemen door de rechtbank - ondanks de daartegen gerichte bezwaren van [appellante] - van de conclusies van het deskundigenrapport en het buiten beschouwing laten van het rapport Pauw.
9. Kort gezegd houdt het deskundigenrapport in dat de oorzaak van de verzakking van de funderingsbalken van de kraanbaan is gelegen in een niet adequate prefab paalfundering; het draagvermogen van de prefab paalfundering is onvoldoende voor de onderhavige portaalkraan. Tevens hebben uitvoeringsaspecten hierop in hoge mate invloed gehad, zoals de keuze voor een te zwaar heiblok, het niet kalenderen van de palen c.q. het niet administreren van het heiwerk, het voorboren van de paallocaties zonder daarover overleg te voeren met de constructeur, de wijze waarop het voorboren is uitgevoerd (de keuze voor een te grote diameter van de boor, terwijl de lengte van de boor waarschijnlijk doet zijn dat het merendeel van de palen over de volle lengte is voorgeboord).
10. Het rapport Pauw komt erop neer dat diverse aspecten onderbelicht zijn gebleven in het onderzoek van de deskundige. Er is volgens Pauw te snel voorbijgegaan aan de ruimte die is geconstateerd tussen de paalkop van paal 57 en de funderingsbalk. Voorts is onvoldoende duidelijk geworden, aldus Pauw, of er te diep is voorgeboord. Ook de maatvoering van de heipalen en het plaatsen van de stekken is volgens hem onvoldoende onderzocht. De uitvoeringswijze van de kraanbalken door [geïntimeerde] is niet goed gekozen. Voorts heeft [geïntimeerde] geen deugdelijk heitoezicht verricht, hetgeen onder haar verantwoordelijkheid viel, aldus Pauw.
11. Het hof stelt met de rechtbank voorop dat de rechter in beginsel slechts een beperkte motiveringsplicht heeft wat betreft zijn beslissing om de zienswijze van de ter instructie van de rechter benoemde deskundige al dan niet te volgen. De inhoud van de motiveringsplicht is met name afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bewaren. Indien de rechter in een geval waarin partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerd standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van de door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet volgt, dient hij in beginsel zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 5 december 2003, NJ 2004, 74).
12. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat de geconstateerde ruimte tussen de paalkop van paal 57 en de funderingsbalk veroorzaakt zou kunnen zijn door het onvoldoende op hoogte afstorten van de paalkop. De deskundige, ir. Van Weele, heeft op dit punt opgemerkt (p. 19 van zijn rapportage):
"De ruimte van enkele cm's tussen één van de aansluitingen van paal en balk moet veroorzaakt zijn door het 'bezwijken' (= zetten) van de betreffende funderingspaal. Waarom heeft [appellante] anders voorgesteld om ter plaatse van deze paal twee stalen buispalen te heien [a-10]? Als [appellante] van mening was geweest dat het hier een uitvoeringsfout betrof, had men toch kunnen volstaan met volzetten van de spleet met grout."
13. In het licht hiervan is de opmerking van Pauw dat de ruimte tussen de paalkop van paal 57 en de funderingsbalk mogelijk veroorzaakt is door het onvoldoende op hoogte afstorten van de paalkop, naar het oordeel van het hof ontoereikend om de bevindingen van Van Weele terzijde te schuiven. Ook voor het overige betreffen de opmerkingen en bevindingen van Pauw naar het oordeel van het hof onvoldoende gefundeerde speculaties omtrent andere oorzaken van de verzakking dan die door Van Weele zijn vastgesteld. Bij gebreke van een nadere onderbouwing, ziet het hof hierin geen aanleiding om de bevindingen en conclusies van Van Weele in twijfel te trekken.
14. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat [appellante] haar stelling dat Van Weele aan een tunnelvisie leed c.q. onvoldoende onafhankelijkheid heeft betracht, ontoereikend heeft onderbouwd. Met name heeft [appellante] niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat het antwoord van Van Weele op vraag 1, luidende dat de oorzaak van de zettingen moest worden gevonden in een inadequate paalfundering, berustte op vooringenomenheid. Het hof gaat hieraan dan ook verder voorbij.
15. De grieven 3 en 4 falen derhalve. Het hof zal zich bij zijn oordeel dan ook baseren op de bevindingen en conclusies van de deskundige.
16. In de toelichting op de grieven 1 en 2 betoogt [appellante] het volgende. Partijen zijn niet overeengekomen dat de NEN 2019 van toepassing is, terwijl deze norm evenmin krachtens het Bouwbesluit geldt. Het feit dat de kraanbaan "enigszins verticaal beweegt" rechtvaardigt derhalve niet de conclusie dat de kraanbaan niet beantwoordt aan de overeenkomst. De kraanbaan is sinds de bouwvakantie van 2005 in gebruik en de verticale beweging van de kraanbaan verhindert derhalve niet de normale bedrijfsuitoefening van VBI.
17. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
17.1. De deskundige schrijft op pagina 11 van zijn rapport het volgende:
"Tijdens de zitting op 18 juli zijn [geïntimeerde] en [appellante] geconfronteerd met de meetresultaten en de daaruit berekende zettingen. Beide partijen waren het er over eens dat
• "de hoogte ligging kraanbaan zoals vastgesteld op 17 juli 2006 niet overeenkomt met de ligging van de kraanbaan zoals vastgesteld direct na aanleg ervan;
• De kraanbaan in een periode van minder dan één jaar permanente (blijvende) zettingen en zettingsverschillen heeft ondergaan.
Een prefab paalfundering dient zodanig ontworpen te worden dat slechts zeer geringe zettingen tijdens de levensduur van de constructie zullen optreden (in het onderhavige geval < 9 mm)."
Op pagina 17 van het rapport beantwoordt de deskundige vraag 3 (zie hiervoor onder 3.13) als volgt:
"A. Op grond van het feit dat de nieuwe kraanbaan binnen een tijdsbestek van ca. 1 jaar ca. 35 mm zetting heeft ondergaan, moet geconcludeerd worden dat de zettingen de komende jaren nog zullen toenemen. Niet alleen de zettingen, maar ook de zettingsverschillen zullen toenemen. De Nederlandse norm voor kraanbanen, de NEN 2019, schrijft voor dat de maximale hoekverdraaiing die een kraanbaan mag hebben 1:1000 is. Momenteel voldoet de nieuwe kraanbaan hier niet aan. (…) Om te voldoen aan de NEN voorschriften ten aanzien van de kraanbanen zal VBI op enig moment in de naaste toekomst moeten besluiten tot het repareren, vervangen van de kraanbanen."
17.2. Het hof is op basis van de opmerking van de deskundige dat een prefab paalfundering zodanig ontworpen dient te zijn dat slechts zeer geringe zettingen tijdens de levensduur van de constructie zullen optreden (in het onderhavige geval < 9 mm), van oordeel dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat geen grotere zettingen zouden optreden dan ongeveer 9 mm. Nu de deskundige heeft vastgesteld dat de onderhavige kraanbaan binnen een tijdsbestek van ca. 1 jaar ca. 35 mm zetting heeft ondergaan, en de deskundige voorts heeft geconcludeerd dat de zettingen de komende jaren nog zullen toenemen, terwijl ook de zettingsverschillen zullen toenemen, komt het hof op basis daarvan tot het oordeel dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [appellante]. Daarbij kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of partijen al dan niet zijn overeengekomen dat de kraanbaan diende te voldoen aan de NEN 2019. Aan voormeld oordeel doet niet af dat de kraanbaan - ondanks de verzakkingen - bij VBI in gebruik is. De stelling van [appellante] dat de kraanbaan sinds de bouwvakantie van 2005 in gebruik is en de verticale beweging van de kraanbaan derhalve niet de normale bedrijfsuitoefening van VBI verhindert, zal bij de bepaling van de omvang van de schade nader aan de orde komen.
18. In de toelichting op de grieven 5, 6 en 7 beroept [appellante] zich erop dat het besluit tot voorboren niet door haar is genomen. [appellante] stelt dat het voor de hand ligt dat [geïntimeerde] deze beslissing heeft genomen, gezien haar rol als hoofdaannemer, maar ook als toezichthouder op de heiwerkzaamheden. In dit verband betoogt [appellante] dat de bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een toerekenbare tekortkoming op [geïntimeerde] rust. [appellante] biedt op dit punt overigens bewijs aan door het horen van haar medewerkers alsmede de medewerkers van [onderaannemer]. [appellante] stelt voorts dat [geïntimeerde] verantwoordelijk was voor het heitoezicht, met een beroep op paragraaf 41.17.01 van de R.A.W.
19. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op [appellante] een resultaatsverbintenis rustte ter zake van het aanbrengen van een fundering voor de kraanbaan die voldeed aan de eisen zoals hiervoor onder 16.1 omschreven: "Een prefab paalfundering dient zodanig ontworpen te worden dat slechts zeer geringe zettingen tijden de levensduur van de constructie zullen optreden (in het onderhavige geval < 9 mm).". Nu, gelet op hetgeen hiervoor onder 17.2 is overwogen, vaststaat dat dit resultaat niet is bereikt, is sprake van een toerekenbare tekortkoming, tenzij [appellante] erin slaagt te bewijzen dat de tekortkoming haar niet toerekenbaar is (art. 6:75 BW Pro). Het hof begrijpt de onder 18 weergegeven verweren als een beroep op overmacht. De bewijslast ter zake rust derhalve op [appellante].
20. Het hof is van oordeel dat van [appellante] had mogen worden verwacht dat zij gemotiveerd - op basis van van [onderaannemer] afkomstige informatie - had gesteld hoe en wanneer [geïntimeerde] het besluit tot voorboren heeft genomen. Nu [appellante] dit heeft nagelaten, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht. Aan bewijslevering op dit punt wordt derhalve niet toegekomen.
21. Voorts is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat - in afwijking van hetgeen voor de hand ligt - de door [appellante] ingeschakelde heier c.q. [appellante] zelf erop diende toe te zien dat de opgedragen heiwerkzaamheden deugdelijk werden uitgevoerd.
22. Nu de onderhavige grieven falen, neemt het hof met de rechtbank aan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellante], ter zake waarvan [appellante] in verzuim is geraakt, zodat [geïntimeerde] de overeenkomst terecht heeft ontbonden en recht heeft op vergoeding van de schade die zij als gevolg van de tekortkoming heeft geleden.
De schade
23. De grieven 10 en 11 richten zich tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 6.950,- ter zake van de kosten van het onderzoek van [ingenieur 1] en [ingenieur 2].
24. Het hof stelt met de rechtbank voorop dat ingevolge art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de kosten redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen.
Voorts sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat, nu [appellante] na het optreden van de problematiek met betrekking tot de fundering van de kraanbaan - ten onrechte - haar aansprakelijkheid voor de ondeugdelijke fundering heeft betwist, [geïntimeerde] op goede gronden heeft getracht om een oordeel van een deskundige te krijgen, ter onderbouwing van de door haar gestelde aansprakelijkheid van [appellante], teneinde schadevergoeding c.q. herstel door [appellante] te bewerkstelligen. Het hof merkt hierbij op dat de overweging dat [appellante] ten onrechte haar aansprakelijkheid heeft betwist, berust op de bevindingen en conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundige, op welke bevindingen en conclusies de rechtbank en - in navolging daarvan - het hof hun oordeel hebben gebaseerd.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat aan een vergoeding van de onderhavige kosten niet in de weg staat dat [geïntimeerde] [appellante] niet bij het onderzoek heeft betrokken. Evenmin staat daaraan naar het oordeel van het hof in de weg dat niet het rapport van [ingenieur 1] en [ingenieur 2], maar het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, die beide partijen heeft gehoord, uiteindelijk dragend is geweest voor de bewijsvoering door [geïntimeerde]. [geïntimeerde] zag zich immers genoodzaakt tot het entameren van een voorlopig deskundigenonderzoek omdat [appellante] zich na toezending van het rapport van [ingenieur 1] en [ingenieur 2] nog steeds niet aansprakelijk achtte voor de ontstane problemen.
Wél volgt het hof [appellante] in haar betoog dat, gelet op de door de rechtbank aangenomen omstandigheid dat het door de rechtbankdeskundige verrichte onderzoek uitgebreider is geweest dan het onderzoek van [ingenieur 1] en Rienksema, het niet redelijk is om ter zake van laatstgenoemd onderzoek een zelfde bedrag toe te kennen als ter zake van de door de rechtbankdeskundige in rekening gebrachte kosten. Het hof schat de in redelijkheid toewijsbare schade op € 5.000,- en zal dit bedrag toewijzen.
25. De grieven 10 en 11 treffen derhalve voor een beperkt deel doel.
26. Grief 12 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de kosten van het deskundigenonderzoek ad € 6.950,-. Blijkens de toelichting op de grief berust deze op hetgeen in het kader van de grieven 3 en 4 is aangevoerd betreffende het volgen door de rechtbank - ondanks de daartegen gerichte bezwaren van [appellante] - van de conclusies van het deskundigenrapport en het buiten beschouwing laten van het rapport Pauw.
27. Het hof verwerpt deze grief op de hiervoor weergegeven gronden (rechtsoverweging 11 e.v.).
28. Grief 13 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] terecht een procedure tot het verrichten van een voorlopig deskundigenbericht heeft geëntameerd, zodat de in dit kader gemaakte gerechtelijke kosten ad € 403,40 (griffierecht en procureurskosten verzoekschrift) voor toewijzing in aanmerking komen. [appellante] stelt in dit verband dat een procedure tot het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht niet noodzakelijk was, omdat in onderling overleg een deskundige had kunnen worden benoemd. Voorts beroept [appellante] zich wederom op de ondeugdelijkheid van het rapport van Weele.
29. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, het betoog van [appellante] dat partijen in onderling overleg een deskundige hadden kunnen benoemen, niet overtuigt. Het hof voegt hier nog aan toe dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] aan [geïntimeerde] een daartoe strekkend voorstel heeft gedaan.
30. Wat betreft de gestelde ondeugdelijkheid van het rapport Weele, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen (rechtsoverweging 11 e.v.).
31. Grief 13 faalt derhalve.
32. De grieven 14, 15 en 16 zijn gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de gevorderde interne kosten tot een bedrag van € 7.000,-.
33. Het hof stelt voorop dat ex art. 6:96 lid 2 sub b en Pro c BW ook interne kosten voor vergoeding in aanmerking komen, voor zover zij redelijk zijn en voor zover de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. Het ter zake van deze kosten te vergoeden bedrag dient te worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Voor zover de te vergoeden kosten niet nauwkeurig kunnen worden vastgesteld, staat het de rechter vrij de omvang van die kosten te schatten. Zie o.m. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196.
34. [geïntimeerde] vordert ter zake van gemaakte interne kosten een bedrag van € 11.070,- (123 uur à € 90,-), welke kosten zij heeft gespecificeerd in productie 29 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie. De rechtbank heeft de post "intern overleg en dossiervorming" ad € 2.160,-afgewezen. De overige posten heeft zij toegewezen, zij het dat zij - uitgaande van een uurtarief van € 90,- - ter zake naar redelijkheid en billijkheid een bedrag van € 7.000,- heeft vastgesteld.
35. Wat betreft de stelling van [appellante] dat het hier gaat om eigen kostenopstellingen en specificaties van [geïntimeerde], die niet het verlangde bewijs leveren, overweegt het hof als volgt.
36. In gevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rusten op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast ter zake van haar stelling dat zij als gevolg van de tekortkoming van [appellante] de gevorderde schade heeft geleden.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd heeft gesteld en door [appellante] niet voldoende is gemotiveerd weersproken dat zij interne kosten heeft gemaakt ter zake van de opgevoerde werkzaamheden, voor zover thans in hoger beroep nog aan de orde. Voor de vaststelling van de te vergoeden kosten geldt hetgeen het hof hiervoor onder 33 heeft overwogen.
37. [appellante] betwist dat het uurtarief van € 90,- marktconform is. Dienaangaande overweegt het hof, dat - anders dan [appellante] kennelijk veronderstelt - [geïntimeerde] met recht betoogt dat aansluiting gezocht dient te worden bij tarieven die [geïntimeerde] bij derden in rekening kan brengen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een tarief van € 90,- niet onredelijk voorkomt.
38. Ten aanzien van het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] ter zake van de post "overleg met Plas en Bossinade" 40 uur noteert, terwijl mr. Dams maar 4,8 uur voor overleg heeft genoteerd, overweegt het hof als volgt.
Zoals [geïntimeerde] terecht aangeeft, blijkt uit de specificatie van de onderhavige post dat [geïntimeerde] niet alleen de overleguren met mr. Dams heeft genoteerd, maar ook aanverwante werkzaamheden. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] ter zake van telefonisch overleg met mr. Dams 5 ½ uur heeft genoteerd. Dit levert niet de door [appellante] gestelde overschrijding op, terwijl het verschil tussen 5 ½ en 4,8 uur waarschijnlijk verklaard kan worden uit de door de rechtbank gesignaleerde afronding naar boven (rechtsoverweging 4.29 van het bestreden vonnis), waarover hierna meer. Dit verweer faalt derhalve.
39. Ten aanzien van de door [appellante] gestelde incongruentie tussen bijlage 6 van productie 25 bij de dagvaarding in eerste aanleg enerzijds en productie 29 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie overweegt het hof als volgt. Volgens [appellante] wordt in bijlage 6 gesproken over 10 uur met betrekking tot de post "overleg div. tbv oplossing" en in productie 29 over 24 uur. Het hof stelt vast dat in bijlage 6 - náást genoemde post van 10 uur met betrekking tot "overleg div. tbv oplossing" - tevens een post "intern overleg en dossiervorming" ad 24 uur is opgenomen. De gestelde incongruentie is in dat licht niet voldoende onderbouwd, zodat dit verweer faalt.
40. Ten aanzien van de overige posten voert [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd verweer, met dien verstande dat het hof [appellante] kan volgen in haar betoog dat het aannemelijk is dat [geïntimeerde] de met de betreffende werkzaamheden gemoeide tijd naar boven heeft afgerond op hele en halve uren. Nu het aantal uren niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal het hof de te vergoeden kosten schattenderwijs vaststellen op een bedrag van € 5.000,- in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 7.000,-. Het hof zal dan ook een bedrag van € 5.000,- toewijzen.
41. De grieven 14, 15 en 16 slagen derhalve ten dele.
42. Grief 17 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de post "meetkosten" ad € 720,-.
43. Volgens bijlage 8 van productie 25 bij de dagvaarding in eerste aanleg gaat het hier om door [geïntimeerde] op 20 januari 2006 verrichte metingen en de verwerking daarvan. [geïntimeerde] heeft deze post in eerste aanleg als volgt toegelicht. Deze metingen zijn door [geïntimeerde] uitgevoerd om controle te verrichten op de verzakkingen van de kraanbaan. De metingen waren noodzakelijk om te controleren in hoeverre sprake was van een voortschrijdend c.q. verergerend proces. Het uurtarief van € 45,- wordt gerekend voor een bouwplaatsmedewerker en het tarief van € 90,- voor de directeur.
44. In het licht van deze uiteenzetting acht het hof de verweren van [appellante] tegen deze post onvoldoende gemotiveerd. Dat deze werkzaamheden zijn verricht, acht het hof niet onaannemelijk gelet op de opgetreden verzakking van de kraanbaan. Bovendien komt het hof het aantal uren noch de gehanteerde uurtarieven onredelijk voor. Voor zover de verweren een herhaling vormen van de in het kader van de grieven 14, 15 en 16 gevoerde verweren, verwerpt het hof deze op de aldaar weergegeven gronden.
45. Grief 17 faalt derhalve.
46. Grief 18 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de schadepost ad € 3.319,50 ter zake van "herstel verzakking overgang".
47. [geïntimeerde] heeft deze post in eerste aanleg als volgt toegelicht. Ten gevolge van de verzakking is ter plaatse van de overgangen van de kraanbaan een hoogteverschil ontstaan. VBI heeft bij [geïntimeerde] gemeld dat door dit hoogteverschil schade ontstond bij het transport van versgeproduceerde elementen, en heeft [geïntimeerde] verzocht (ter voorkoming van extra kosten) dit hoogteverschil weg te nemen. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek voldaan. De gemaakte kosten dienen, als zijnde het rechtstreekse gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [appellante], door [appellante] te worden vergoed.
48. [appellante] betwist dat deze schade is geleden en voorts dat deze schade verband houdt met de wanprestatie van [appellante]. Zij ziet ook niet in hoe een vermeend hoogteverschil schade doet ontstaan bij het transport van vers geproduceerde elementen.
49. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uitgaande van de ondeugdelijkheid van de funderingsconstructie van de kraanbaan, heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat als gevolg van de verzakking ter plaatse van de overgangen van de kraanbaan een hoogteverschil is ontstaan. Voorts heeft [appellante] in het licht van de gemotiveerde uiteenzetting van [geïntimeerde] onvoldoende (onderbouwd) betwist dat [geïntimeerde] het hoogteverschil op verzoek van VBI heeft weggenomen. Anders dan [appellante] betoogt, heeft [geïntimeerde] de betreffende werkzaamheden wel degelijk gespecificeerd (bijlage 9 van productie 25 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Nu ervan uitgegaan dient te worden dat het hoogteverschil is ontstaan als gevolg van de verzakking die op haar beurt het gevolg is van de tekortkoming van [appellante], is daarmee het causaal verband tussen de tekortkoming en de onderhavige schade gegeven. Naar het oordeel van het hof kan daarbij verder in het midden blijven of, en zo ja welke schade VBI als gevolg van het hoogteverschil ondervond.
50. Grief 18 faalt derhalve.
51. Grief 19 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van het voorschot ad € 100.000,- op de uiteindelijk te betalen schadevergoeding.
52. Voor zover [appellante] in de toelichting op deze grief betoogt dat geen sprake is van wanprestatie, verwerpt het hof dit betoog op de hiervoor weergegeven gronden.
53. [geïntimeerde] heeft de herstelkosten begroot op een bedrag van € 106.815,27 exclusief BTW. Daarbij is zij ervan uitgegaan dat herstel slechts kan plaatsvinden door het realiseren van een nieuwe funderingsconstructie voor de kraanbaan.
54. Voor zover [appellante] betoogt dat de noodzaak om de kraanbaan te herstellen/vervangen er niet is, nu deze vanaf de bouwvakvakantie van 2005, derhalve gedurende ruim drie jaar, in gebruik is, overweegt het hof als volgt.
55. Het hof is van oordeel dat [appellante] - in het licht van de opmerking van de deskundige dat VBI om te voldoen aan de NEN voorschriften op enig moment in de naaste toekomst zal moeten besluiten tot het repareren, vervangen van de kraanbaan (zie hiervoor onder 3.13) - onvoldoende heeft onderbouwd dat de noodzaak tot herstel/vervanging van de kraanbaan er niet is. De enkele omstandigheid dat de kraanbaan (nog steeds) bij VBI in gebruik is, is daartoe ontoereikend. Het hof tekent hierbij aan dat het enkele feit dat de NEN 2019 mogelijk niet tussen partijen is overeengekomen en dus niet (zonder meer) van invloed is op de non-conformiteitsvraag, onverlet laat dat die norm wel meebrengt dat de kraanbaan moet worden vervangen en dus van invloed is op de schadeomvang.
56. Door [appellante] is aangevoerd dat het niet betaalde deel van de aanneemsom van € 15.000,- nog voldaan dient te worden. Dit betoog gaat eraan voorbij dat de overeenkomst geheel is ontbonden. Het hof komt daarop hieronder terug bij grief 22. Het hof begrijpt de onderhavige stelling van [appellante] echter mede aldus dat zij aandacht vraagt voor het gegeven dat [geïntimeerde] zowel de aanneemsom niet volledig betaalt als de kosten vordert voor een geheel nieuwe funderingsconstructie en aldus vervangende schadevergoeding vraagt naast ontbinding. Het hof overweegt dat uit het feit dat [geïntimeerde] de kosten vordert van een nieuwe funderingsconstructie inderdaad zou kunnen worden afgeleid dat daarin mede zijn begrepen kosten voor werkzaamheden die oorspronkelijk door [appellante] op grond van de overeenkomst moesten worden uitgevoerd en waarvoor partijen een aanneemsom van € 21.400,- waren overeengekomen, waarvan kennelijk € 6.400,- is betaald en € 15.000,- onbetaald is gebleven. Of en in welke mate dit het geval is wordt niet duidelijk uit de summiere stellingen van partijen op dit punt. Het uitgangspunt is dat naast ontbinding en afwikkeling van de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen niet tevens aanspraak kan worden gemaakt op vervangende schadevergoeding. Nu niet uitgesloten is dat in de schadeberekening van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 21.400,- aan vervangende schadevergoeding is begrepen, dient dit bedrag bij de bepaling van het voorschot op de schadeberekening in mindering te worden gebracht. Bij de uiteindelijke schadevaststelling zal dan daarop moeten worden beslist. Daar staat tegenover dat [appellante] op grond van de ontbinding een bedrag van € 6.400,- aan [geïntimeerde] dient te restitueren. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] (die zich beperken tot het bedrag van € 15.000,-) aldus dat zij uit praktische overwegingen ervoor kiest om op de correctie van het voorschot in verband met de daarin vervatte vervangende schadevergoeding een bedrag van € 6.400,- in mindering brengt in verband met haar restitutieplicht. Het hof zal haar daarin volgen, nu deze praktische benadering in het belang van beide partijen is. Per saldo zal het hof dan ook een bedrag van € 15.000,- in mindering brengen op de schadeberekening, zodat een voorschot van € 91.815,27 zal worden toegewezen. Met de betaling daarvan heeft [appellante] dan tevens aan haar restitutieplicht voldaan.
57. Het hof zal met inachtneming van deze uitgangspunten een bedrag van € 106.815,27 minus € 15.000,- = € 91.815,27 als voorschot op de uiteindelijk te betalen schadevergoeding toewijzen.
58. Grief 19 slaagt ten dele; voor het overige faalt zij.
59. Grief 20 mist zelfstandige betekenis.
60. Grief 21 houdt in dat de rechtbank dat [appellante] ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] aan [geïntimeerde] ter zake van gemaakte kosten als gevolg van de ondeugdelijke fundering een bedrag van € 27.352,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 23 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, verschuldigd is. De grief richt zich zowel tegen de hoogte van het toegewezen bedrag als tegen de toewijzing van de gevorderde handelsrente.
61. Wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag, slaagt deze grief in zoverre dat het hof - als gevolg van het (deels) slagen van de grieven 10 en 11 en 14, 15 en 16 - een bedrag van € 27.352,40 minus € 1.950,- minus € 2.000,- = € 23.402,40 zal toewijzen.
62. Wat betreft de toegewezen handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW, voert [appellante] terecht aan dat daarvoor geen plaats, nu het in casu gaat om schadevergoeding. In zoverre slaagt de grief. Het hof zal echter de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro toewijzen als mindere van het meerdere gevorderde.
63. Grief 22 klaagt over de afwijzing van de door [appellante] in reconventie ingestelde vorderingen.
64. Voor zover [appellante] erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de overeenkomst is ontbonden, faalt de grief op de hiervoor weergegeven gronden (zie rechtsoverweging 22).
65. Voor zover [appellante] stelt dat de rechtsgevolgen zich slechts uitstrekken tot de herstelwerkzaamheden, zodat het restant van de aanneemsom ad € 15.000,- nog door [geïntimeerde] dient te worden voldaan, miskent zij dat de rechtbank niet een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst in de door [appellante] gestelde zin heeft uitgesproken.
66. Ook in zoverre faalt de grief derhalve. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dient het bedrag van € 15.000,- wél te worden verdisconteerd in het aan [geïntimeerde] toekomende voorschot op de schadevergoeding (rechtsoverweging 56).
67. Voor een toewijzing van de overige vorderingen van [appellante] is evenmin plaats, nu niet [geïntimeerde] maar [appellante] degene is die toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Ook het subsidiaire beroep van [appellante] op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], omdat deze [appellante] in de positie heeft gebracht die het voor [appellante] noodzakelijk maakte om kosten te maken, faalt om deze reden.
68. Grief 22 faalt derhalve in alle opzichten.
69. Grief 23 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
De slotsom
70. Het vonnis d.d. 1 oktober 2008 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, behoudens voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot:
1) betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 27.352,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding - 23 juli 2007 - tot aan de dag der algehele voldoening (zie rechtsoverweging 61 en 62 van dit arrest); en
2) betaling aan [geïntimeerde] bij wege van voorschot op de kosten van herstel van een bedrag van € 100.000,-.
In zoverre dient het vonnis te worden vernietigd. [appellante] zal worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen:
1) een bedrag van € 23.402,40, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 23 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
2) bij wege van voorschot op de kosten van herstel een bedrag van € 91.815,27 (zie rechtsoverweging 56 van dit arrest).
71. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1 ½ punt in tarief V).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 1 oktober 2008 waarvan beroep, behoudens voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot:
- betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 27.352,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding - 23 juli 2007 - tot aan de dag der algehele voldoening; en
- betaling aan [geïntimeerde] bij wege van voorschot op de kosten van herstel van een bedrag van € 100.000,-;
vernietigt het vonnis in zoverre;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 23.402,40, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 23 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting bij wege van voorschot op de kosten van herstel aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 91.815,27;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 3.820,- aan verschotten en € 3.948,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 juni 2010 in bijzijn van de griffier.